《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

刘为波

为依法、有效惩治洗钱，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，资助恐怖活动等犯罪活动，最高人民法院于2009年11月4日发布了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]15号，以下简称《解释》）。为深入理解、正确适用本《解释》，现对《解释》的制定背景、意义、起草原则以及主要内容说明如下：

一、制定《解释》的背景和意义

自20世纪90年代以来，根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（《维也纳公约》）、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（《巴勒莫公约》）、《联合国反腐败公约》、《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等相关国际公约文件（以下统称“公约文件”）的规定和要求，我国立法机关就洗钱、恐怖融资犯罪问题开展了一系列的刑事立法修订完善工作。经较长时期的持续立法努力，以1997年规定，2001年规定资助恐怖活动罪，2006年规定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等为标志，当前我国已经建立起了相对完备的打击洗钱、恐怖融资犯罪活动的刑事法律体系，基本实现了国际公约文件规定的国内立法转化。相关立法情况主要如下：（1）全国人大常委会于1990年制定了《关于禁毒的决定》，规定了以为上游犯罪的首个洗钱犯罪条款。在1997年刑法修订时，该条规定经分解被分别引入刑法典第一百九十一条和第三百四十九条。其中，第三百四十九条规定了；同时明确，事先通谋的，以的共犯论处。（2）1997年修订刑法在第一百九十一条专门规定洗钱罪。此后经两次刑法修订，洗钱罪的上游犯罪范围得以进一步扩大：一是2001年制定的刑法修正案（三）将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪；二是2006年制定的刑法修正案（六）将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及金融诈骗犯罪三类犯罪增列为洗钱犯罪的上游犯罪。（3）2006年制定的刑法修正案（六）对刑法第三百一十二条进行修改，将传统的赃物犯罪条款改造成洗钱犯罪的一般性条款，规定“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。据此，不论上游犯罪和具体的行为方式如何，所有的洗钱行为均可依法追究刑事责任。制定于2009年的刑法修正案（七）进一步将本罪的犯罪主体扩大至单位。（4）2001年制定的刑法修正案（三）第二条规定，新设资助恐怖活动罪，规定资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为构成犯罪。（请“庭立方（四川站）”不要转载《人园地》所使用的文章）

与此同时，司法机关逐步加大了对于洗钱犯罪的打击力度，近几年来打击毒品犯罪、、黑社会性质有组织犯罪、腐败犯罪等领域的洗钱犯罪活动取得了显著成效，尤其是在2006年刑法修正案（六）颁布实施之后，以刑法第三百一十二条追究刑事责任的犯罪人数迅速上升，年均递增20．62％。

我国在反洗钱、反恐融资领域的刑事立法、司法中取得的重大进展，得到了国际社会的广泛认可。2007年6月28日，负责制定国际反洗钱、反恐融资标准和监督标准实施的政府间国际组织——金融行动特别工作组（FATF）经严格评估和全体会议讨论，将我国吸收为该组织正式成员国，即充分说明了这一点。同时，我们注意到，我国反洗钱、反恐融资工作整体起步较晚，与公约文件的规定和金融行动特别工作组关于反洗钱、反恐融资的“40+9项建议”的要求相比较，我国在洗钱犯罪、恐怖融资犯罪的刑事立法、司法上还存在一些差距和问题，主要如下：（1）我国洗钱犯罪的刑事立法采取了“多条文规定、多罪名规范”的做法，分别是刑法第一百九十一条的洗钱罪，第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第三百四十九条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。由于立法的时间跨度较长，三个条文在文字表述上存在一些交叉、重叠、不够协调的地方，加之个别用词的含义不尽一致，实践中反映三个法条之间的区分界限不够清晰，不易掌握。（2）刑法第一百九十一条第一款第一至四项的规定主要是针对通过银行类金融机构实施的洗钱行为，尽管第五项规定了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”的兜底条款，但考虑到解释上的类比性要求，非通过银行类金融机构特别是通过金融机构以外的其他途径实施的转换、转移、掩饰、隐瞒行为是否为本条所涵盖，实践中存在疑问。（3）相关公约文件的规定，除非本国法律基本原则明确禁止，应当将上游犯罪人自行实施的洗钱行为（自洗钱）规定为犯罪。我国刑法对此问题的处理没有明确，直接影响到了部分洗钱犯罪特别是外国人在我国境外实施上游犯罪之后在我国境内进行自己洗钱行为的处理。（4）相关公约文件规定，犯罪所得、犯罪所得的转化财产、混合于合法财产中的价值相当部分以及所有形式的犯罪所得形成的收益均应予以没收；在犯罪所得及其收益不能没收时，可没收价值相当的合法财产。相比之下，我国刑法规定较为笼统，仅规定犯罪分子违法所得的一切财物，应予追缴或者退赔，而能否没收价值相当的合法财产，则未明确。（5）刑法第一百二十条之一对资助恐怖活动罪的罪状规定过于原则，筹集但尚未提供资金的行为能否独立构成资助行为、资助恐怖活动是否需以实施具体恐怖活动为前提以及“恐怖活动”、“恐怖活动组织”等概念的具体理解和认定，均无明确规定。（6）一些司法机关对于依法打击洗钱、恐怖融资犯罪活动的重要性认识不足，“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”以及“重刑法第三百一十二条、轻刑法第一百九十一条”的传统司法观念尚未得到根本转变，实践中对于洗钱犯罪活动的查处仍相对薄弱。

