作者：高建等
来源：刑事正义
（注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。）
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目录
一、毒品犯罪团伙构成“恶势力”的认定
二、实施毒品犯罪中“恶势力团伙”成员不同身份的认定
三、制毒物品行为人“主观明知”的认定
四、毒品数量的认定
五、“情节严重”的认定
六、毒品犯罪案件罪名的确定和表述
七、共同犯罪的认定
八、仅有被告人口供案件的事实认定
九、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑适用
十、贩卖纯度极低的毒品的量刑考量
十一、制造毒品失败的犯罪形态的认定
十二、对“特情介入”案件的处理
十三、以毒品冲抵价款的行为的定性
十四、为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的行为定性
十五、为吸食者代购少量毒品的行为定性
十六、为贩卖毒品者交接及转移毒品行为的定性
十七、贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的界限
十八、在毒品中添加非毒品物质的行为的定性
十九、网络涉毒犯罪的法律适用
一、毒品犯罪团伙构成“恶势力”的认定
案例 王某某、饶某走私、贩卖、运输、制造毒品案 参见十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302刑初799号刑事判决书。
争议焦点：毒品犯罪团伙如何认定为恶势力犯罪？
裁判要点：本案被告人王某某伙同肖某某贩卖冰毒一次，伙同饶某、刘某某贩卖冰毒一次，肖某某容留王某某、温某2等人吸食毒品，均以较为隐蔽的方式贩卖毒品，尚未使用暴力、威胁或者其他手段在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，不应认定为恶势力犯罪。
二、实施毒品犯罪中“恶势力团伙”成员不同身份的认定
案例 杜某某等人走私、贩卖、运输、制造毒品案 参见山西省晋城市中级人民法院（2018）晋05刑终350号刑事判决书。
争议焦点：实施毒品犯罪的“恶势力团伙”成员如何区分首要分子、重要成员、积极参加者？
裁判要点：本案所涉恶势力犯罪集团之犯罪事实，或贩卖毒品、或寻衅滋事、或非法拘禁，被告人杜某某坐镇当铺，或组织、或指挥，系恶势力犯罪集团的首要分子。被告人赵某某受杜某某雇用管理当铺事务，司职幕僚，积极参加贩卖毒品、容留他人吸毒、寻衅滋事、非法拘禁的系列犯罪；被告人董某某受杜某某雇用，充当帮凶，帮助贩卖毒品，受指派积极实施寻衅滋事、非法拘禁的犯罪活动，被告人杨某某长期跟随杜某某厮混，仗势行威，参与贩卖毒品、寻衅滋事、非法拘禁的犯罪活动，赵某某、董某某、杨某某均系积极参加恶势力集团犯罪的重要成员。被告人张某受杜某某的安排将毒品送往当铺用于贩卖，被告人李某某帮助杜某某以抽点的方式贩卖毒品，被告人张某1、张某2、申某某出于蹭吸毒品的目的，帮助杜某某或赵某某贩卖毒品，被告人赵某1、赵某2受杜某某的指使，充当马仔，跟随董某某实施寻衅滋事或非法拘禁的犯罪行为，被告人张某某受安排参与非法拘禁，被告人曹某某受杜某某的指使实施寻衅滋事犯罪，被告人秦某某受杜某某的雇用，与杜某某共唱双簧，明知杜某某实施非法拘禁暴力威胁的行为，接受杜某某的安排协助实施非法拘禁犯罪行为，均系杜某某恶势力集团犯罪的积极参加者，对各自的行为负相应法律责任。被告人秦某1的贩卖毒品、容留他人吸食毒品行为，与杜某某恶势力犯罪集团无层级从属的关系，不属于恶势力集团的组成部分。
三、制毒物品行为人“主观明知”的认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2009〕33号，2009年6月23日施行）
二、关于制毒物品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定
对于走私或者非法买卖制毒物品行为，有下列情形之一，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
1.改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的；
2.以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；
3.抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；
4.以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的；
5.选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的；
6.以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；
7.以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号，2008年12月1日施行）
十、主观明知的认定问题
毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。
具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮
寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号，2007年12月18日施行）
二、关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题
走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；
（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；
（四）体内藏匿毒品的；
（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；
（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；
（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；
（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。
案例 周某某运输毒品案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2009年第2集（总第67集），第550号案例，法律出版社2009年版。
争议焦点：以托运方式运输毒品，如何认定其主观明知？
