条文内容

第一百五十八条 申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下或者，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

 

罪名精析

释义阐明

注意：该罪名只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

本条是关于虚报注册资本骗取公司登记罪及其刑事处罚的规定。

本条第一款是对申请公司登记的个人犯虚报注册资本骗取公司登记罪的刑事处罚规定。根据本条规定，本罪有以下几个构成要件：1．犯罪主体是特殊主体，即必须是申请公司登记的个人或者单位。这里所说的“公司”，是指公司法规定的有限责任公司和股份有限公司。2.行为人在客观上必须实施有使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门的行为。这里所说的“证明文件”，主要是指依法设立的注册会计师事务所和审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明等材料。“其他欺诈手段”主要是指采取贿赂等非法手段收买有关机关和部门的工作人员，恶意串通，虚报注册资本，或者采用其他隐瞒事实真相的方法欺骗公司登记主管部门的行为。“公司登记主管部门”，是指工商行政管理机关。这里需要指出的是，无论使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，其目的是为了虚报注册资本，欺骗公司登记主管机关。如果使用虚假证明文件或者其他欺诈手段是为了夸大公司员工的人数或生产经营条件，虚构生产经营场所等，与虚报注册资本无关，不构成本罪。如果使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段，没有到工商行政管理机关去申请公司设立登记，而是去欺骗另一方当事人，签订经济合同，诈骗钱财，也不构成本罪，对其行为应当依照其他有关条款进行处罚。3．行为人必须取得了公司登记，而且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，才构成犯罪。“取得公司登记”，是指经工商行政管理部门核准并发给《企业法人营业执照》，还包括取得公司设立登记和变更登记的情况。如果在申请登记过程中，工商行政管理部门发现其使用的是虚假的证明文件或者采取了欺诈手段，没有予以登记，不构成本罪。因此“取得公司登记”是区分罪与非罪的一个重要界限。虚报注册资本必须有“数额巨大”、后果严重或者有其他严重情节的，才构成犯罪，这是本罪区分罪与非罪的另一界限。如果虚报注册资本，欺骗公司登记主管机关，数额不大，后果不严重，也没有其他严重情节，就不构成犯罪。至于什么是“数额巨大”、“后果严重”、“其他严重情节”，本条未作具体规定，这主要是考虑到，实际发生的公司注册资本虚报的情况比较复杂，要由司法解释作出具体规定。对于个人犯虚报注册资本骗取公司登记罪的处罚，本条规定为“处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”。

本条第二款是对单位犯虚报注册资本骗取公司登记罪的处罚规定。本款所说“单位”，是指不是以个人名义而是代表一个单位去申请登记的情况。根据公司法的规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人交付全部出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。设立有限责任公司，则是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人去申请公司登记。对单位犯虚报注册资本骗取公司登记罪的处罚，本款的规定体现了两罚原则，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

对于的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于案件追诉标准的规定》规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的；2．实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；3．虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；4．虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；（2）向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。

 

构成要件

一、概念

虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

二、虚报注册资本罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家公司登记管理制度。公司作为市场经济中极为重要的主体，在市场经济活动中占据极为重要的作用 ,为提高公司的公示性和安全性，我国建立了公司登记制度。公司未经登记不得设立。我国公司法和公司登记管理条例对公司的登记作了比较详尽的规定，如登记程序、登记注册事项等。根据公司法及公司登记管理条例的规定，注册资本就是登记注册事项的主要内容之一。如果虚报登记注册资本，就违反了公司登记对注册资本的特别要求，数额巨大的就会给社会带来巨大损失，因此公司法第209条对此加以明确规定，并规定构成犯罪的要依法追究刑事责任。

本罪的犯罪对象是注册资本。所谓注册资本。是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。作为公司经营资本的一部分，注册资本是公司承担风险、偿还债务的一项基本保证。我同公司法对公司注册资本都作了严格的限制。公司法针对有限责任公司的不同经营范围，分别作了注册资本的最低限额规定，对以生产经营为主和以商品批发为主的有限责任公司的注册资本规定不得低于人民币50万元；对以商业零售为主的有限责任公司的注册资本规定不得低于人民币30万元；对科技开发、咨询、服务性有限责任公司的注册资本规定不得低于人民币10万元。公司法还规定股份有限公司的注册资本最低限额为1000万元。行为人虚报注册资本，取得登记设立公司，极大危害了社会主义市场经济秩序，对资本和债务安全构成重大威胁，应予以刑法打击。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。 

1 .本罪的行为方式是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。这里的证明文件。主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。这些文件必须真实可靠、不能虚假，否则就应承担相应的法律责任。所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。但不论虚假证明文件来源如何，都不影响本罪成立。至于其他欺诈手段，则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。但不论是使用虚假证明文件还是其他欺诈手段，都是为了虚报注册资本，并为虚报注册资本服务。如果与虚报注册资本无关，则不能构成本罪。虚报注册资本是指公司实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于所申报的资本。具体到本罪，则是行为人不具有登记公司时所应要求的法定注册资本最低限额却说其有，如实交纳股本或出资额低于法定注册资本最低限额却说已达到最低额；或者虽然达到了注册资本的最低限额，但是由于将出资中的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价高于其实际价格而产生实际资本与注册资本不符等。 

2 .行为人通过欺骗公司登记主管部门，取得了公司登记。行为人使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本的行为是申请公司登记的单位或个人在申请公司登记时针对公司登记主管部门即工商行政管理机关实施的。如果实施上述行为不是为登记公司而对公司登记主管部门进行的，则不构成本罪。如利用虚假证明文件与他人签订经济合同，诈骗钱财，则就不能构成本罪，构成犯罪，也应依他罪如合同定罪处罚。行为人只有欺诈登记的行为，但即时被公司登记主管部门发现，而没有取得公司登记，也不能构成犯罪，但公司登记主管部门可依照有关行政法规予以处罚。 

必须达到情节严重的程度、才能构成本罪。所谓情节严重，是指虚报注册资本数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节。何谓虚报注册资本数额巨大，法律没有明确规定，还有待于最高司法机关作出司法解释。所谓后果严重，主要是指使用欺诈手段，欺骗公司登记主管部门取得公司登记后，非法营利数额较大；严重损害公司登记机关的威信；造成恶劣的政治影响；给国家、社会或公司利害关系人造成严重损害等情况。至于其他严重情节，则是指除虚报注册资本数额巨大、后果严重之外的其他足以认定为构成犯罪的情节，如多次进行欺诈登记公司的；利用行贿方式进行欺诈登记的；出于诈骗等违法犯罪活动的卑劣动机进行欺诈登记的等等情形。 

（三）主体要件

本罪的主体要件是特殊主体，即申请公司登记的人或单位。公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，根据公司法的规定，有限责任公司的“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司的“申请公司设立的人”是董事会，单位犯本罪的，同时也要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。 

