关于\"利用职权或者地位形成的便利条件\"

"利用职权或者地位形成的便利条件"是实施间接受贿行为的客观条件之一。理论界就如何理解"本人职权或者地位形成的便利条件"，争议较大，主要存有以下观点：⑴认为这种利用必须是行为人与第三人之间存在着职务上的制约关系，"这种制约关系一般表现为上下级之间的领导与被领导关系，即纵向的制约关系或者表现为不同部门或者单位之间的国家工作人员之间在执行职务过程中所存在的横向制约关系。" ⑵指行为人以自己所拥有的职权或地位来影响第三人，使第三人承诺、接受、完成行为人的委托事项，但请托事项不属于行为人职务范围，行为人无权直接命令、提示或决定第三人完成请托事项，他只有凭借职权或地位影响，才能通过第三人完成请托事项。 ⑶认为是指行为人以职务为基础，以身份或面子为动力，促使或影响第三人利用职务为请托人谋取利益，如果第三人不按行为人的要求去做，行为人一般难以利用职务给其带来不利的结果。行为人与第三人之间不存在职务上的制约关系。 ⑷认为应限制在本人的职权或地位与另一公职人员之间有一种直接的政治上或经济上的利害关系范围内，也就是行为人本人的职权或地位对另一公职人员政治上的升降或经济上的损益具有制约关系。 ⑸指利用国家工作人员之间相互隶属制约的关系。 笔者认为，上述观点均有其可取之处，但又有值得推敲的地方。间接受贿行为，实质上有两层制约关系：一是被利用的国家工作人员对请托人的利益有直接的制约关系；二是利用者与被利用者之间存在一种非支配性的制约关系。行为人之所以能利用这种关系，是因为他从事一定的公务，享有一定的职权；行为人之所以愿意利用这种关系，是因为他收取了贿赂。职权和地位是既有区别又有联系的两个概念："职权"，是指行为人职务范围内的能对其他国家工作人员形成或施加影响的权力；"地位"，是指行为人所在的能对其他国家工作人员形成或施加影响的岗位，如在领导身边工作或担负特定职责的工作岗位。一般来说，职权与地位成正比，职权越大，地位越高。但地位并不等于职权，其还受本人职务职业其他因素的影响，如首长的秘书、警卫的地位远远高出其职权。因而职权和地位并不等同。申言之，利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指利用本人职务上对其他国家工作人员的非支配性的纵向制约关系、影响关系和横向协作关系，对第三人职务行为产生一种特殊的作用力。这种利用的特点有：

1.双重性。间接受贿，既利用了本人职务，又利用了他人职务。但是利用本人职务是利用他人职务的前提和基础，没有本人的职权、地位，不可能有他人的职务行为；本人的职权、地位作用、影响、驱使他人的职务行为，他人的职务行为再服务于请托人的利益，本人则从请托人那里索取或收受财物，其间利用了本人和他人的双重职务。请托人的利益和贿赂的实现，关键是他人的职务，始作俑者是行为人自己的职权或地位。

2.关联性。行为人利用本人职务完全取决于本人的自由意志，而利用他人的职务则不以本人的主观意志为转移。行为人要驱动他人实施职务行为，为请托人谋取不正当利益，必须是本人职务与他人职务之间存在一定程度的关联性。即双方职务的关联性，本人的职权和地位才可能影响、发动他人实施或不实施职务行为。否则，要利用他人职务，自己收受贿赂是不可能的。

3.间接性。行为人不是直接利用本人的职务便利条件，而是利用职权或地位派生的便利条件，再通过其他公务人员的职务行为，才取得请托人的财物。间接受贿行为的权钱交易中，行贿人的利益和贿赂的实现，起直接作用的是他人的职权，本人的职权作用是间接的，其间借助了他人的行为。

4.非法性。其他国家工作人员为请托人谋取的利益必须是不正当利益。何谓"不正当利益"？根据1999年3月4日"两高"《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条的规定，是指"谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。"其他国家工作人员同行为人虽无的故意，但其所实施的职务行为仍然是不当的、枉法的，是一种违职违法有损于国家和人民利益的行为。虽然在受贿人的职权地位的作用下有一定的精神压力，但并非不能抗拒故其主观上有一定的过错，依法应负行政责任，严重的应追究其渎职行为的刑事责任。

利用职权或者地位的便利条件在司法实践中主要表现为以下几种形式：

1.利用职务上的制约关系，即利用本人的职务对他人的职务行为的制动约束作用。主要有两种情形：⑴利用纵向制约关系，即上级对下级的制约关系。上下级制约关系可分为从属关系和非从属关系两种。从属关系也即直接的领导与被领导关系。利用这种关系的受贿行为，不是间接受贿的行为条件，因为具有从属关系的上级领导人员在其分管的业务范围内命令指挥下级国家工作人员作出某种职务行为，是本人职权范围内的事项，实际上是直接利用本人职权的一种形式，应构成普通受贿。能成为间接受贿行为条件的只能是无从属关系的上下级制约关系。在这种情况下，上级国家工作人员虽然不能直接指挥命令下级国家工作人员作出或不作出某种职务行为，但是可以凭借职权或地位的便利条件，施加某种影响或压力，驱使下级公务人员为一定的职务行为，以满足请托人的要求而收受财物。如主管监察工作的副市长给房管局长写便条，要求提供一门面房与某个体户租用而收受该个体户财物的，即是。⑵利用横向制约关系，即无隶属关系的同级国家工作人员职务之间的制约关系。同级机关单位由于职能分工的不同，一些单位或部门对其他单位或部门的利益休戚相关，从而存在着一定的制约关系，行为人就可能利用这种关系，给其他单位或部门的工作人员施加影响力或压力，通过后者的职务行为为请托人谋取不正当利益，从而收受贿赂。如某市税务局长要求该市某国有公司经理为一待业人员张某安排工作，从而收受张某大屏幕彩电一台，即是。

2.利用影响关系。制约关系主要是上级对下级、高职对低职、要职对一般职务的制约关系。而影响关系主要是下级对上级、低职对高职的关系。上级可以制约下级、高职可以制约低职，但下级可以影响上级，这是二者之间相互作用的辩证关系。影响关系主要存在于同一系统的具有从属关系的下级对上级之间，以及同一单位不同部门的人员之间。如首长秘书说服首长作出一定的职务行为，以满足请托人的利益要求，而收受财物的即是。

3.利用协作关系。公务人员职务之间的纵向关系中有制约关系和影响关系，横向关系中则有制约关系和协作关系。横向制约关系主要存在于有利害关系的国家机关单位之间，而协作关系则存在于职务活动中无利害关系冲突，甚至有互助互惠的国家机关单位之间。协作关系也是由职权和地位形成的，也是行为人可利用的一种职务关系。如某高校校长写便条给另一高校校长，要求接纳某一学生为委培生而收受财物的，即是。

现实生活中制约影响国家工作人员职务行为的关系很多，除上述关系外，还有血缘关系、姻亲关系、友谊关系等。单纯利用这些关系，通过他人的职务行为为请托人谋取不正当利益而取得财物的，不构成间接受贿；但是国家工作人员之间既有职务制约关系，又有亲友关系，形成混合关系时，其通过混合关系调动其他公务人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益而收受财物的，则构成间接受贿。如某邮局干部张某要求某粮食局基建干部李某将某粮食仓库的工程承包给某建筑队。李某念其战友情份，同意了。事后，张某收到该建筑队"感谢费"1万元。由于本案纯粹是利用朋友关系，故不构成间接受贿。