第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，是。”刑法第93条第2款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、社会团体从事公务的人员，……，以国家工作人员论”。刑法第271条第2款也具体规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，依照贪污罪的规定定罪处罚。据此，受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，是贪污罪主体中国家工作人员类主体之一种。对于这类人员，理论上可简称为“受委派人员”。 

刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论”。据此，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，也可以构成贪污罪，是贪污罪主体中非国家工作人员类主体。对于这类人员，理论上可简称为“受委托人员”。 

根据上述法律规定，受委派人员与受委托人员都可以成为贪污罪的主体。但是，贪污罪的这两类不同主体，其各自的含义和特征是什么，二者应当如何具体区分，立法上没有明确规定，司法中也无具体解释。因此，从理论上给予探讨，对于司法实践中正确认定贪污罪是大有裨益的。 

一、受委派人员的含义和特征 

作为国家工作人员之一种，受委派人员在我国刑法修订之前的立法和司法解释中均无踪迹，而是随着经济体制改革的不断深入，在所有制形式的深刻变化中才逐渐显现身影。在计划经济时代，我国的所有制形式单一，公有制一统天下；而在市场经济时期，所有制形式多元，多种所有制各领风骚。国有公司、企业、事业单位和非国有公司、企业、事业单位代表着不同形式的所有制，体现着不同性质的财产利益。为了维护国家在非国有单位中的利益，对非国有单位中的活动进行指导和监督，国有单位需要派出一定的人员到非国有单位中从事公务活动。受委派人员因此应运而生。在过去的有关司法解释之中，虽也规定过类似的人员，可以成为贪污罪的主体，但其与受委派人员的身份资格不同，委任方式不同，活动性质不同。根据现行刑法规定，这些受委派人员“以国家工作人员论”。要在司法实践中正确认定受委派人员，首先应从刑法理论上弄清“委派”的含义和特征。 

所谓“委派”，从字面上看，委派就是委任、派遣。即委任并指派某人担任某项职务或完成某项任务。在刑法意义上，委派是指国有单位委任指派一定的人员到非国有单位从事公务活动。 

从委派的含义可知，委派具有以下特征： 

委派须经过一定的程序。受委派人员要依法取得从事公务的身份资格，必须经过严格规范的程序，不能随意而为。 

委派须通过一定的方式。受委派人员的从事公务的国家工作人员的资格身份可能是长期的，也可能是短期的，但这种资格的取得必须通过一定的具体方式。如通过任命、聘任、派出等。 

委派须表现为一定的文书记载。受委派人员无论通过何种具体方式取得从事公务的资格，必须表现为一定的档案材料或原始文字记录证明。反过来，这种委派文书资料本身也可以证明受委派人员取得从事公务的国家工作人员资格的方式和程序。所以，这是认定受委派人员资格身份的证据之一。当然，委派需要通过什么样的组织手续，是否必须制作书面的文件，国家并未作出统一规定。但是，为了明确国有单位与个人之间到底是否存在委派关系，从而证实非国有单位中的某个工作人员是否为国家工作人员，是否具备贪污罪的主体资格，一般应有书面文件证明。刑法关于委派的规定，实际上也昭示了这一点。可以说这是十六大所讲的政治文明在刑法中的一种具体体现。如果没有一定的书面文件作为证明，那么，在实践中，认定贪污罪就有可能产生困难和出现问题。所以，我们认为，如果没有足够的证据证明行为人是受国有单位委派的人员，即使其利用职务之便非法占有国有单位财产的，也不能以贪污罪认定（贪污罪的共犯除外）。 

委派单位即国有单位与被委派单位即非国有单位之间一般须有财产关系。也就是说，国有单位在非国有单位中一般须有其国有财产存在。当然，对国有单位与非国有单位这两个委派单位与被委派单位之间是否仅限于财产关系，刑法学界有不同认识。一种观点认为，委派主要指在一些包含国有资产成份的中外合资企业、合作企业和股份制企业当中，国有机关、国有公司、企业、事业单位为了行使其对所参与的国有资产的管理权，而派驻管理人员。另一种观点认为，除上述情况外，还包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的指导、监督，尽管非国有单位中没有国有资产，仍可委派人员。上述两种观点，其中哪一种较为可取？我们认为，应作具体分析。受委派人员的去向是非国有单位，既包括非国有公司、企业，也包括非国有事业单位，还包括非国有的社会团体。在非国有事业单位和社会团体中，一般都不具有国有资产。也就是说，国家既不给他们投资，也不给他们拨款，所以不存在对国有财产的管理问题。但是，刑法第93条第2款规定，国有单位不仅委派到非国有公司、企业从事公务的人员，应“以国家工作人员论”，而且委派到非国有事业单位和社会团体从事公务的人员，亦应“以国家工作人员论”。这就表明，国家既可以为了保护其在这些非国有单位中的国有资产，而委派人员从事管理国有资产的公务活动，也可以从国家利益出发，对国有单位的活动进行指导和监督，而委派人员从事公务活动。因此，上述第二种观点，相对较为可取。 