上述问题在一定程度上制约了刑事打击洗钱和恐怖融资犯罪活动的有效性。1997年至今全国法院审理的、以刑法第一百九十一条洗钱罪追究刑事责任的洗钱案件仅20余件；2001年刑法第一百二十条之一规定资助恐怖活动罪以来尚无一例以此罪名追究刑事责任的案件，这与当前我国洗钱、恐怖融资犯罪活动的实际情况明显不相适应，与前述提及的适用刑法第三百一十二条追究刑事责任的洗钱案件数量形成鲜明反差。为此，经认真细致的调研，广泛听取中国人民银行、公安部等有关单位以及专家学者的意见，最高人民法院研究起草了本司法解释。

《解释》的出台，对于依法打击洗钱、恐怖融资、腐败等犯罪活动，深入开展反洗钱、反恐融资、反腐败国际合作，维护金融、经济、社会秩序，保障国家安全和社会稳定具有重要意义：（请“庭立方（四川站）”不要转载《公诉人园地》所使用的文章）

第一，制定《解释》，确保国内立法与联合国公约文件的规定高度一致，是我国切实履行公约义务的需要。在2007年加入金融行动特别工作组时，我国政府即承诺采取有效措施解决反洗钱、反恐融资的国内刑事司法问题，并为此提交了包括制定司法解释等内容在内的《中国改进反洗钱／反恐融资体系行动计划》。同时，《解释》的出台，向国际社会表明我国政府打击洗钱和恐怖融资等犯罪活动的决心和积极寻求并广泛参与国际反洗钱、反恐融资合作的立场，有利于推动我国反洗钱、反恐融资国际合作的深入开展。

第二，《解释》为司法机关依法准确有效地打击洗钱犯罪活动提供了实体认定和程序适用依据。《解释》厘清了三个洗钱犯罪刑法条文的关系，对实践中难以把握的“明知”的认定问题予以细化，对一些易生歧义的名词概念如“其他方法掩饰、隐瞒”等作出解释，提出洗钱犯罪的审判不以上游犯罪已经刑事判决为前提，极大程度地丰富和完善了相关刑法条文的规定，强化了相关刑法条文的实践可操作性，有利于从观念和操作上实现司法机关由“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”向“洗钱犯罪与上游犯罪并重”的转变。《解释》发布实施后，《刑法》第一百九十一条洗钱罪规定在实践中适用较少的局面有望从根本上得到改观。

第三，高度重视洗钱犯罪的司法惩治工作，对于腐败等严重上游犯罪活动具有重要的遏制和预防作用。洗钱犯罪与腐败、毒品、走私等上游犯罪密切联系，相互依存。洗钱犯罪以上游犯罪为前提，没有上游犯罪及其犯罪所得和收益，就不会有需要清洗的“黑钱”，洗钱犯罪也就无从谈起；洗钱犯罪同时又属于上游犯罪的进一步延伸，正是由于洗钱犯罪的推波助澜，才使得上游犯罪的经济目的最终得以实现。不断加大对于洗钱犯罪的监测和查处力度，注重从资产流向上堵截上游犯罪，有助于上游犯罪的及时发现和侦破，同时对上游犯罪也是一种有力的震慑，从而起到刑事司法的一般预防作用。

第四，《解释》对资助恐怖活动罪相关名词的解释，为依法惩治恐怖融资提供了更为严密、确定的法律依据。当前我国面临严峻的反恐形势，“东突厥伊斯兰运动”恐怖势力长期与“基地”组织相互勾结，在我国新疆和中亚地区不断制造爆炸、暗杀等恐怖暴力活动，严重威胁着这些地区的安全和稳定。实施恐怖活动离不开背后的经济支撑，严厉打击恐怖融资犯罪，有效切断恐怖活动组织和恐怖分子的资金供应链，是国际社会打击恐怖活动犯罪的重要经验，也是我国反恐工作总体部署的关键一环。

二、《解释》的起草原则

《解释》的起草严格遵循了以下三项原则：

（一）充分借鉴国际经验，准确把握洗钱、恐怖融资犯罪的发展趋势和打击趋势，确保《解释》规定的科学性和前瞻性。（请“庭立方（四川站）”不要转载《公诉人园地》所使用的文章）