裁判要点：被告人以虚假身份办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品，虽然其归案后始终否认其明知所托运的鞋内藏有毒品，但依据其运输毒品的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合其年龄、阅历、智力等情况，可以认定其明知是毒品而运输。
四、毒品数量的认定
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，2015年5月18日施行）
（三）毒品数量认定问题
走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。
对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）、MDMA片剂（俗称“摇头丸”）等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。
对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。
办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定
或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。
制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。
五、“情节严重”的认定
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号，2016年4月11日施行）
第四条 走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
六、毒品犯罪案件罪名的确定和表述
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号，2008年12月1日施行）
一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题
刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对
同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。
罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。如对同一宗毒品制造后又走私的，以走私、制造毒品罪定罪。下级法院在判决中确定罪名不准确的，上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序，在不加重原判刑罚的情况下，也可以改变罪名，但不得增加罪名。
案例 李某某贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2005年第5集（总第46集），第364号案例，法律出版社2006年版。
争议焦点：被告人实施走私、贩卖、运输、制造毒品中多个行为时，其罪名应当如何确定？
裁判要点：被告人既运输毒品又贩卖毒品，构成贩卖、运输毒品罪。需指出的是，对被告人既有运输毒品又有贩卖毒品的行为，不仅构成了贩卖毒品罪，也构成了运输毒品罪，但一审仅以贩卖毒品这一主要犯罪行为确定了罪名，根据《毒品座谈会纪要》规定，二审法院可不再变动定性。
七、共同犯罪的认定
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，2015年5月18日施行）
（二）共同犯罪认定问题
办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。
居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其
介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。
两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。
八、仅有被告人口供案件的事实认定
案例 张某某、刘某某、李某某贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2005年第5集（总第46集），第367号案例，法律出版社2006年版。
争议焦点：毒品犯罪案件中仅有被告人口供时，如何认定案件事实？
裁判要点：毒品犯罪的一个显著特点就是一般具有隐蔽性，毒品犯罪证据的收集比较困难。毒品犯罪案件的证据一般或多或少地具有某些瑕疵。根据相关规定，在审理毒品犯罪案件中，对于毒品、毒资等已不存在，或者被告人翻供，审查证据和认定事实存在困难的情况下，仅凭被告人口供是不能定案的。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的根据。对仅有口供作为定案根据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。
九、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑适用
《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，2015年5月18日施行）
二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题
（四）死刑适用问题
当前，我国毒品犯罪形势严峻，审判工作中应当继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想，充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。要继续按照《大连会议纪要》的要求，突出打击重点，对罪行极其严重、依法应当判处死刑的被告人，坚决依法判处。同时，应当全面、准确贯彻宽严相济刑事政策，体现区别对待，做到罚当其罪，量刑时综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素，严格审慎地决定死刑适用，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。
1.运输毒品犯罪的死刑适用
对于运输毒品犯罪，应当继续按照《大连会议纪要》的有关精神，重点打击运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人，对其中依法应当判处死刑的，坚决依法判处。
对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人，应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素，予以区别对待，慎重适用死刑。对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑；尤其对于其中被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的被告人，一般不应当判处死刑。对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。