（四）主观要件

本罪的主观方面只能由故意构成。犯罪的目的就是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记。过失不构成本罪，对于确实不知道公司登记条件，或者因工作疏忽造成注册资本虚假的，不能构成本罪。

 

认定要义

一、划清罪与非罪的界限

构成本罪必须同时具备两个条件:

（1）行为人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，“取得公司登记”。如果在申请登记过程中，受理申请的工商部没有予以登记的，不构成本罪。

2）行为人具有“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”。如果行为人虚报的注册资本数额不大，造成的后果不严重或者没有其他严重情节的，也不构成本罪，可以由工商行政管理部门视情节予以行政处罚。

另外，需要指出的是，2013年12月28日，全国人大常委会对公司法进行了修改，将一般公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消注册资本最低限额制度和缴足出资的期限规定。214年4月24日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定，《刑法》第158条、第19条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。根据该立法解释，只有虚报注册资本取得依法应实行注册资本实缴登记制的公司的公司登记，才构成本罪。

二、划清一罪与数罪的界限

如果行为人在虚报注册资本，取得公司登记后，又以虚报的注册资本作为资信保证进行其他犯罪活动的，如进行贷款诈骗等，构成犯罪的，应当依法实行数罪并罚。

 

立案标准

《立案追诉标准（二）》第3条规定:“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（一）超过法定资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（二）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:

1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；

2.向公司登记主管人员行贿的；

3.为进行违法活动而注册的。

（五）其他后果严重或者其他严重情节的情形。

 

量刑标准

申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（二）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；

2.向公司登记主管人员行贿的；

3.为进行违法活动而注册的。

（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知（2014年5月20日施行 公经〔2014〕247号）

各省、自治区、直辖市人民检察院，公安厅、局，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修改《中华人民共和国公司法》的决定，自2014年3月1日起施行。2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人大常委会关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》。为了正确执行新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，现就严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的有关要求通知如下：

一、充分认识公司法修改对案件办理工作的影响。新修改的公司法主要涉及三个方面：一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，除对公司注册资本实缴有另行规定的以外，取消了公司法定出资期限的规定，采取公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程的规定。二是放宽注册资本登记条件，除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外，取消了公司最低注册资本限制、公司设立时股东（发起人）的首次出资比例以及货币出资比例限制。三是简化登记事项和登记文件，有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项，公司登记时不需要提交验资报告。全国人大常委会立法解释规定：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”新修改的公司法和上述立法解释，必将对公安机关、检察机关办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件产生重大影响。各级公安机关、检察机关要充分认识新修改的公司法和全国人大常委会立法解释的重要意义，深刻领会其精神实质，力争在案件办理工作中准确适用，并及时了解掌握本地区虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件新情况、新问题以及其他相关犯罪态势，进一步提高办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的能力和水平。

二、严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司（参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号））以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任；对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的，各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准（二）》的相关规定追究刑事责任时，应当认真研究行为性质和危害后果，确保执法办案的法律效果和社会效果。

三、依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件，应当按照刑法第十二条规定的精神处理：除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件，公安机关已经立案侦查的，应当撤销案件；检察机关已经批准逮捕的，应当撤销批准逮捕决定，并监督公安机关撤销案件；检察机关审查起诉的，应当作出不起诉决定；检察机关已经起诉的，应当撤回起诉并作出不起诉决定；检察机关已经抗诉的，应当撤回抗诉。

四、进一步加强工作联系和沟通。各级公安机关、检察机关应当加强工作联系，对重大、疑难、复杂案件，主动征求意见，共同研究案件定性和法律适用等问题；应当加强与人民法院、工商行政管理等部门的工作联系，建立健全案件移送制度和有关工作协作制度，全面掌握公司注册资本制度改革后面临的经济犯罪态势；上级公安机关、检察机关应当加强对下级公安机关、检察机关的指导，确保虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件得到依法妥善处理。

各地在执行中遇到的问题，请及时报告最高人民检察院和公安部。

 

全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释（2014年4月24日施行）

全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下：

刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

现予公告。

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第三条 [虚报注册资本案(刑法第一百五十八条)]申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉；

（一）超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（二）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；

2.向公司登记主管人员行贿的；

3.为进行违法活动而注册的。

（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

 

证据规格

第一百五十八条 证据规格

虚报注册资本罪

（一）陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.虚报注册资本的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；

3.的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）证言（可参考被害人陈述）

1.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；

2.虚报注册资本的数额。

（三）物证、书证

1.虚报注册资本文件；

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；

3.其它。

（五）鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

（六）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（七）辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（八）勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

（九）其他证据材料

1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。

 

实务指南

刘宪权：中国（上海）自由贸易试验区成立对刑法适用之影响

二、对虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪人罪的影响

为有效降低经营风险保障公司的稳定运营我国在公司治理方面设立了完备、严格的监度。不但对于公司的注册资本采取了实缴制，而且在公司设立环节上《公司法》也规定了最低注册资本。而作为社会保障的最后一道防线《刑法》第丨条和第条则分别规定了虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪，以惩治申请公司登记过程中使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得公司登记、虚报注册资本数额巨大的行为，以及在公司成立过程中违反公司管理法规，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资等妨害公司管理秩序的行为。

正如前述，为进一步改善国内的投资环境激发公司制企业的新活力，自贸区在公司工商登记方面也推出了条政策。其中，有关“公司试行注册资本认缴登记制”；“取消有限责任公司最低注册资本制”；“不限制公司设立时首次出资额及比例”；“不限制公司全体股东货币出资金额占注册资本的比例”；“不再规定公司股东（发起人缴足出资的期限”。所有这些有关公司工商登记注册方面的政策规定，不仅对前文笔者论及的与自然人犯罪的界限划分会带来很多问题而且还会使得在自贸区内虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪将在一定程度上失去存在意义。因为犯罪行为人之所以实施虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资的行为要么是由于无法实缴法律要求的最低注册资本，要么是虽然能够缴纳相应的注册资本但不想缴纳。然而，以上政策明确规定，在自贸区内设立公司改实缴制为认缴制并且取消了最低注册资本的限制。那么，在此情况下，通过虚报注册资本或是虚假出资设立公司以及公司设立后抽逃出资的行为就不会发生而刑法中将相关的行为规定为犯罪最起码在自贸区内会变得毫无价值。就此而言，笔者认为，除特定行业外虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪在自贸区内将失去适用的空间和存在的意义。如果自贸区有关工商登记注册制度的改革在全国推广或复制的话，那么，我们完全可以想象或预见，刑法中的虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪等罪名将会被取消。

 