比如，非通过银行类金融机构特别是通过金融机构以外的其他途径实施的转换、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，应当以刑法第一百九十一条还是第三百一十二条规定追究刑事责任，理论上和实践上均存在严重分歧。经研究，从公约文件规定看，基于掩饰、隐瞒财产非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为，以及掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为，均属于洗钱行为，具体行为方式上的差异不影响行为性质的认定；从国外洗钱犯罪的立法例看，多数国家都存在不断修订增补和多法条并存的现象，都涉及对既有法律条文作重新解释和整合的问题，在这一问题的处理上，重行为性质轻行为方式，是一个普遍趋势。为避免刑法第一百九十一条、第三百一十二条两个条文规定出现遗漏或者重叠问题，确保两者之间关系清晰、逻辑周延、法网严密，方便实践把握和操作，《解释》根据立法本意将刑法第一百九十一条和第三百一十二条的关系定位为特别法与一般法的关系，强调两者区分的关键在于上游犯罪的不同，明确针对刑法第一百九十一条项下上游犯罪的所有洗钱行为，均应依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。

（二）立足国情，重在解决国内实际问题，确保《解释》规定的针对性和有效性。

一方面，对于公约文件的规定注意结合国内情况进行甄别取舍，不盲目照搬。例如，明知系犯罪所得而获取、占有、使用行为的刑罚化问题，《维也纳公约》、《巴勒莫公约》、《反腐败公约》均要求各缔约国“在不违背其宪法原则及其法律制度基本概念的前提下”，或者“在符合本国法律制度基本概念的情况下”，将“在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用”的行为规定为犯罪。经研究，不具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的的明知而获取、占有或者使用的行为，可以依照刑法第三百一十二条的规定定罪处罚：第一，刑法修正案（六）对刑法第三百一十二条作出修订，主要有两个方面考虑，一是第一百九十一条上游犯罪的局限性；二是原第三百一十二条行为方式的局限性。所以，修订刑法第三百_十二条的立法意图非常清楚，即将第三百一十二条改造成洗钱犯罪的一般性条款，以此确保所有的洗钱行为均可依法追究刑事责任。第二，尽管刑法将第三百一十二条规定为掩饰、隐瞒行为，但这里的掩饰、隐瞒是针对司法机关的责任追究，即是否对司法机关的调查、取证等工作构成了妨碍而言的，这也是刑法将之作为妨害司法罪来规定的基本理由所在，故不应据此认为构成本罪需以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的目的要件。第三，公约文件规定的获取、占有、使用行为，与刑法第三百一十二条规定中的窝藏等行为具有直接对应性。其中，窝藏即为典型的占有行为，而获取、使用与占有又密不可分并且互为条件。鉴于此，我们认为，在该问题上，我国刑法和公约文件的规定只是文字表述上的差异，在具体内容上并无实质不同，如把获取、占有、使用行为单列出来，反而会破坏现有立法规定的整体协调性，并给司法实践带来不必要的混乱，故无须在立法上或者司法上将单纯的获取、占有、使用行为单独处理。另一方面，对于公约文件没有具体要求但国内司法有实际需求的问题，认真研究并加以解决。比如，公约文件仅规定，主观明知可以根据客观实际情况推定，但对于如何推定以及推定的具体依据，公约文件没有进一步的说明，而这恰恰是当前严重制约洗钱犯罪司法处理，实践中反映普遍、较为棘手的一个问题。为此，在大量分析、总结各类洗钱犯罪案例的基础上，我们在《解释》第一条对此提出了具体的认定意见。

