从重与从轻情节并存难以确定优势情节时的量刑适用

从重情节与从轻情节并存的情况比较常见，这种逆向情节并存的情况往往难以确定优势一方。此种情况下，一般应当先考虑所有的从重处罚的情节，在此基础上先拟定一个要判处的刑罚，之后在从重处罚的基础上再考虑所有的从轻处罚情节，将拟处的刑罚幅度向下适当降低，即“先从重再从轻”。

有观点认为，先考虑从重情节，会导致在任何情况下，趋严的情节都是优先的、首要的情节，因此不利于被告人，也不利于司法机关公正合理地量刑。其实，这种观点是对本方法的误读。因为，并非先考虑哪个情节，哪个情节就更重要：先考虑从重情节，可在法定刑内确定上限，使裁判者明晓本案所能判处刑罚或者刑期的顶点；再从轻，可以使从轻情节得到充分体现。

在此种方法下可以出现在法定刑下限判处的情况，有利于被告人。反之，如果采用先从轻后从重的方法，貌似优先考虑和趋向于从轻，但实际上则不利于从轻情节的体现：一是即使裁判者在先考虑从轻时已到了法定刑下限，再考虑从重则势必要在刑罚或者刑期上予以提升，难以出现在法定刑下限判处的情况；二是采取先轻后重往往在实际考虑从重情节时难以把握限度，有“上浮过限”的可能，导致从轻情节作用被弱化。综上，采取“先从重再从轻”，相较之下对被告人更为有利，符合的谦抑性。

需要指出的是，从重、从轻的量刑适用顺序，不仅在操作上应当准确，而且在裁判文书中也应当清晰反映。否则，就可能造成量刑不当的误读。如某被告人参与抢劫，系中的，但系累犯，一审判决表述为：被告人系从犯，应当从轻处罚，又系累犯，应当从重处罚，最终对其判处三年。检察机关认为，既然从犯应当从轻，从轻到了法定刑下限就是三年有期徒刑，那么之后表述的累犯这一从重情节根本没有体现，于是提起抗诉。此系文书表述中的“近因效应”，如果先表述从重再表述从轻，则从逻辑上在法定刑下限判处也就能够成立，不至于造成逻辑上的混乱和理解上的偏差。