委派的人员必须是在被委派的非国有单位中从事公务的人员。这种公务的内容包括管理非国有单位中的国有财产和指导、监督其工作以维护国家利益。 

二、委托的性质和条件 

所谓委托，顾名思义，即委任托付，是指基于特定的事实而在委托人与受委托人之间所产生的一种权利和义务关系。 

委托，一般是指民法上的概念，但刑法中也规定了委托或者包含了委托。如1979年刑法第155条第3款曾规定：“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托……”，1997刑法第382条第2款和第93条第2款也规定或包含了“委托”问题。那么，民法上的委托与刑法上的委托有无不同？对此，刑法学界有不同理解。有的认为，刑法上的委托与民法上的委托具有不同的特点。二者最主要的区别在于，刑法上的委托，委托人与受委托人之间存在隶属关系，而民法上的委托，委托人与受委托人之间不存在隶属关系。有的则对此不加区分，实际上是把刑法上的委托与民法上的委托等同看待。比如，只笼统认为委托是平等主体之间的权利义务关系，不存在隶属关系。我们认为，刑法理论对于委托问题还值得进一步探讨。关于前述后一种观点，即认为刑法上的委托是平等主体之间的权利义务关系的看法，笔者不敢苟同。而关于前一种观点，即认为刑法上的委托是委托人与受委托人之间存在隶属关系的看法，我们认为，在刑法上过去没有“委派”的提法的情况下，这种观点在当时的条件下无疑是对的。但是，现在刑法上既有“委派”的提法，又有“委托”的提法，二者又是不同的概念，前文已述，在“委派“之中，委派单位与受委派人员之间存在一种隶属关系。那么，在“委托”之间，是否存在隶属关系？如果委托之间也存在隶属关系，那么，它与委派又如何区分？这是个不得不认真思考的问题。 

我们认为，民法上的委托与刑法上的委托是不相同的。民法上的委托的法律责任是民事责任，而刑法上的委托的法律责任是刑事责任。因此，应当注意二者之间界限的区分。总的来说，民法上的委托，是平等主体之间的委任托付，其委托人可以是单位，也可以是个人，其受委托人也可以是单位或者个人。也就是说，这种委托关系，既可以发生在单位与单位之间，个人与个人之间，也可以发生在单位与个人之间，甚至还可以发生在同一单位内部。在这种委托关系中，主体之间是平等关系，既不存在隶属关系，也不存在监督关系。刑法上的委托，实际上包括两种性质不同的情况：其一是刑法第382条第2款的规定，即受国有单位委托管理、经营国有资产；其二是刑法第93条第2款的规定，即“其他依法从事公务的人员”之中，包括受国有单位委托依法从事公务的人员。①二者的主要区别在于：①前者是刑法明文规定的“委托”，后者是刑法规范包含的“委托”；②前者是非国家工作人员，后者属国家工作人员；③最主要的是，前者是受国有单位委托管理、经营国有财产，而后者是受国有单位委托从事公务活动。当然，受国有单位委托管理、经营国有财产与受国有单位委托从事公务活动虽在立法上作了区分，但本质上究竟有何不同，值得进一步探讨。就前者而言，刑法第382第第2款明文规定的委托，是国有单位对个人的委任托付，其委托人必须是单位，且必须是国有单位，受委托人只能是个人，且是管理、经营国有财产的个人。委托人即国有单位与受委托人个人之间存在着监督与被监督的关系。这种监督关系产生于对国有财产所负有的监督、保护责任。 

成立刑法上第382条第2款的委托，必须具备以下条件： 

委托人必须是国有单位。因为，只有国有单位才有权将本单位所有的国有财产委托于他人进行管理、经营。 

受委托人必须是公民个人。因为，贪污罪的主体不能由单位构成，而且刑法第383条第2款明确规定，受委托人是个人。 

委托单位与受委托人均须有明确的意思表示。就委托单位而言，其必须有委托某人以某种方式从事管理、经营国有资产的明确意思表示，并赋予受委托人一定职权和职责；就受委托人而言，也必须有接受国有单位委托管理、经营国有财产的明确意思表示，只有这样，刑法上的委托关系才能成立。 

