通说认为,轮奸指二人或者二人以上在同一时间段内,基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流实施奸淫的行为。轮奸犯罪的行为人之间意思的沟通和行为的分担,强化了个体的犯罪决意,使得行为人更加胆大妄为,更易摧毁被害人反抗的精神意志,排除障碍,强奸更易得逞。罪人的角度来看,轮奸犯罪完全无视被害人的自由与尊严,无视社会伦理规范的约束,侵犯妇女的性的自主权,主观恶性较一般强奸犯罪更深,人身危险性更大;对被害人而言,相对于遭受一人强奸,轮流遭受两人两次以上的强奸所受到的侵害,无论在身体上还是在精神上,都更为严重,社会危害性更大,规定为加重处罚情节,是罪刑相适应原则的必然要求。因此,准确界定二人以上的行为是否构成轮奸,既是保护被害人合法权益,从严打击此类犯罪的需要,也是保障被告人合法权利,避免罪刑失衡的要求。
刑法第二百三十六条第一款规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下。”第三款第四项规定,二人以上轮奸,处十年以上有期徒刑、或者。在我国刑法中,轮奸的法律性质有两个方面的特征:其一,轮奸是的形态,需要依照共同犯罪的构成要件加以判断,同时轮奸还是强奸罪的共同实行犯的唯一形式,即每个共同犯罪人均应是实行犯;其二,轮奸是强奸罪的加重处罚事由,一旦具备,即对被告人在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚幅度内量刑。上述对轮奸的概念及其法律性质的分析,为认定具体强奸犯罪中是否有轮奸情节,提出了具体的判断标准,包括:(1)主观要件。各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意,各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体,即均有共同实施强奸的故意,不但本人有强妊的故意,还应知道自己与他人共同直接实行犯罪。(2)客观要件。各共同犯罪人必须实行同一犯罪构成客观要件的行为,即均对同一对象实施了强奸,并且行为人的行为在时间、空间上是有联系的,或相互补充、或相互协助,与犯罪结果之间都存在因果关系。共同犯罪故意支配着客观行为,客观行为体现了共同犯罪故意。