案例精选

《刑事审判参考》第70号案例 管桦虚报注册资本案

【摘要】

1.虚报注册资本罪中“公司”的范围如何界定？

2.如何理解刑法第一百五十八条中规定的“使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段？

（1）为登记成立有限公司虚报注册资本才能构成犯罪。刑法第一百五十八条规定的虚报注册资本罪，就是指在中国境内登记设立有限公司时，虚报注册资本的行为。

（2）根据刑法第一百五十八条的规定，只有“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本的，才构成虚报资本罪。没有“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本，或者“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”不是为了虚报注册资本的，都不构成虚报注册资本罪。使用虚假“证明文件”，并不是指上述全部文件，而是指其中的“资金信用证明、验资证明或者资金担保”、“住所和经营场所使用证明”等这些能证实注册资本真实性的文件。一般是指验资、验证、评估等有关的文书、文字材料。所谓“采取其他欺诈手段”，是指利用“使用虚假证明文件”以外的其他方法虚报注册资本。例如，隐瞒真相骗用其无支配权的资金进行虚报。

管桦虚报注册资本案

一、基本案情

乌鲁木齐市检察院以管桦犯虚报注册资本罪，向法院提起。

起诉书指控：管桦编造虚假的证明文件，使用虚假的资信证明，虚报注册资本100万元，骗取了乌鲁木齐市仁立实业发展有限公司（以下简称仁立公司）的营业执照，虚报注册资本数额巨大，其行为已触犯了刑法第158条之规定，构成虚报注册资本罪。

管桦辩称，其没有编造过证明文件。其辩护人提出：管桦在主观上没有虚报注册资本、骗取工商登记的故意，事实上在仁立公司成立后，也补足了公司的资金；管桦的行为未造成严重后果，也不涉及其他犯罪。故被告人的行为只是一般行政违法行为，不构成犯罪。

法院经公开审理查明：

管桦原系中国农业银行新疆分行国际业务部的职工。1996年1月，管桦为了能以公司名义加入乌鲁木齐市典当行业，指使无业人员余小江填写了一份申请开办仁立公司的表格。随后，管桦盗用其岳母胡娟芬的身份证和照片，编造了一份胡娟芬投资58万元加入仁立公司的书面申请；又利用其与新疆海华物业管理公司经理马志茂经营上的关系，在马志茂不明真相的情况下，使用马志茂的身份证、照片和公司印章，编造了一份马志茂投资40万元加入仁立公司的书面申请。后管桦又编造了一份内容为“乌鲁木齐市仁立实业发展有限公司是我行的客户之一，已在我行开立帐户。该公司的存款余额1996年1月24日为100万元整”的打印件，找到时任中国农业银行乌鲁木齐市兵团支行开发区支行（以下简称开发区支行）行长的马文学，要求马文学为其加盖银行公章。马文学出于为本行“揽客户、拉存款”的目的，在管桦制作的虚假资信证明上加盖了开发区支行公章。管桦持此虚假资信证明到新疆英特审计事务所要求验资。该事务所见管桦持有金融机构出具的资信证明，未实际验资就出具了“仁立公司拥有资金100万元，其中胡娟芬投资58万元，马志茂投资40万元，余小江投资2万元”的所谓验资证明。管桦还编造了一份虚假房屋租赁合同，用以证明仁立公司有经营场所。1996年1月29日，在实际没有分文资金到位的情况下，管桦凭上述一系列虚假的证明，到乌鲁木齐市工商行政管理局申请设立仁立公司。该局认为管桦提供的书面证明符合公司注册登记的条件，便给其制发了仁立公司营业执照，核定的经营范围是“五金交电”。管桦随后以仁立公司的名义在银行开立了3个帐户。

仁立公司成立后，对外没有进行任何与“五金交电”有关的经营活动o 1996年6月，仁立公司和新疆金穗物业管理有限公司等4家公司各出资25万元，开办乌鲁木齐市华荣典当行，被告人管桦任董事长。典当行开业后不久，人民银行通知典当行的注册资本必须达到国家规定的500万元才能继续营业。为使典当行的注册资本达到这一数额，管桦便利用仁立公司的3个帐户“倒帐”和提取现金。在仁立公司设立后的1年零7个月时间里，管桦利用仁立公司开立的3个帐户“倒帐”和提取现金累计1215．2万元。其中，1996年8月份，管桦通过私人关系，从中国农业银行乌鲁木齐兵团支行行长尹为安手中得到3张金额分别为200万元、2．265467万元和42．47632万元的公款支票，将其中65．133787万元打人仁立公司帐户，旋即又将入帐款项中的25万元转到华荣典当行帐户上，作为仁立公司的扩股资金。同年9月，管桦又从仁立公司帐户上提取现金40万元，将其中25万元转入华荣典当行，作为另一股东的扩股资金。

法院认为：被告人管桦使用虚假的资信证明虚报注册资本100万元，骗取公司登记，虚报的注册资本数额巨大；管桦在骗取了公司登记后，不仅不在核定的经营范围内开展经营活动，反而利用公司帐户“倒帐”，为其他公司虚假注入资本活动提供便利，破坏国家对工商、金融活动进行的监控、管理，后果严重。被告人管桦的行为已构成虚报注册资本罪，应依法惩处。仁立公司登记后，其帐户上的资金数额虽然超出过100万元，但这些资金只是仁立公司用于“倒帐”及提取现金的往来资金，不能证明是管桦后续投入的注册资本，更不能证明管桦在申请公司登记注册时就拥有这些资金，故这一辩护意见不予采纳。依照《刑法》第十二条第一款、第158条的规定，判决如下：

管桦犯虚报注册资本罪，判处罚金二万元。

一审宣判后，管桦不服，以一审时辩护人的辩护意见作为其上诉理由，向高级人民法院提出上诉。

区高级人民法院经审理认为：上诉人管桦使用虚假的资信证明和其他证明文件，虚报注册资本100万元骗取公司登记，虚报注册资本的数额巨大、后果严重，其行为已构成虚报注册资本罪，应当依法惩处。管桦的上诉理由不能成立，应当驳回。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当维持。依照《》第189条第（一）项的规定，于1999年12月13日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．虚报注册资本罪中“公司”的范围如何界定?

2．如何理解刑法第一百五十八条中规定的“使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段”?

3．如何理解“虚报注册资本数额巨大、后果严重和其他严重情节”?