委托行为必须具有合法性。委托的合法性包含两层意思：其一，实质的合法性。即必须是委托他人从事合法的经营、管理活动，而不是进行违法犯罪活动。其二，程序的合法性。即必须由有权实施委托行为的组织或负责人按照规定的方式和程序进行委托。一般国家工作人员擅自将本人管理的国有财产委托给其他人管理，不能成立刑法上的委托关系，受委托的人因此而非法侵占国有财产的，不能构成贪污罪，而应以其他犯罪处理（如侵占罪等）。 

受委托人不因受委托而具有国家工作人员身份，但是，在委托期间，委托单位与受委托人基于国有资产的保护责任而形成一定监督与被监督关系。 

三、受委派人员与受委托人员的区分 

根据刑法有关规定，受国有单位委派，在非国有单位从事公务的人员，属于国家公务人员，而受国有单位委托，管理、经营国有财产的人员，不属于国家工作人员。前者可以构成贪污罪的主体，也可以构成、等的主体，后者则只能构成贪污罪的主体，而不能构成受贿罪、挪用公款罪等的主体。可见，委派与委托是不同性质的两个概念，应当予以区分。受委派人员与受委托人员相应是贪污罪不同的两类主体。 

委任的性质不同。委派是委任派遣，具有行政任命的性质，体现了委派单位与受委派人员之间的一种隶属关系；委托是委任托付，属于平等主体之间的权利义务关系，不存在隶属关系，但也不同于民事委托。因为这种委托带有一定的授权性质，既通过合同方式将国有财产交于受委托人管理、经营，因而委托单位对于对方对国有财产的管理经营活动负有监督责任。也就是说，委托人与受委托人之间存在着一种监督关系。这种监督关系与委派中的隶属关系性质是不相同的。比如，在委派中，被委任派遣的人员从人事关系方面看，受派出单位领导；从公务活动看，受派出单位管理，派出单位根据工作需要，可以调整、调换受委托人员。而在委托中，合同不可以随意撕毁，受委托人员关系相对稳定，等等。 

委任的主体不同。虽然委派的主体是国有单位，委托的主体也是国有单位，但前者之中不包括人民团体，而后者之中则包括人民团体。 

委任的方式性质不同。委派的方式包括任命、推荐、提名、聘任等，而委托的方式是承包、租赁等。前者的方式具有行政性特征，而后者的方式具有经营性特征。前者要按照法律、法规或内部规章的规定，执行相应的职务，受委派单位的领导。而后者承包人与发包人之间是平等主体，受托人除按合同履行约定义务外，一切经营活动自主决定。委托单位只能对其进行监督，以防止国有资产流失。 

委任的目的内容不同。委派的目的和内容是委派一定人员去非国有单位从事与国有财产或国家利益相关的管理或监督、指导等公务活动，而委托的目的和内容则是委托一定人员对国有资产进行监管看护和运用国有资产进行经营活动。 

委任的去向不同。委派是委任派遣、委任派出，即派驻本单位以外，也就是受委派的人员由国有单位到非国有单位中去从事公务活动，有一定的去向限制；而委托是委任托付，即将国有财产交于受委托人员管理、经营，这里的受委托人员无具体去向的要求和限制。 

委任的后果不同。受委派人员因在非国有单位从事公务人员，故属国家工作人员，既可以成为贪污罪的主体，也可以成为受贿罪和挪用公款罪的主体；而受委托人员，从事的是国有财产的管理、经营活动，其不属于国家工作人员，只能成为贪污罪的主体，而不能成为挪用公款罪和受贿罪 的主体。 

此外，关于二者委任前的身份，也是一个值得注意的问题。 

刑法学界主要对受委派人员被委派之前的身份是否必须是国家工作人员有不同的认识。一种观点认为，受委派人员是由国有单位委派到非国有单位中从事公务活动的人员，就其所属单位及身份往往就是国家工作人员。因此，受委派人员在被委派之前必须有国家工作人员的身份。另一种观点认为，只要存在委派关系并从事公务活动，不论受委派人员在被委派之前的身份是否国家工作人员，均应以国家工作人员对待。我们同意第二种观点。实践中，受委派人员在被委托之前的身份，包括以下几种情况：其一，受委派人员原来就是在委派单位从事公务的人员；其二，受委派人员原来虽是委派单位的人员，但不是从事公务的人员；其三，受委派人员是委派单位的离、退休反聘人员；其四，受委派人员原来不是委派单位的人员，但属委派单位为委派而专门从社会上招聘的人员；其五，受委派人员既在委派单位从事公务活动，又被委派单位委派到非国有单位从事公务的人员。①上述任何一种人员，只要受国有单位委派，去非国有单位从事公务活动，就应以国家工作人员论。如果他们利用职务之便，非法占有公共财物，就可以构成贪污等罪的主体。因此，受委托人员在被委派之前是否必须具有国家工作人员的身份，对委派的认定而言，并无实际意义。