一案中有多人受雇运输毒品的，在决定死刑适用时，除各被告人运输毒品的数量外，还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素综合考虑，同时判处二人以上死刑要特别慎重。
2.毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用
毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑；各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑；二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。
对于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑；在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑；在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，进而影响准确适用死刑的，不应对在案被告人判处死刑。
对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。
一案中有多名共同犯罪人、上下家针对同宗毒品实施犯罪的，可以综合运用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用原则予以处理。
办理毒品犯罪案件，应当尽量将共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行并案审理；因客观原因造成分案处理的，办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果，注重量刑平衡。
3.新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用
甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品，其甲基苯丙胺含量相对较低，危害性亦有所不同。为体现罚当其罪，甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺（冰毒）的2倍左右掌握，具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。
涉案毒品为氯胺酮（俗称“K粉”）的，结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素，对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。
涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的，一般不宜判处被告人死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准，且涉案毒品数量特别巨大，社会危害大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处被告人死刑。
十、贩卖纯度极低的毒品的量刑考量
案例 赵某某贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2008年第4集（总第63集），第500号案例，法律出版社2008年版。
争议焦点：贩卖含量极低的毒品如何量刑？
裁判要点：刑法明确规定毒品数量不以纯度折算，无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。被告人贩卖含量极低的海洛因针剂，仅有贩卖毒品含量低这一酌定从轻处罚情节，仅此尚不足以成为对其在法定刑以下减轻处罚的理由。考虑到本案毒品含量极低，其危害性相对小于含量高的毒品，对被告人可以在法定刑幅度内酌情从轻处罚，这既贯彻了对毒品犯罪严厉打击的政策精神，也体现了宽严相济刑事政策区别对待的要求。
十一、制造毒品失败的犯罪形态的认定
案例 朱某某等制造、贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2008年第2集（总第61集），第486号案例，法律出版社2008年版。
争议焦点：行为人制造毒品失败时如何认定其犯罪形态？
裁判要点：制造毒品罪是结果犯，行为人制造出刑法规定的毒品才能构成犯罪既遂，因行为人意志以外的原因未能制造出毒品的，构成犯罪未遂。对于此种行为应如何量刑，应结合客观情况进行分析：（1）制造毒品失败的行为系由于制毒原材料大量掺假或制毒工艺存在无法弥补的缺陷等原因，客观上制毒不能成功的情况下，属于不能犯的未遂，因缺乏数量量刑依据，故可结合具体的犯罪情节比照既遂犯从轻或减轻处罚；（2）制造毒品失败的行为系由于制毒手法不熟练等原因，而客观上能够制毒成功的情况下，属于能犯的未遂，该行为的毒品数量能够推算出来，故可结合犯罪数量比照既遂从轻或减轻处罚。具体的毒品数量应根据行为人使用的制毒方法，按照“就低不就高”的原则来推算。
十二、对“特情介入”案件的处理
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号，2008年12月1日施行）
六、特情介入案件的处理问题
运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。
对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。
行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。
行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。
对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则依法处理。
案例 包某某贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第4集（总第75集），第639号案例，法律出版社2011年版
争议焦点：在存在特情介入的情况下，如何区别“犯意引诱”和“数量引诱”？
裁判要点：“数量引诱”系行为人在特情引诱之前就已经具有实施毒品犯罪的主观故意，这种故意是一种概括性的故意，无论最终交易的毒品数量是多少，都没有超出行为人的故意范畴。在该情形下，“特情引诱”不是使行为人产生新的犯意，只是使其犯意暴露出来。“数量引诱”与“犯意引诱”的根本区别在于：“数量引诱”系行为人在特情介入之前就已经具有毒品犯罪的主观故意，而“犯意引诱”系行为人在特情介入之前没有实施毒品犯罪的主观意图。“数量引诱”与“机会引诱”的相同点是在特情介入之前行为人已经具有实施毒品犯罪的主观故意；区别在于，“机会引诱”只是提供机会，不存在实质性引诱，而“数量引诱”不仅提供机会，而且毒品数量上还存在从小到大的实质性引诱。