三、裁判理由

公司是现代企业的主要形式，是市场经济活动中的重要主体。为了保障交易安全，规范公司行为，维护社会主义市场经济秩序，我国实行公司登记管理度。注册资本就是公司管理进行登记的重要内容之一。作为公司经营资本的一部分，注册资本不仅是划分股东权利与义务的重要标准，也是公司对外承担责任、偿还债务的一项基本保证，维系着市场交易安全和债权人的利益。虚假的注册资本的社会危害性，不仅在于可能使公司的经营活动难以正常开展，更为严重的是因股东不可能以其出资或者所持有的股份为限对公司承担责任，致使公司不可能以其全部资产对公司的债务承担责任，从而有可能给债权人造成重大的经济损失，破坏社会主义市场经济秩序。因此，全国人大常委会于1995年2月28日通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，增设了虚报注册资本罪。1997年修订刑法时，除降低罚金刑的最高限额、增加规定了罚金刑的最低限额外，基本上保留了决定的有关内容。

根据刑法第158条的规定，虚报注册资本罪，是指申请公司登记过程中，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。罪构成看，虚报注册资本罪在客观上有如下特征：

（一）为登记成立有限公司虚报注册资本才能构成犯罪

我国的公司分有限公司和无限公司。无限公司是指公司的股东对公司债务承担无限连带责任的企业法人。如合伙企业、个人独资企业等都是无限公司。有限公司是指公司股东以其出资额或者所持有的股份为限对公司债务承担责任的企业法人。如有限责任公司、股份有限公司都是有限公司。虽然法律要求登记成立公司必须有实际的出资，并且在《企业法人营业执照》上注明其注册资本，但并非所有的虚报注册资本的行为，都构成虚报注册资本罪。例如，《合伙企业法》第六十五条规定：“违反本法规定，提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以五千元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记”。《个人独资企业法》第三十三条规定：“违反本法规定，提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以五千元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照”。法律没有规定应追究合伙企业、个人独资企业虚报注册资本行为的刑事责任。这并不是法律的疏忽，也不表明法律存在漏洞。由于无限公司的出资人要以其所有的全部财产对外承担无限责任，其虚报注册资本行为的社会危害性相对要小一些，故法律不认为是犯罪，而由工商行政管理部门给予行政处罚。但对于有限责任公司，由于出资人是以其出资额或行持有的股份即注册资本，对外承担责任，故《公司法》第二百零六条明确规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。刑法第一百五十八条规定的虚报注册资本罪，就是指在中国境内登记设立有限公司时，虚报注册资本的行为。这里的有限公司，是指依照《公司法》的规定，在中国境内登记设立的有限责任公司和股份有限公司，即其名称中含有“有限”或者“有限责任”字样的公司，因为依照有关法律的规定，无限责任公司不得在名称中使用“有限”或者“有限责任”字样。被告人管桦登记成立的“乌鲁木齐市仁立实业发展有限公司”，就属于有限公司。

（二）“使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段”是虚报注册资本的行为方式

虚报注册资本，即资本不实，表现为股东的实际出资与公司的注册资本不一致。人们通常所说的“皮包公司”、“空壳公司”就是虚报注册资本的结果。根据刑法第一百五十八条的规定，只有“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本的，才构成虚报注册资本罪。没有“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本，或者“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”不是为了虚报注册资本的，都不构成虚报注册资本罪。这里的“证明文件”，是指在申请公司登记时，申请人需向工商行政管理机关提交的证实注册资本真实性的文件。根据企业法人登记管理条例第十五条规定：“申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证件：（一）组建负责人签署的登记申请书；（二）主管部门或者审批机关的批准文件；（三）组织章程；（四）资金信用证明、验资证明或者资金担保；（五）企业主要负责人的身份证明；（六）住所和经营场所使用证明；（七）其他有关文件、证件”。使用虚假“证明文件”，并不是指上述全部文件，而是指其中的“资金信用证明、验资证明或者资金担保”、“住所和经营场所使用证明”等这些能证实注册资本真实性的文件。一般是指验资、验证、评估等有关的文书、文字材料，如公司法规定，股东全部缴纳出资后，或发行股份的股款缴足后，必须经法定验资机构验资并出具证明文件；以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，须经资产评估机构评估并出具证明文件。所谓“采取其他欺诈手段”，是指利用“使用虚假证明文件”以外的其他方法虚报注册资本。例如，隐瞒真相骗用其无支配权的资金进行虚报。使用这些欺诈手段必须是为了虚报注册资本，不是为了虚报注册资本而使用的欺诈手段，不构成本罪。本案被告人管桦本没有任何资金，为取得公司登记，伪造了一份内容为“乌鲁木齐市仁立实业发展有限公司是我行的客户之一，已在我行开立帐户。该公司的存款余额1996年1月24日为100万元整”的资信证明，并以欺骗手段获得了新疆英特审计事务所的验资证明，这些就属于“申请公司登记使用虚假证明文件”虚报注册资本；被告人管桦盗用其岳母胡娟芬的身份证和照片，编造了一份胡娟芬投资58万元加入仁立公司的书面申请；又利用其与新疆海华物业管理公司经理马志茂经营上的关系，在马志茂不明真相的情况下，使用马志茂的身份证、照片和公司印章，编造了一份马志茂投资40万元加入仁立公司的书面申请，这些就属于采取其他欺诈手段虚报注册资本。

（三）虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，是虚报注册资本罪与非罪的界限

虚报注册资本罪是结果犯，即欺骗公司登记主管部门，已取得公司登记的，是虚报注册资本罪的必要条件。没有发生公司登记这一结果的，不构成虚报注册资本罪。取得公司登记的标志，便是工商管理部门核准并发给《企业法人营业执照》。在公司登记过程中使用虚假证明文件或者其他欺诈手段虚报注册资本，是为了欺骗公司登记主管部门，骗取公司登记。如果行为人使用虚假证明之件或者采用其他欺诈手段，虚报注册资本，但工商行政管理部门发觉而未受骗，工商行政管理部门没有批准公司登记，则不构成本罪。换言之，虚报注册资本罪不存在未遂这一犯罪形态。但是，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，并非就具备了构成虚报注册资本罪的全部要件。虚报注册资本罪是否成立，还需取决于是否同时具有虚报注册资本“数额巨大”、“后果严重”或者“其他严重情节”之一的情形。

取得公司登记后，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节三种情形，只要行为人具备其中之一的，就构成犯罪。由于刑法和有关司法解释均未对虚报注册资本“数额巨大”、“后果严重”以及“其他严重情节”作出具体规定，只能由人民法院根据案件的具体情况来认定。特别是对虚报注册资本“数额巨大”的认定，理论界和实务部门的认识均有分歧，主要有以下四种观点：第一种观点认为，应以虚报的注册资本绝对数计算，不应低于100万元；第二种观点认为，应以虚报的比例计算，虚报注册资本数额占注册资本的20％至30％为数额巨大；第三种观点认为，应分两种情况，一是看其虚报的比例，即虚报的数额超过其应出资数额一倍以上的便可认定为虚报注册资本数额巨大，二是看其绝对数额，即虚报注册资本数额超过100万元的，应认定为数额巨大；第四种观点认为，公司法根据公司的种类和经营范围分别规定了注册资本的最低限额(即有限责任公司，以生产经营为主的和以商业批发为主的不得低于50万元，以商业零售为主的不得低于30万元，科技开发、咨询、服务性的不得低于10万元，特定行业的有限公司需高于以上底限的，由法律、行政法另行规定；股份有限公司注册资本最低限额规定为1000万元，需高于1000万元的，由法律、行政法另行规定)，对于法律规定的注册资本最低限额较低的公司，可按最低限额的一至二倍作为数额巨大的起点，对于法律规定的注册资本最低限额很大的公司，可以五十万元或者一百万元作为数额巨大的起点。