（三）严格依法、积极理性、循序渐进，确保《解释》规定的合法性和稳妥性。

一方面，在现有的法律框架内可以通过司法解释解决的问题，尽可能解决。比如，上游犯罪未经判决确认的情况下，能否对洗钱犯罪依法进行审判，实践中存在顾虑。经研究，是否存在上游犯罪，是否属于特定上游犯罪的犯罪所得及其收益，主要是一个实体判断问题，法律对此未作出程序要件限定，故《解释》明确提出，上游犯罪事实是否存在，可以在洗钱犯罪的审判中一并予以审查，而不必依赖于上游犯罪的有罪判决。另一方面，对于需要通过修订立法解决的问题，本司法解释不予处理。比如，在自洗钱的刑罚化问题上，根据刑法条文的逻辑解读以及吸收犯的一般理论，尚不能得出洗钱犯罪可以适用于上游犯罪人本人的结论：（1）从刑法第一百九十一条关于洗钱罪的主、客观要件的设定逻辑上看，洗钱罪的主观方面为明知，客观方面为提供资金账户等协助行为。只有上游犯罪人以外的其他人才存在对财产属于上游犯罪违法所得及其产生的收益是否具有“明知”的问题，也只有上游犯罪人以外的其他人才谈得上“提供”、“协助”等问题。（2）洗钱行为属于上游犯罪的自然延伸，洗钱罪与其上游犯罪存在着依附从属及阶段性关系，尽管存在两个犯罪行为，但根据大陆法系关于“事后行为不可罚”以及“吸收犯”的一般理论，通常都是以上游犯罪一罪处理。故此，《解释》未涉及该问题，尽管当前包括大陆法系国家在内的多数国家纷纷将自洗钱行为规定为犯罪，未规定自洗钱犯罪在一定程度上也影响到了外国人在境外实施上游犯罪之后在我国境内进行自己洗钱的行为的刑事打击。又如，在等值财产的刑事没收问题上，公约文件要求，在犯罪所得及其收益不能没收时，可没收价值相当的合法财产。鉴于我国刑法第六十四条仅笼统地规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”而且1996年第一百一十四条明确地作出了禁止性规定，“与案件无关的物品、文件，不得扣押”，同时考虑到该问题涉及人的没收还是物的没收等理论立场上的基本分歧，以及打击犯罪和保护犯罪人财产权益两者之间的平衡，我们认为，目前尚不具备通过司法解释来解决此问题所需要的法律依据和理论支持。再如，在恐怖活动、恐怖活动组织的定义问题上，《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《金融行动特别工作组反恐融资九项特别建议释义》以及联合国安理会有关决议文件提出了一些意见，我们在《解释》的起草过程中也做了一些尝试。但是，鉴于国际社会和国内对该问题均存在较大争议，我国加入的系列国际公约文件在该问题的规定上也不尽一致，同时考虑到立法机关正在研究制定反恐怖主义法，为慎重起见，我们认为将该问题留给将来立法处理更为妥当。在相关立法出台之前，司法机关在处理具体案件时可以根据案件事实，参照我国加入的联合国相关公约文件、上海合作组织的相关公约文件以及联合国安理会第1 566号等决议文件进行具体认定。

三、《解释》的主要内容（请“庭立方（四川站）”不要转载《公诉人园地》所使用的文章）

《解释》分五条共规定了五个方面的问题。其中，第一条明确了洗钱犯罪中“明知”要件的具体认定意见；第二条对刑法第一百九十一条规定的“其他方法”进行洗钱的行为予以了细化规定；第三条明确了刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条三个洗钱犯罪条文之间的关系和处罚原则；第四条提出了上游犯罪未经刑事判决确认的洗钱犯罪案件的处理意见；第五条对刑法第一百二十条之一规定的“资助”和“实施恐怖活动的个人”两个名词概念进行了解释。

（一）关于洗钱犯罪中“明知”的司法认定

《解释》第一条规定主要解决了明知的客观推定和明知的对象内容两个问题。

第一，明知的客观推定。《解释》的基本意见是：明知不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入明知范畴。这是我国司法实践长期坚持的一贯立场，相关公约文件对基于客观实际情况的推定也提出了明确要求。为方便司法操作，强化本解释的司法指导作用，《解释》对明知的具体认定，采取了概括加列举的表述方式，除对认定原则作出一般性规定之外，即，“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的‘明知’，应当结合行为人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及行为人的供述等主、客观因素进行认定”，还结合实践中的具体个案情况列举了六种推定明知的具体情形，说明如下：

1．本条第二款第一项在规定“协助转换或者转移财物”的同时要求行为人“知道他人从事犯罪活动”，是因为这里同样存在一个推定的问题。刑法规定的是行为人明知所处理的财物系他人犯罪所得及其收益，从“知道他人从事犯罪活动”到知道财物来源于该犯罪活动，需要一个推定判断的过程，尽管这一推定结论明显符合常理和举证责任的一般要求。《解释》在此明确，目的是消除实践中在该问题理解和认定上可能出现的种种疑虑。

2．第二至五项规定的四种情形，即通过非法途径协助转换或者转移财物、以明显低于市场的价格收购财物、协助转换或者转移财物时收取明显高于市场的“手续费”、协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转等，均属于洗钱行为的典型表现形式。一般情况下，根据这些行为方式本身即可推定行为人的主观明知，这里作出“没有正当理由”的限定，主要是出于科学、严谨、审慎方面的考虑，以避免因绝对化表述而可能导致的冤及无辜以及“客观归罪”或者“有罪推定”的弊病：一是现实中的情况较为复杂，不能完全排除例外情形。比如，出于逃避外汇监管、套取外商优惠政策、快捷简便地获得国际汇款服务、逃税避税、为违法犯罪活动清算资金等合法或者非法原因，实践中存在大量通过地下钱庄等非法途径转移合法资金的情形。二是根据刑事诉讼法的规定，证明犯罪人有罪的责任应当由控方承担。主观明知属于控方的查证范畴，根据客观事实推定主观明知需在确保无例外的前提下方能成立，否则为举证责任的不当转移。

