作者：高建、朱兴亚等
转自：刑事正义
注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，购买链接：https://item.jd.com/13096064.html。
【刑法条文】
刑法第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品罪
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
刑法第三百五十六条 毒品犯罪的再犯
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
刑法第三百五十七条 毒品的范围及毒品数量的计算
本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
【犯罪构成】
（一）犯罪主体
本罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。其中，成立贩卖毒品罪只需年满十四周岁、具有刑事责任能力即可，走私、运输、制造毒品罪的主体则必须是年满十六周岁具有刑事责任能力的人。
（二）犯罪客体
本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度。本罪的犯罪对象是毒品，根据刑法第三百五十七条的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
（三）犯罪主观方面
本罪的主观方面表现为故意，即行为人明知走私、贩卖、运输、制造毒品的行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。因此，行为人必须认识到其走私、贩卖、运输、制造的是毒品，如果其客观上虽然实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，但主观上不知其为毒品，便不构成本罪。但是这并不要求其认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质，只要认识到是毒品即可。对于主观故意的判断，不能仅凭被告人的供述，而应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第592页。
行为人明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的，不构成本罪，而应当以诈骗罪论处。此外，刑法没有要求本罪以营利为目的，故不以营利为目的实施本罪的，不影响本罪的成立。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1147~1148页。
（四）犯罪客观方面
本罪的客观方面表现为违反国家毒品管理法规，实施走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。走私毒品，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境或者在领海、内海运输、收购、贩卖毒品以及直接向走私毒品的犯罪分子购买毒品等行为。贩卖毒品，是指有偿转让毒品或者以出卖为目的而非法收购毒品的行为。运输毒品，是指以携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内运送毒品的行为。制造毒品，是指对毒品的原材料进行配制、提炼、加工而制作成毒品的行为。高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第591页。制造毒品主要表现为以下几种情形：（1）将毒品以外的物质作为原料，提取或制作成毒品；（2）去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品；（3）使用化学方法或者化学以外的方法使一种毒品变成另一种毒品；（4）用混合等物理方法加工、配制毒品；（5）非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1144页。
实施走私、贩卖、运输、制造毒品行为的，无论数量多少，均构成犯罪。毒品的数量以查证属实的数量计算，而不以纯度折算。
【证据指引】
毒品犯罪作为一种违反国家的毒品管理制度、破坏社会管理秩序、严重危害公民健康的犯罪，主要有如下特点：（1）大多没有被害人，常常缺少有价值的犯罪现场以及被害人陈述这一重要证据类型。毒品犯罪涉案人一般较多，各涉案人常常互相包庇或者互相推诿，给侦查工作造成了很大的困难。（2）作案手段隐蔽、犯罪方式复杂多变。毒品犯罪嫌疑人在实施犯罪前往往做了十分精心的准备和周密的计划，为逃避打击一般会准备多种方案，作案手段十分隐蔽且多变。（3）利用网络、物流、快递等新型平台和方式实施毒品犯罪活动日渐增多，相较传统方式更加隐蔽，也给打击犯罪增加了难度。（4）多为集团犯罪，且跨境犯罪日益增多。毒品犯罪集团往往组织严密，分工明确，即使查获其中某一环节或某一部分犯罪嫌疑人，也很难将整个集团一网打尽。对于毒品案件的取证，一般按照“明知是毒品+实施走私、贩卖、运输、制造行为”的主客观模式进行。
（一）主体证据
本罪主体为一般主体，对于走私、运输、制造毒品行为的主体须查明其是否年满十六周岁且具有刑事责任能力，对于贩卖毒品的主体需要查明行为人是否年满十四周岁且具有刑事责任能力。主体证据的具体内容可参考本书第一讲“高利转贷罪”有关“主体证据”的内容。
（二）主观方面证据
主观方面证据是指证明行为人明知其走私、贩卖、运输、制造的是毒品而为之以及其实施行为的动机、目的等方面的证据。主要包括如下几种：
（1）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及同案人的供述，证明行为人走私、贩卖、运输、制造毒品的动机、目的，是否知道其走私、贩卖、运输、制造的是毒品等。此外，行为人的犯罪手段、交易方式等也可以体现其主观心态，如采用谎报、藏匿、绕关等手段走私毒品的，或者采用违背惯常商业习惯的高度隐蔽方式交易等。
（2）证人证言，主要包括目击证人、知情人、执法人员、购毒者等证言，以证实行为人明知其走私、贩卖、运输、制造的是毒品以及营利等主观目的。
（3）其他证据，如证明行为人是否吸毒的鉴定意见，证明其是否有毒品犯罪前科的书证等。
此外，证明单位走私、贩卖、运输、制造毒品的主观故意时，还需要通过收集和提取单位的法定代表人、直接主管人员和其他负责人员的供述、单位集体讨论记录、有关负责人签署的文件、单位财务账目等书证及相关证人证言等证据材料，以证明其行为系由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或被授权的其他人员决定、同意的，谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有等事实。最高人民检察院公诉厅编：《公诉案件证据参考标准》，法律出版社2014年版，第565页。
（三）客观方面证据
客观方面证据是指证明存在走私、贩卖、运输、制造毒品的行为以及该行为系行为人所实施的证据。若要认定恶势力犯罪，还应当查明走私、贩卖、运输、制造毒品的团伙是否经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动。对于客观方面，主要通过如下证据证实：
（1）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，可证实实施走私、贩卖、运输、制造毒品的时间、地点、参与人，毒品的来源、产地、种类、数量、价值、去向，犯罪方式、手段、具体经过，作案工具来源、数量、特征、下落，非法所得数额、去向、用途等。
（2）证人证言，包括知情人、见证人、关系人、中介人的证言，购买人、被利用人、被教唆人的证言，海关、国（边）境检查人员的证言等，证实实施行为的时间、地点、方式、经过等情况。
（3）物证、书证，包括走私、贩卖、运输、制造的毒品实物或照片，作案工具，货单、邮单、托运单、藏匿毒品的货物报关单，信件、电报、支票、汇票、发票等，以证实行为人走私、贩卖、运输、制造毒品的手段、方式、数量、地点、预谋经过、非法所得、赃款用途等情况。
（4）勘验、检查笔录，包括截获现场、走私现场、贩卖现场、运输现场、制造现场勘验、检查笔录及照片，物证的勘验、检查笔录及照片，人身检查笔录及照片等。
（5）其他证据，如视听资料、搜查、扣押、收缴、封存、销毁笔录等。最高人民检察院公诉厅编：《刑事公诉案件证据审查指引》，中国检察出版社2015年版，第255~257页。
对于实施毒品犯罪的团伙，还应当查明其是否经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，以便认定恶势力犯罪。如果行为人只是以较为隐蔽的方式实施毒品犯罪，不存在上述情形，则不得认定为恶势力。对此可以通过收集犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、同案人供述、知情者证言、手机等物证、相关书证、笔录等证据予以证实。
毒品犯罪案件在取证时，必须注意以下几点：首先，注意收集毒品和有关毒品的鉴定意见，从而做到人证合一、人赃并获；其次，要规范实物证据与书面证据的收集；最后，要规范技术侦查措施的运用和相关证据转化。按照规定对重大毒品犯罪及嫌疑人采取了记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等技术侦查措施的，要请求技术侦查部门及时将有关情况转化成符合法定程序要求的书面材料、照片、录音录像资料等证据形式。在讯问和查证中需要使用技术侦查措施获取的证据材料且可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。吴照美：《常见刑事案件证据指引》，中国人民公安大学出版社2018年版，第189~191页。
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