我们认为，虚报注册资本数额大并非社会危害性就大，如注册资本5000万元的公司，其在公司注册登记时，使用虚假证明文件虚报了200万元，但虚报数额只占其注册资本的4％，一般不会对债权人的利益造成实际或者大的损害，可作为一般违法行为予以行政处罚，不一定非要通过刑法来调整。而虚报注册资本比例大，也不一定属于虚报注册资本“数额巨大”，如注册资本10万元的公司，即使其全部注册资本均为公司注册人采用欺诈手段虚报，也不宜认定为虚报注册资本“数额巨大”。因此，我们认为，既不能仅根据虚报的绝对数额，也不能单纯以虚报的比例大，作为虚报注册资本“数额巨大”的起点。在司法解释没有对此作出明确规定以前，一般可以按虚报注册资本数额达注册资本的一定比例（如20％、30％或者更高些、更低些）以上，同时，结合虚报注册资本的绝对数额（如50万元、100万元或者更高些、更低些），作为虚报注册资本“数额巨大”的起点是适当的。只有虚报注册资本数额达到注册资本的一定比例并且虚报注册资本的绝对数额巨大的，才能认定为虚报注册资本“数额巨大”。这种标准虽然会导致无法追究一些虚报注册资本的比例很大或者比例很小但绝对数额很大的公司虚报注册资本行为的刑事责任，但是，首先，虚报注册资本的比例大、注册资本不大的公司本身不具有大额交易的能力，其在经济生活中给债权人造成的损害一般较小，如果此类公司进行了超过以其注册资本承担责任的大额交易，给债权人造成了经济损失，也并非单纯是虚报注册资本行为一方面的因素造成，债权人审查不严、交易不慎，也是有责任的。在有的情况下，这种损失和后果本身就包括在债权人预料的风险之中。而虚报注册资本的绝对数额大、虚报的比例很小的，如前所述，一般不会对债权人的利益造成实际或者大的损害，可不通过刑法来调整。其次，刑法对虚报注册资本行为，以“数额巨大”，而不是以“数额较大”，作为追究刑事责任的起点，也体现了对虚报注册资本数额不是巨大的违法行为不追究刑事责任的意图。第三，虚报注册资本“数额巨大”只是认定虚报注册资本罪的条件之一，对于虚报注册资本数额没有达到上述标准，但后果严重或者有其他严重情节的，仍应以虚报注册资本罪追究其刑事责任。最后，不追究刑事责任并非意味着行为人不负法律责任，根据公司法第二百零六条的规定，对于虚报注册资本，不构成犯罪的，由工商行政管理部门对其处以罚款或者撤销公司登记，已足以起到依法予以制裁以维护交易安全的作用。

虚报注册资本“后果严重”，一般是指虚报注册资本行为给国家、社会、其他股东或者债权人造成严重损失，或者造成恶劣影响等情形。

虚报注册资本“有其他严重情节”，一般是指行为人多次虚报注册资本，或者行为人虚报注册资本、骗取公司登记后，利用成立的公司进行违法犯罪活动等。

综上，本案被告人管桦没有任何资本，在申请公司登记过程中使用虚假证明文件和欺诈手段，虚报注册资本100万元，骗取工商行政管理机关核发了“乌鲁木齐市仁立实业发展有限公司”《企业法人营业执照》，应当认定为虚报注册资本数额巨大；被告人管桦在骗取了公司登记后，利用成立的公司帐户违法“倒帐”，为其他公司注入虚假的资本提供便利，破坏国家对工商、金融活动进行的监控、管理，情节严重。一、二审法院认定被告人管桦的行为，已构成虚报注册资本罪，判处其罚金二万元，是正确的。

（执笔：清 国 审编：张 军）

 

《刑事审判参考》第130号案例：薛玉泉虚报注册资本案

【摘要】

行为人未将公款的实际控制权转移，而以单位临时帐户的银行进帐单为个人公司的注册资本进行验资、骗取公司登记的行为属于虚报注册资本罪还是？

属于虚报注册资本罪。行为人主观目的的内容是判定行为性质的重要依据，只有公款的控制权已转移的情况下，才可以判定挪用公款行为的成立。但需要指出的是，虚报注册资本罪是否成立，应以是否取得公司登结果为标准。

薛玉泉虚报注册资本案

一、基本案情

被告人薛玉泉，男，1948年8月4日出生，原系山东省黄金工业局局长，兼山东黄金集团有限公司党委副书记、董事长、总经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2000年4月19日被逮捕。

山东省济南市人民检察院以被告人薛玉泉犯、挪用公款罪，向山东省济南市中级人民法院提起公诉。

济南市中级人民法院经公开审理查明：

1992年4月至2000年2月，被告人薛玉泉在担任山东省黄金工业局局长、党委副书记，兼任山东黄金集团有限公司董事长、总经理等职务期间，利用职务上的便利，为他人在工作调整、职务晋升、项目立项、资金划拨、经营等方面谋取利益，或者利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他同家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，先后238次收受或索取83人及单位的现金和财物，受贿总价值共计1968196．79元。案发后，赃款赃物全

1997年10月，被告人薛玉泉与山东万通企业有限公司总经理邢某（另案处理）多次商议二人成立私有公司，并确定以薛玉泉之子、邢某之母的名义务出资50％作为公司股东和发起人申请注册登记，拟定的公司名称为“山东信通企业有限公司”（简称信通公司）。因注册公司需要会计师事务所出具验资报告，邢某在工行济南历下支行文化西路分理处为信通公司开设了验资帐户。薛玉泉指使黄金公司财务部部长李某，用本单位400万元采取“一进一出”的方式帮助邢某注册公司。李某经与本单位帐户所在的工行济南历下支行的工作人员商议安排后，在该支行开设了一个临时帐户（注有“黄金”二字），从本公司开出两张各为200万元、收款人为信通公司的转帐支票，将400万元划入该临时帐户，并将两张银行进帐单交给了邢某。邢用该进帐单及虚假的“流动资金资信证明”和其他有关验资所需的资料到山东广信会计师事务所办理验资。同年11月9日，该会计师事务所到银行查询时，工作人员通过微机打出了有400万元的资金余额表，据此，认为信通公司注册资金全部到位，出具了验资报告。随后，邢向山东省工商行政管理局申请成立信通公司。12月15日，取得了公司登记，工商行政管理机关向其核发了《企业法人营业执照》。12月22日，工行济南历下支行工作人员通过银行内部划转将400万元从临时帐户划回黄金公司基本帐户。该400万元在临时帐户停留21天，黄金公司损失利息3990元。

