扒窃型盗窃罪是行为犯一般不存在未遂

修正案(八)规定了扒窃,但对该行为如何认定和处理存在诸多困惑和争议。对此,笔者有以下几点看法。

扒窃型是行为犯,不是数额犯,没有数额要求,是否定罪不是看数额。刑法修正案(八)将扒窃行为入刑,就是因为实践中扒窃行为非常猖獗,很多扒窃案件达不到盗窃罪的立案数额标准,只能作行政处罚,造成很多惯犯有恃无恐。群众对扒窃案件处理过轻意见很大。立法机关参考民意,规定扒窃的即构成盗窃罪,并没有要求数额较大的情节。从刑法修正案(八)的立法背景及法条的表述看,扒窃型盗窃罪属于行为犯,即只要实施扒窃行为就构成犯罪,没有数额上的要求。

有观点认为,扒窃入刑虽然没有数额标准,但可以适用刑法第13条的“但书”规定出罪。对此,笔者是赞同的。刑法第13条的“但书”是刑法总则的规定,除分则有特别规定外,可以适用于分则所有罪名,当然包括扒窃型盗窃罪。不过,笔者认为,扒窃行为是否属于情节显著轻微,不是看扒窃数额的多少,而是看扒窃人是否达到刑事责任年龄、是否受他人指使教唆胁迫、是否属于初犯或偶犯等。也就是说,如果行为人扒窃数额只有1元钱,但扒窃人乃游手好闲之人,或属于再次扒窃,或组织纠集他人扒窃,特别是有盗窃前科的,应予以定罪;而扒窃数额即使达到数百元,但扒窃人属于年幼无知或被蒙骗、胁迫而为之,或因一时迷误而初犯,或因生活所迫而初犯的,也可认定为情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪。

扒窃行为是否定罪,数额不是需要着重考虑的因素,因为扒窃行为大部分是无目标性的,扒窃所得数额仅仅是行为结果。以扒窃数额来作为定罪与否的依据,其实是客观归罪。真正体现扒窃人主观恶性的,往往是行为人的年龄、是否有前科劣迹、是否受人教唆指使等,应否定罪需考虑这些情节因素。

扒窃案一般不存在盗窃未遂,只有针对特定财物的扒窃未得逞的才成立盗窃未遂。有观点认为,行为人扒窃他人口袋,如只窃得1元钱的,应认定为盗窃未遂。笔者认为,这是值得商榷的。如前所述,扒窃型盗窃罪是行为犯,只要实施此行为即构成犯罪,既然没有数额要求,一般也就不存在未遂问题。因为扒窃行为人通常针对被害人的口袋、提包作案,并不是针对特定的财物,所以,应受刑法责难的是扒窃行为本身,而不是扒窃行为的后果,只要着手实施扒窃行为,盗窃罪即成立,不存在未遂问题。

扒窃型盗窃罪未遂只有一种情形,那就是行为人针对手提电脑、金银首饰等特定财物进行扒窃,在扒窃过程中即被抓住,或者扒窃得手后,在逃跑过程中被抓住,导致盗窃未能得逞的。这种情况下的盗窃未遂,以扒窃的特定目标财物或得手的特定财物价值为既遂数额标准,可比照这个标准从轻或减轻处罚。

扒窃行为构成犯罪的,原则上应予起诉并判处实刑。实践中,有观点认为,扒窃行为定罪也应贯彻宽严相济的刑事政策,慎重起诉。笔者认为,对扒窃行为不宜作相对不起诉处理,起诉后法院也不宜判处免予刑事处罚、宣告或单处。

这主要有两点考虑:一是对扒窃行为动用刑罚严处是迫不得已之举。因为扒窃行为具有反复性,被查处的概率是有限的,只有加大查处的力度,才能令扒窃人权衡利弊后放弃犯罪念头。二是如果对扒窃案件处理过轻,就难以实现入罪效果,浪费司法资源。扒窃入刑的目的,主要是为了打击一些盗窃已成习性、以盗窃为业的扒手。如果对扒窃行为过多适用相对不起诉,或者过多判处免予刑事处罚、单处罚金或宣告缓刑,那么扒窃罪犯很快就恢复人身自由,又可以继续扒窃了,这和扒窃入刑前对扒手抓了又放、放了又抓没有太大区别。

(作者为全国检察业务专家、江西省南昌市人民检察院检委会专职委员)