第三、四项没有给出一个具体的数额判断标准，而是代之以“明显低于市场”或者“明显高于市场”等相对原则的规定，主要是考虑到实践中的情况较为复杂，不宜一概而论，借此为司法实践结合个案情况进行具体裁量留下空间。实践中在理解和认定“明显低于市场”或者“明显高于市场”时，可以结合行为当时当地的市场行情，低于或者高于市场的绝对数、比例数以及转换或者转移犯罪所得及其收益的次数等综合认定。比如，在广西黄广锐洗钱案中，其帮助走私犯罪分子转移赃款的手续费为赃款换成港币后的千分之一，但多次帮助该走私犯罪分子转款境外达三年之久，共计转款13000万元，个人获利100余万元。本案虽然比例数相对较低，但绝对数很高，且被告人长期以此为业、逃避金融监管，故可推定其存在主观明知。

第五项规定中的“巨额现金”的认定起点，根据《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》的规定和我国人均国民收入水平，各地目前可考虑以20万元为参照标准，结合当地经济发展水平适当浮动。理由如下：（1）根据《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》规定，20万元属于大额交易的认定起点；（2）诸多司法解释文件均将20万元作为定罪量刑的重要界点，比如诈骗中的数额特别巨大，挪用公款中的数额巨大，渎职犯罪中的追诉起点等；（3）2007年我国人均国民收入为19524元，2008年为22698元，20万元相当于该收入水平的10倍，对于社会公众而言，绝非一个小数目；（4）数额仅仅是判断的一个方面，这里更加侧重的是另外两个方面，一是现金；二是存在可疑因素（非正常的现金处理）。本起点数额看似偏低，但综合看基本符合当前的实际情况。

3．第六项未规定“没有正当理由”的限制条件，主要是考虑到：从行为人与上游犯罪人之间存在的近亲属或者其他密切关系，已经足以判断出行为人对上游犯罪人的经济状况以及所处理财物的性质存在主观明知。而且，该款还作了“但有证据证明确实不知道的除外”的总的规定，可以有效防止司法推定的绝对化。例如，在重庆付尚芳洗钱一案中，付尚芳将其丈夫晏大彬交给她的943万余元受贿款，以本人或者他人的名义先后用于购买房产、投资金融理财产品或者存人银行。尽管晏大彬让付尚芳处理这些现金时未告诉其来源，但凭借晏、付二人的夫妻关系，付足以判断这些现金属于晏受贿所得，付本人也供称肯定不是正当途径来的，应该是晏的受贿所得，故审理法院认定付尚芳构成洗钱罪。

4．《解释》起草之初曾在第一条第一款对“明知”有说明性的文字，即“明知是指知道或者应当知道”。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司法解释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨，“应当知道”包括确实不知道或者说过失的情形，而本解释强调的是明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵括在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意．《解释》删去了该文字表述。

第二，明知的对象内容。《解释》的基本意见是：行为人对七类上游犯罪的违法所得及其收益具有概括性认识即告充足，而不要求特定到某一具体的上游犯罪所得及其收益。理由是：将明知的对象内容严格限定为七类上游犯罪中的具体类别犯罪的违法所得及其收益，与我国刑法关于认识错误的一般理论不符。行为人在七类上游犯罪的范围内将此类犯罪所得及其收益误认为彼类犯罪所得及其收益，因两者在法律性质上是一致的，不属于对犯罪构成要件对象的认识错误，故不应影响案件的定性。基于此，《解释》第一条第三款规定，“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的明知的认定。”同时应当注意到，如行为人将七类上游犯罪所得及其收益误认为系其他犯罪所得及其收益的，因存在法定构成要件的认识错误，则不应以刑法第一百九十一条规定的洗钱罪处理。

（二）关于刑法第一百九十一条规定的“其他方法”进行洗钱的理解

《解释》第二条规定既是《刑法》第一百九十一条第一款第五项规定的“其他”洗钱方法的细化规定，同时又有进一步澄清洗钱行为实质的深层考虑。

从公约文件来看，洗钱行为表现为两类：一是基于掩饰、隐瞒财产的非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为；二是掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为。对于这两类行为的惩罚，在我国刑法中主要通过刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定来具体落实。当前实践中的主要问题是：刑法第一百九十一条规定得较为具体，对于针对七类特定上游犯罪的洗钱行为是否具有足够的包容性？突出表现在：刑法第一百九十一条第一款第一至四项规定主要是针对通过银行类金融机构实施的洗钱行为，同时考虑到刑法第一百九十一条是作为破坏金融管理秩序罪来规定的，实践部门对于非通过银行类金融机构特别是通过金融机构以外的其他途径进行的转换、转移、掩饰、隐瞒行为是否可以通过本条第五项关于“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”的规定来理解，存在疑虑，类似案件实践中多数是以第三百一十二条规定来处理或者不作为犯罪处理。重庆罗静虹受贿、洗钱案即为适例。在该案中，罗静虹明知其丈夫王政拿回家的系受贿赃款而用于投资理财；得知王政被“两规”调查时，还转移赃款及相关产权凭证，计人民币400余万元。鉴于相关法律界限不是很清楚，为慎重起见，审理法院依照刑法第三百一十二条的规定追究了罗的洗钱责任。