济南市中级人民法院认为：被告人薛玉泉身为国家工作人员，利用职务上的便利及职权、地位形成的便利条件，为他人谋取利益或不正当利益，收受、索取他人财物，构成受贿罪。受贿数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。鉴于被告人薛玉泉归案后认罪态度较好，能主动坦白交代检察机关尚未掌握的受贿70余万元的犯罪事实，赃款赃物、违法所得全部追回，且有检举揭发他人犯罪线索的表现，可判处缓期二年执行。被告人薛玉泉以设立临时帐户，用本公司资金“一进一出”开具假银行进帐单的方式，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，其行为符合虚报注册资本罪的构成要件。公诉机关指控被告人犯挪用公款罪不当。被告人薛玉泉虚报注册资本数额巨大，构成虚报注册资本罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十八条、第五十七条第一款、第一百五十八条第一款、第五十九条第一款之规定，于2001年5月23日判决如下：

被告人薛玉泉犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，终身，并处四万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元，罚金人民币四万元。

一审宣判后，在法定期限内被告人不上诉，公诉机关没有抗诉，济南市中级人民法院依法报送山东省高级人民法院核准。

山东省高级人民法院经复核认为：被告人薛玉泉的行为，已构成受贿罪和虚报注册资本罪。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，于2001年6月6日裁定如下：

核准山东省济南市中级人民法院以受贿罪判处薛玉泉死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元；以虚报注册资本罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元，罚金人民币四万元的刑事判决。

 二、主要问题

行为人未将公款的实际控制权转移，而以单位临时帐户的银行进帐单作为个人公司的注册资本进行验资、骗取公司登记的行为属于虚报注册资本罪还是挪用公款罪?

三、裁判理由

（一）行为人主观目的的内容是判定行为性质的重要依据

挪用公款罪，是一种故意犯罪，行为人必须有挪用公款的故意才能构成本罪。本案中，被告人薛玉泉指使黄金公司财务部长李某，用黄金公司的400万元以“一进一出”的方式帮助邢某成立信通公司。邢某证实其与薛共谋时未商量过动用黄金公司公款验资，但曾提出可开具假银行进帐单进行验资，薛玉泉的妻子对此亦予证实。李某在帮助成立信通公司验资注册过程中，出于资金安全考虑，经与本单位基本帐户所在银行的副行长商议安排后，在未预留印鉴和开户申请情况下，开设了临时帐户，井将400万元划入。薛玉泉所指使的“一进一出”，内容并不明确，但相关证言、李某的具体操作行为及相关会计资料所形成的证据链表明，薛的主观意图就是要搞—个假的进帐单（与庭审中的辩解一致），而并非要将本单位的资金挪给信通公司使用。没有证据证明，薛玉泉主观故意的内容是将公款挪借给他人或自己使用，因而，不能认定被告人具有挪用公款的故意。

（二）公款的控制权是否转移，是判定挪用公款行为能否成立的关键因素

挪用公款行为，侵犯的是公款的使用权、收益权，一定时间内也侵犯公款的占有权和处分权。通常情况下，使用公款必须首先占有公款、取得对公款的控制权，只有对特定的公款进行了实际上的控制才能谈得上使用。本案中，李某设立的临时帐户是黄金公司与工行济南历下支行协商后开办的，黄金公司划入其临时帐户400万元，井非划入信通公司在工行济南历下支行文化西路分理处开设的“验资帐户”，尽管银行进帐单的收款人是信通公司，但其实质是欺骗公司登记机关的虚假证明，该笔公款的控制权始终在黄金公司。信通公司所持的银行进帐单，不具有货币或票据的支付或结算功能，不会对400万元的公款造成任何风险。虽然注册公司的活动也属于刑法第三百八十四条中所指的“经营活动”，但款项是否被“挪用”，关键在于公款的控制权是否发生转移。400万元公款的使用权并未被非法侵犯。因此，被告人的行为不符合挪用公款罪的行为特征。

（三）对公款的收益是否造成实际损失，不是判定挪用公款行为罪与非罪的标准

挪用公款，在侵犯公款使用权的同时，通常也必然对公款的收益造成损害。公款的收益是否受到损失，是该行为构成挪用公款后的情节因素，而不是区分罪与非罪的标准，有的情况下，挪用公款人在归还本金时甚至还多付一定的利息或使用费，也不能影响挪用公款罪的成立。该案中，经薛的指使，黄金公司在银行开设了临时帐户，根据国家的金融法规，公司基本帐户上的存款有利息而临时帐户上的资金没有利息。黄金公司的400万元在临时帐户停留2l天，损失利息3990元。对此损失的判定，一方面，不能以公款客观上有了实际损失，就认为是构成了拂用公款罪；另方面，对该损失应从本质上加以揭示，它实际上是薛

滥用职权

行为造成的损失，并非公款自身在被挪用过程中形成的损失。

（四）虚报注册资本罪是否成立，应以是否取得公司登记结果为标准

按照刑法第一百五十八条规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。也就是说，只要行为人采用虚假证明文件或欺骗手段虚报资本，取得公司登记，具有虚报数额巨大、后果严重或有其他严重情节三种情形之一的，即构成本罪。本案中，被告人薛玉泉伙同他人，以黄金公司临时帐户上的银行进帐单，冒充其申报设立的信通公司的个人出资，并且使用该虚假的银行进帐单及虚假的“流动资金资信证明”等有关资料，欺骗公司登记主管部门，虚报注册资本数额巨大，达400万元，虚报比例为100％，骗取了公司登记和山东省工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》。其行为，严重妨害了国家对公司的登记管理制度，已构成虚报注册资本罪，应依法惩处。本案对被告人薛玉泉用黄金公司临时帐户上的银行进帐单，假冒个人出资，骗取公司登记的行为，以虚报注册资本罪定罪处罚是正确的。

 

《刑事审判参考》第774号 卜毅冰虚报注册资本案

【摘要】

对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？

采用代垫资手段骗取公司登记的，应当认定为虚报注册资本罪。

卜毅冰虚报注册资本案

一、基本案情

北塘区检察院以卜毅冰犯虚报注册资本罪，向法院提起公诉。卜及其辩护人对公诉机关的指控无异议。

法院经公开审理查明：2009年3月，卜为设立晋兆燃公司[注册资本为500万元，通过白瑞芳委托称朗易公司垫付注册资本并办理公司设立登记事宜。朗易公司职员梅红负责银行验资，朗易公司负责人沈志明负责对外筹集资金。2009年4月23日朗易公司派员到银行开设晋兆燃公司验资账户，沈志明筹集到资金后，向晋兆燃公司验资账户注入资金500万元，并由梅红向晋兆燃公司财务沈丽娟核实查询资金是否到位。4月24日沈丽娟确定资金到位后，根据晋兆燃公司名称核准通知书股东的出资比例填写进账单，开设验资账户，并以股东卜毅冰的名义办理个人银行卡。沈丽娟将资金存人卜毅冰银行卡内，再转入晋兆燃公司的验资账户。取得验资报告后，4月27日沈志明、梅红通知沈丽娟到银行将晋兆燃验资账户内的资金转到晋兆燃公司的基本账户，再转存入卜毅冰的银行卡，最后将500万元注人资金悉数取出存人沈志明等人的银行卡。4月28日晋兆燃公司顺利登记和取得营业执照。