十三、以毒品冲抵价款的行为的定性
案例 庄某某、刘某某、郑某非法买卖枪支、贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2007年第6集（总第59集），第463号案例，法律出版社2008年版。
争议焦点：以毒品冲抵非法买卖枪支价款的行为应当如何定性？
裁判要点：以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为构成贩卖毒品罪，该贩卖毒品行为与非法买卖枪支行为之间不存在牵连关系，应予数罪并罚。被告人以毒品冲抵部分买卖枪支价款作为其实施非法买卖枪支犯罪的方法行为，与非法买卖枪支的目的行为侵犯的法益并不属于同一法益，这两个犯罪行为不能够充足
一个犯罪构成，而分别符合不同的犯罪构成，依照上述牵连关系的认定原则，显然被告人贩卖毒品的行为与非法买卖枪支的行为不能成立牵连犯所要求的牵连关系，因而不能构成牵连犯，而应以贩卖毒品罪与非法买卖枪支罪实行数罪并罚。
十四、为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的行为定性
案例 苏某某贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第5辑（总第28辑），第208号案例，法律出版社2002年版。
争议焦点：行为人以贩卖为目的，向特情人员购买毒品，其行为如何定性？
裁判要点：为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的，应以贩卖毒品罪处罚。根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作的解释以及司法实践，如果毒品交易的卖方不是公安特情和公安机关，而是其他真正的毒贩，由于交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致，那么，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。对于出面与行为人进行所谓“毒品交易”，充当毒品“卖方”的实际上是公安特情和公安机关，公安特情和公安机关没有也不可能真正将毒品卖给被告人。换言之，从一开始就不可能实现行为人为贩毒而购毒的犯罪目的。我们认为，对这种因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩毒目的的情形，应当根据刑法第二十三条第二款的规定，对其比照既遂犯予以从轻或减轻处罚，以真正贯彻、落实刑法第五条规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”，即所谓的罪责刑相适应原则。
十五、为吸食者代购少量毒品的行为定性
案例 刘某某贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第4集（总第99集），第1014号案例，法律出版社2015年版。
争议焦点：为吸食者代购少量毒品的行为如何定性？
裁判要点：不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不宜认为是犯罪。
十六、为贩卖毒品者交接及转移毒品行为的定性
案例 梁某某、周某某等贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2005年第6集（总第47集），第373号案例，法律出版社2006年版。
争议焦点：为贩卖毒品者交接及转移毒品行为应当如何定性？
裁判要点：对于受雇运输，且没有在犯罪过程中实行过限，宜以运输毒品罪定性；对于受雇为毒品买主或者卖主交换毒品或者毒资，即使未参与商定毒品价格，也宜以贩卖毒品罪定性；对于无法认定其是运输还是贩卖的，则宜就低认定为非法持有毒品罪。对受雇从事毒品犯罪活动的人员，不能一概认定为从犯，应根据案件情况具体分析。受雇帮助他人转移毒品的行为，在无证据证实被告人知道雇佣者有交易毒品的情况，也无法证实或推断出被告人明知雇佣者取得毒品后的目的是走私、贩卖还是运输，应定转移毒品罪。
十七、贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的界限
案例22-13 张某贩卖毒品案 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2001年第5辑（总第16辑），第105号案例，法律出版社2001年版。
争议焦点：如何区分贩卖毒品罪与非法持有毒品罪？
裁判要点：被告人贩卖毒品的事实清楚、证据充分，而被查获的部分毒品处于尚未交易状态的，应把被告人的犯罪事实作为一个整体看待。如果行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，并且，行为人本人不吸毒或者行为人虽然吸毒，但藏匿或储存的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，行为人非法持有毒品的行为应视为是为贩卖毒品做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪。
十八、在毒品中添加非毒品物质的行为的定性
案 凌某某、刘某某贩卖、制造毒品案 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2012年第4集（总第87集），第800号案例，法律出版社2013年版。
争议焦点：在毒品中添加非毒品物质的行为是否属于制造毒品？
裁判要点：本案中，刘某某、凌某某等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，而是通过这种混合的形式达到表面上似乎是贩卖咖啡以掩人耳目的目的，其主观目的是贩卖毒品。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把一些毒品和咖啡掺杂起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。对被告人的这种行为以贩卖、制造毒品罪论处，既不符合客观事实，也不符合其主观意愿。
十九、网络涉毒犯罪的法律适用
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号，2016年4月6日施行）
第十四条 利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。
实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
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