经研究，我们认为，两个法条的区分界限应落脚在是否特定上游犯罪上，而非具体的行为方式。在实践中存在的所有洗钱行为，包括通过商业银行等银行类金融机构，证券公司、保险公司等非银行类金融机构，商品交易、企业收购、投资等非金融途径以及地下钱庄、赌博、购彩、走私等非法途径实施的洗钱犯罪，只要其对象属于刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪所得及收益，即应以刑法第一百九十一条规定的洗钱罪定罪处罚。

为方便司法操作，经对实践中发生较多的一些洗钱方式甄别分类、概括提炼，形成了本条规定的六种情形。在规定该六种情形时，主要有两点考虑：一是与刑法条文已经列明的四种情形严格区分；二是要有一定的包容性，不宜过于琐碎。具体说明如下：

1．通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益。规定本情形主要解决两个问题：一是拾遗。即便从金融机构角度来看，刑法第一百九十一条第一款第二项关于“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”的规定也不全，比如期货、保险、黄金领域未作规定；二是补缺。第一百九十一条第一款第二项仅规定“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”行为，未对反向行为作出规定。同时，鉴于典当、租赁、投资领域也经常为洗钱犯罪所利用，故在此一并规定。实践中通过商品买卖进行洗钱主要表现为以犯罪所得购买贵重金属、古玩字画、房产等大宗贵重物品以及利用进出口贸易进行跨境洗钱活动等；通过投资进行洗钱主要表现为收购企业、购买股票等有价证券以及保险等。

2．通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益。现金密集型行业主要是指零售、服务等行业，这类行业现金流量大，难以监管，不时地掺人犯罪财产，与合法收入一同申报纳税难以被发现，故易为洗钱犯罪所用。现代意义上的洗钱概念即渊源于此。

3．通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物。虚构交易与前述真实交易有所不同，前者侧重掩饰隐瞒；后者侧重转移、转换。虚构交易主要体现为：通过空壳公司等在无真实交易的情况下虚买虚卖、自买自卖或者以高价购买低价物品，将赃钱“合法”转移给同伙。虚设债权、虚假担保与虚构交易道理相通。虚假担保在实践中主要表现为：以犯罪所得作抵押、质押取得银行合法贷款，贷款到期不还贷，抵押物、质押物交由银行变卖受偿。

4．通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益。在实践中通过购买彩票、奖券等方式的洗钱，主要有三种表现：一是协助购买他人已经中彩、中奖的票券；二是协助以犯罪所得去购买彩票、奖券，并事实上中奖、中彩；三是协助用犯罪所得去购买彩票、奖券，但未能中奖、中彩。该三种情形均属对犯罪所得及其收益的转移、转换行为，故均应以洗钱犯罪论处。

5．通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益。征求意见和专家论证时，有意见提出，赌博也是违法犯罪行为，不存在把赃钱合法化的问题。《解释》对此予以保留，主要有三个方面的考虑：一是赌场是一个较为典型的洗钱场所，性质上非法并不意味实践中不存在；二是当前国内存在不少通过境外赌场、网上赌场洗钱的情形；三是洗钱并不意味着非得把黑钱洗白（合法化），公约文件强调对洗钱的三个不同阶段（放置、分层、混同）均需打击。

6．协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境。为逃避金融监测、监管，通过人体、所携行李或者交通工具偷运犯罪所得出入境，或者利用国际邮件夹带现金将赃款邮寄出入境，正日益成为重要的洗钱手段。刑法第一百九十一条仅明确了“协助将资金汇往境外”的洗钱手段，存在明显不足。为满足实践中的打击需要，《解释》对此予以明确。此外，利用地下钱庄、哈瓦那等替代性兑换、汇款机制进行洗钱的行为，也应依法追究刑事责任。

（三）关于刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条三个洗钱犯罪条文之间的关系和处罚原则

《解释》第三条规定主要解决三个洗钱犯罪条款的竞合处理问题，同时也与《解释》第二条规定相呼应，借助一般法与特别法的适用原则间接说明：刑法第三百一十二条是洗钱犯罪的一般条款，三个法条的主要区别在于犯罪对象，以此淡化三者在行为方式和行为性质上的差异。