法院认为，卜毅冰伙同他人在申请公司登记过程中，采用垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其虚报注册资本数额巨大，已构成虚报注册资本罪。卜毅冰归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《刑法》第158条第一款，第25条第一款，第72条，第73条第二款、第三款之规定，以卜毅冰犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，一年，并处罚金十五万元。

一审宣判后，卜毅冰不服，提出上诉。卜毅冰及其辩护人以下述上诉意见为由请求二审法院依法对卜毅冰改判免予刑事处罚或单处罚金：（1）卜毅冰具有自首情节；（2）公司在注册成立后补充了投入资本并正常运作、上缴税收，犯罪情节较轻；（3）卜毅冰具有一定的悔罪表现；（4）原判量刑过重。

出庭检察员认为，上诉人卜毅冰自动投案、如实供述自己的罪行，构成自首。

法院另查明，卜毅冰在晋兆然公司会计王尤菊向其转达公安机关对其询问的意向后，于2010年4月22日主动到公安机关接受询问，并作如实供述。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。

法院认为，上诉人卜毅冰申请公司登记时，伙同他人采用代垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪。卜毅冰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可以从轻处罚。无锡市人民检察院出庭检察员提出的法律适用意见成立，予以采纳。关于上诉人卜毅冰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：（1）卜毅冰获悉公安机关欲对其询问，主动到公安机关接受调查，可以视为自动投案，并如实供述其罪行，其行为符合自首的特征。（2）卜毅冰虚报注册资本达500万元，虽公司成立后补充注入资本，正常开展经营活动，未实际造成债权人经济损失，但严重侵犯了国家对公司的登记管理制度，且虚报注册资本行为当时，潜在债权人的权利受到威胁，其虚报注册资本的行为不属于情节轻微不需要判处刑罚的情形。但鉴于公司成立后能正常经营、依法纳税，可对其酌情从轻处罚。（3）卜毅冰具有一定的悔罪表现，原判已作考量，二审法院予以确认。（4）综合考虑卜毅冰的犯罪数额、犯罪原因、自首情节、悔罪表现以及公司成立后的经营状况等情况，可适度加大从轻处罚幅度。故上诉人卜毅冰及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见成立，予以采纳，但其辩护人提出请求免予刑事处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，但未认定自首的事实，应予纠正。依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第三项和《刑法》第158条第一款、第25条第一款、第67条第一款之规定，判决如下：

1.维持无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第0025号刑事判决的定罪部分；

2.撤销无锡市北塘区人民法院（2011）北刑初字第0025号刑事判决的量刑部分；

3.上诉人卜毅冰犯虚报注册资本罪，判处罚金十五万元。

二、主要问题

1.对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为，如何定性？

2.一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，能否提高罚金金额？

三、裁判理由

本案二审审理过程中，对被告人卜毅冰自动投案、如实供述构成自首没有争议，但对被告人委托他人代为垫资骗取公司登记的行为如何定性，以及改判后罚金金额如何确定，在认识上存在一定的分歧。

（一）采用代垫资手段骗取公司登记的，应当认定为虚报注册资本罪

近年来，随着市场经济的快速发展，私营企业、合资公司等各种模式的经济载体发展迅猛，在公司设立过程中违反公司法规定进行融资、验资等投机取巧的行为时有发生。本案中，被告人卜毅冰在公司设立登记过程中，未交付货币，采用他人垫资的欺诈方式骗取验资证明，进而取得公司登记，后又抽逃出资的行为，严重扰乱了社会经济秩序，应当依法予以惩处。审理过程中，对卜毅冰的行为定性形成三种不同意见：一种意见认为，构成虚假出资罪；另一种意见认为，构成虚报注册资本罪；还有一种意见认为，构成抽逃出资罪。我们赞同被告人卜毅冰的行为构成虚报注册资本罪的意见。具体分析如下：

1.从虚报注册资本罪与虚假出资罪比较的角度分析

第一，从行为侵犯的客体分析，虚报注册资本罪和虚假出资罪同属于妨害公司、企业管理秩序类罪，两罪的共同特征是均违反依据我国公司法所确定的资本实额、充实原则；两罪的不同之处在于，虚报注册资本罪侵犯的客体是工商行政管理登记制度，虚假出资侵犯的客体是公司出资制度。两罪所侵害的法益也存在一定区别：虚报注册资本使潜在债权人的利益受到威胁，而虚假出资则不仅将潜在债权人的利益置于危险之中，同时还侵犯公司其他股东的实际利益。本案中，晋兆燃公司股东为卜毅冰和杜彦（卜毅冰之妻）两人，公司登记注册资本为500万元，其中卜毅冰出资300万元，杜彦出资200万元。卜毅冰通过中介公司（朗易公司）垫资取得验资证明从而骗取公司登记的行为对股东非但未造成任何不利影响，相反使股东成为既得利益者。因此，本案并不存在侵犯公司其他股东实际利益的情形，不符合虚假出资罪的客体要件。

第二，从行为关系分析，虚报注册资本是公司整体行为，具有对外欺骗性，欺骗对象指向公司之外的登记管理部门；而虚假出资为公司发起人、股东的个人行为，具有对内欺骗性，即必须是部分发起人、股东对公司其他发起人、股东的欺骗。经查，本案中，中介公司于2009年4月23日到银行开设晋兆燃公司验资账户，4月24日向晋兆燃公司验资账户注入500万元。取得验资报告后，4月27日中介公司通过晋兆燃公司基本账户、股东个人银行卡悉数将注人的500万元资金转出，4月28日晋兆燃公司顺利登记和取得营业执照。上述过程体现了卜毅冰等人行为的两个特征：一是行为的整体性。由他人代为垫资的计划由公司法定代表人卜毅冰决定，公司会计王尤菊等负责物色代办公司登记中介公司、提供相关资料等具体事务，而公司财务沈丽娟负责验资转账等具体事宜，整个行为分工明确，显得组织有系统性。二是对外欺骗性。卜毅冰等人委托他人垫资注入的500万元是为了取得表面真实有效的验资报告，目的在于骗取登记管理部门的核准登记，欺骗行为具有对外指向性。登记管理部门一旦信以为真，即公司一旦登记成功，虚假的注册资本立即被取出归还垫资人。