《解释》起草过程中有意见主张，把刑法第一百九十一条规定限定为通过金融机构实施的洗钱行为，对此之外的其他方式实施的洗钱行为依照第三百一十二条或者第三百四十九条规定的犯罪处理。该主张在理论界具有一定的代表性，但不如本解释采取的对象区分标准简单易操作，而且，与刑法修正案（六）修订刑法第三百一十二条规定的立法本意不符。在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）〉的说明》和《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）〉修改情况的汇报》先后提到，“刑法第一百九十一条规定的洗钱犯罪……针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定；除此之外，按照刑法第三百一十二条的规定……都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪。”“除这一条（第一百九十一条）规定的对几种严重犯罪的所得进行洗钱的犯罪外，按照我国刑法第三百一十二条的规定……都是犯罪，应当追究刑事责任，只是没有使用洗钱罪的具体罪名。为进一步明确法律界限，以利于打击对其他犯罪的违法所得予以掩饰、隐瞒的严重违法行为，法律委员会经同有关部门研究，建议对刑法第三百一十二条作必要的补充修改。”可见，区分刑法第一百九十一条和第三百一十二条规定犯罪的关键在于上游犯罪，而非具体的行为方式。

在起草过程中另有意见提出，既然明确了刑法第三百一十二条规定和第一百九十一条、第三百四十九条规定属于特别法与一般法的关系，则宜写明依照刑法第一百九十一条、第三百四十九条规定定罪处罚，而非现在所表述的“依照处罚较重的规定定罪处罚”。《解释》未采纳此意见，主要有两点考虑：一是两种不同表述在实践处理结果上基本一致；二是以往司法解释的表述习惯。

（四）关于上游犯罪未经刑事判决确认的洗钱犯罪案件的处理

《解释》第四条主要解决洗钱犯罪案件的审判和认定程序问题。

洗钱罪与上游犯罪密不可分，没有上游犯罪，就没有洗钱这一下游犯罪。那么，在程序上是否要求上游犯罪经人民法院先行判决确认，才能认定洗钱罪成立？《解释》对此持否定意见。主要考虑是：（1）上游犯罪与洗钱犯罪的侦查、审查起诉以及审判活动很难做到同步进行，此外，实践中还存在一些因上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情形，一律要求上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗钱犯罪，既不符合立法精神，也不利于实践打击。（2）是否存在上游犯罪，完全可以作为洗钱犯罪的案内事实来审查，这已经成为司法实践中的一般处理原则。例如，在汪照洗钱案中，“洗钱罪”和其上游犯罪——毒品犯罪的判决由人民法院分别作出，而在洗钱罪判决前，毒品犯罪尚未审结；在潘儒民等洗钱案中，虽然上游犯罪人“阿元”未被抓获归案，但是根据被害人的陈述、被告人的供述以及有关书证材料，足以认定上游犯罪成立，故审理法院直接判处潘儒民等构成洗钱罪。类似做法也常见于立功等量刑情节以及其他一些犯罪的认定处理。比如，对于签订、履行合同失职被骗罪的认定，相关文件明确提出，“司法机关在办理案件过程中，只要认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪，就可依法认定行为人构成签订、履行合同失职被骗罪或者国家机关工作人员签订、履行合同失职罪，而不需要搁置或者中止审理，直至对方当事人被人民法院审理并判决构成诈骗犯罪。”（3）金融行动特别工作组“反洗钱40条建议”明确要求将洗钱犯罪在程序上作为一个独立自足的犯罪来处理。基于此，《解释》第四条第一款规定，“刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。”适用本款规定时应当注意到，在上游犯罪未经审判确认甚至是上游犯罪人尚未归案的情况下，上游犯罪存在与否具有诸多不确定性，审理此类洗钱案件的法院应当慎重行事，严格把握。只有根据案件事实足以认定上游犯罪事实成立的，才能认定洗钱犯罪成立。《解释》在赋予洗钱案件审理程序的相对独立性的同时，并无降低此类洗钱案件的证明标准之意，恰恰相反，《解释》增加了司法机关对于此类洗钱案件的查证要求。

《解释》第四条第二款是针对依照刑事诉讼法第十五条规定不予追究刑事责任的情形作出的规定。根据刑法第六十四条规定以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十九条关于“对于在侦查、审查起诉中死亡，对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法予以没收或者返还被害人的，可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人”的规定，此情形下犯罪所得及其收益的性质不变，故针对此类犯罪所得及其收益实施的洗钱行为，同样构成犯罪并应依法追究刑事责任。

《解释》第四条第三款关于“上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定”的规定，主要是考虑到实践中存在一些吸收犯、牵连犯，法院虽然认可了某一上游犯罪，但因被其他更重的犯罪所吸收，在处理上未再按数罪并罚的原则处理的情形。经研究，此种情形虽然在最后的量刑上未将上游犯罪作为一个单独的犯罪来评价，但不影响上游犯罪的性质认定以及相关洗钱犯罪的处理。

《解释》起草过程中有意见提出，能否考虑将刑法第二百七十一条、第一百六十三条规定的非国家工作人员实施的职务侵占、收受贿赂等犯罪纳入刑法第一百九十一条规定中的“贪污贿赂犯罪”，与国家工作人员实施的贪污贿赂犯罪作一体解释。《解释》对此未作规定，主要考虑是：（1）从刑事立法初衷和文字表述看，刑法第一百九十一条规定中的“贪污贿赂犯罪”，仅指刑法第八章规定的相关罪名；（2）尽管行为性质类似，但在立法上已经区分主体身份将之规定为不同犯罪并放置在不同的章节的情况下，司法中不宜再将非国家工作人员实施的相关犯罪纳入贪污贿赂罪的框架来解释；（3）刑法第一百九十一条将贪污贿赂罪规定为洗钱罪的上游犯罪，是因为其特殊严重性，而现在非国家工作人员实施的相关职务犯罪的严重程度，在立法者看来，明显要低于国家工作人员实施的职务犯罪，这从法定刑规定可以看出。所以，若将非国家工作人员实施的相关职务犯罪纳入刑法第一百九十一条规定中的“贪污贿赂犯罪”，不符合“举轻以明重”这一法律解释原则。

（五）关于刑法第一百二十条之一规定的相关概念的理解

刑法第一百二十条之一对资助恐怖活动罪的罪状规定较为原则，实践中在一些名词概念的理解上存在分歧，例如，筹集但尚未提供资金的行为能否独立构成资助行为，资助恐怖活动是否需以实施具体恐怖活动为条件等。同时考虑到当前理论上一般均将恐怖融资视为反向洗钱行为，相关公约文件也都将资助恐怖行为置于大的洗钱概念之下在反洗钱框架内予以规范，故在本《解释》一并解决。《解释》主要明确了三个方面的问题：

第一，资助包括筹集资金和提供资金两种具体行为，单纯的筹集资金行为，同样应以资助恐怖活动罪定罪处罚。刑法第一百二十条之一未明确将为恐怖主义目的的筹集资金行为（即资金尚未转交恐怖分子或者恐怖组织的情形）单独规定为犯罪。对此，理论上或许可以将筹集行为解释进刑法规定的资助行为，但实践中更为可能的是将其解释为资助行为的准备行为或者未遂行为，而非将之直接解释为资助行为。在公约文件均明确要求将提供和筹集并列作为资助的两种具体行为方式的情形下，有必要通过司法解释来明确。应当说，《解释》所持意见完全符合立法本意：（1）立法修订系根据公约文件和联合国安理会有关决议作出的，这在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（三）（草案）〉的说明》中有着清楚说明：“考虑到联合国安理会于今年9月29日通过了第1373号决议，规定各国应将为恐怖活动提供或者筹集资金的行为规定为犯罪”。（2）刑法中使用的是“资助”这一大概念，这也是从有关公约的标题即“联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约”直接套用过来的，对于公约规定的具体行为方式当可涵括。（3）“提供资助”所对应英文词的基本涵义为“融资”，显然不以提供为限。（请“庭立方（四川站）”不要转载《公诉人园地》所使用的文章）

第二，“资助”的方式不以金钱为限，为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为，均属于资助行为。相关公约文件对此均有明确解释，如《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》规定，“资金系指所有各种资产，无论是有形或无形资产、是动产还是不动产、无论以何种方式取得和以任何形式，包括电子或数字形式证明这种资产的产权或权益的法律文件或证书，包括但不限于银行贷记、旅行支票、银行支票、邮政汇票、股票、证券、债券、汇票和信用证。”现解释文字将之表述为经费、物资、场所以及其他物质便利，主要有三个方面的考虑：一是基于立法背景，与公约要求保持高度一致；二是符合中文表述习惯；三是遵循旧例。在《中华人民共和国国家安全法实施细则》有关“资助”的解释性文字中即有“提供经费、场所和物资”等类似表述。

《解释》起草过程中有意见提出，将“其他物质便利”修改为“任何形式的便利”。经研究，该意见明显属于扩张解释，且超出了公约文件要求的范围，故未采纳。

第三，资助恐怖活动罪的成立不以被资助的人具体实施恐怖活动为条件，预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人，均属于刑法第一百二十条之一规定的“实施恐怖活动的个人”。根据刑法第一百二十条之一的字面表述，资助恐怖活动罪的成立应否与具体实施恐怖活动挂钩，在理解上不无分歧。《解释》对此持否定意见，主要理由是：（1）“实施恐怖活动的”这一文字表述是关于性质的界定，而非对具体行为的要求。（2）资助的对象应当是组织或者个人，而不应以恐怖行为为限。按照公约文件要求，为恐怖组织或者恐怖分子提供实施恐怖活动之外的日常生活或者奢侈消费的帮助，同样属于资助恐怖行为。（3）《解释》规定的落脚点在于资助恐怖活动的认定，而非追究实施恐怖活动行为人的责任。所以，即便准备实施恐怖活动的个人尚未实施恐怖活动，但资助行为实施完毕的，依法追究资助恐怖的刑事责任具有充分的法理和事实依据。

①本理解与适用撰写于2009年，文中部分法律、司法解释现已修改，适用时以现行规定为准，文中观点仅供参考。——编者注

（作者单位：最高人民法院刑二庭）