第三，从行为目的及危害分析，虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别也很明显。虚报注册资本行为的目的在于非法取得公司登记；虚假出资行为的目的则在于通过少出资或不出资的方式谋取利益。根据我国公司法的相关规定，注册资本是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。注册资本作为公司运营资本的一部分，不仅对股东权益起保障作用，同时也是公司承担风险、偿还债务的基本保证，是他人了解公司资信状况的重要窗口，直接关系到交易安全性以及债权人的利益。夸大或者虚构公司的注册资本会造成潜在的交易风险，影响正常的市场经济秩序。可见，虚报注册资本的危害是对相对债权人利益的一种潜在威胁；而虚假出资的危害则显得较为紧迫、现实，使其他出资股东的利益处于实际的危险状态。因此，刑法在两罪的法定刑设置上作了轻重区分：前者为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金；后者为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。本案中，被告人卜毅冰为非法取得公司登记，采用垫资验资的方式虚报注册资本，由于公司出资股东只有卜毅冰，根本谈不上对其他出资股东的权益存在现实侵害，但仍存在侵害潜在债权人利益的可能性，所以其行为符合虚报注册资本罪的构成特征。

2.从虚报注册资本罪与抽逃出资罪比较的角度分析

抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。包括为达到设立公司的目的，通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金作为出资，待公司登记成立后，又抽回这些资金的情形。本案被告人卜毅冰的行为不构成抽逃出资罪。

第一，本案抽资行为发生在公司登记成立之前。虚报注册资本目的在于骗取公司登记，其行为发生在申请公司登记过程中，即公司登记成立之前；而抽逃出资的行为则必须发生在公司登记成立之后。本案中，中介公司于2009年4月24日将垫付的500万元资金注入晋兆燃公司验资账户，获得验资证明后即在4月27日将该笔资金转出用于为其他公司垫资验资，晋兆燃公司4月28日才取得工商行政管理部门核准的营业执照。因此，公司资金的抽离发生在公司验资之后、正式登记成立之前，不具备抽逃出资罪所要求的时间条件。

第二，本案资金控制权由中介公司掌握。虚报注册资本案件中，行为人采取以无充有、以少充多的欺诈手段，使登记注册资本虚高于实际注入资本；而抽逃出资案件中，行为人抽逃的资金必须是公司登记成立之前行为人已经认缴的真实存在的资金，资金不管是自有的，还是借贷的，都必须是行为人享有控制权。被告人卜毅冰通过中介公司垫资取得真实有效的验资证明，从形式上看，确实有500万元资本投入公司注册登记设立的账户。而实质上，中介公司所提供的这500万元资金不同于传统意义上的企业间拆借融资，中介公司完全替代了晋兆燃公司，介入到晋兆燃公司设立登记的整个操作流程中来：中介公司沈志明、梅红、华颖等人分工合作，共同完成开立验资账户、资金注入账户、按照股东出资比例转人资金、获得验资证明后转出资金等一系列行为。晋兆燃公司会计王尤菊等人只是配合提供所需的相应材料。为了确保注入晋兆燃公司账户巨额资金的安全，以及提高注册登记的效率，中介公司完全掌控晋兆燃公司的账户以及整个资金流向的决定权。与资金拆借不同，中介公司垫付的500万元的注册资金仍属于中介公司财产，卜毅冰并没有占有、使用和处分权，因此根本谈不上有抽离的权利。本案中，抽出资金行为本质上是中介公司对其所有的财产的一种处分行为。

第三，被告人卜毅冰自始就有欺骗公司登记主管部门取得公司登记的主观故意。卜毅冰在看到中介公司有代办公司注册一条龙服务的广告后，为了避免烦琐手续和资金筹集的困难，顺利取得晋兆燃公司营业执照，就找到中介公司。双方在启动公司注册登记代理事务之前就已经明确，由中介公司为晋兆燃公司代为处理公司注册登记中的一切事务，包括提供验资资金。双方对用于公司登记的资金属于中介公司及中介公司必然会抽回资金的事实有清晰的认识。在行为实施之初，双方就有为取得公司登记，通过代办方式骗取登记主管部门的合意，且这一主观故意贯穿整个行为过程。即便卜毅冰与中介公司以代理合同的合法方式掩盖其骗取公司注册登记的非法目的，其代理合同也显属无效。

（二）一审量刑为有期徒刑并处罚金，二审改判为单处罚金时，不能提高罚金金额

卜毅冰获悉公安机关欲对其询问，主动到公安机关接受调查并如实供述的情节应当被认定为自首。一审未予认定，二审对此予以纠正，并据此在量刑上加大了从轻处罚的幅度，由一审的有期徒刑缓刑并处罚金改判为单处罚金。然而，对于改判后的单处罚金数额能否提高，存在不同观点：一种观点认为，不能提高罚金数额，否则有违原则。另一种意见认为，二审由有期徒刑并处罚金改为单处罚金，刑种已经发生改变，对上诉人量刑总量已由重变轻，刑种的改变与罚金数额的改变不是同一层次的问题，提高罚金金额不违反上诉不加刑原则。

我们同意第一种观点，理由如下：上诉不加刑，是指由被告人上诉或为被告人利益提起的上诉，二审法院不得宣告重于原判决的刑罚。设立该原则旨在保障被告人依法享有的上诉权，使其不致因害怕上诉后有可能被加重刑罚而不敢提出上诉，从而保障上诉审制度不成为虚设，实现控制犯罪与保障人权的有机统一。为此，1996年刑事诉讼法第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条则对共同犯罪、数罪并罚、改变罪名、一审宣告缓刑等情形如何体现该原则作了具体规定，并且明确指出“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。以上规定体现了严格遵守上诉不加刑的立法精神，甚至上诉不加刑的价值取向优先于二审纠错功能的发挥。从上述法律和相关司法解释的规定分析，上诉不加刑中“不加刑”的情形包括：（1）不得改判较重的刑种；（2）不得增加同类刑种的刑罚量；（3）不得在主刑外增加附加刑；（4）不得加重数罪并罚案件的宣告刑；（5）不得撤销缓刑；（6）不得加重共同犯罪中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人刑罚。

对于附加刑能否加重的问题，《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》（以下简称《批复》）进一步明确，“第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑”。这一“不加刑”规定属于第二种“不得增加同类刑种的刑罚量”的具体化。根据《批复》的精神，不管一审、二审附加刑是否独立适用，凡一审、二审判决量刑中有附加刑的，二审都不得加重该附加刑。从一审、审刑种的变化分析，一审量刑是主刑并处附加刑时，二审改判后的量刑可能存在以下情形：一是主刑；二是主刑并处附加刑；三是独立适用附加刑。以上诉不加刑原则严格要求，则上述三种情况中主刑、附加刑各自都不能重于一审主刑、附加刑的刑罚量。一审量刑仅为主刑或者独立适用附加刑的，则刑种和刑罚量都不能增加。总而言之，即二审改判时，不仅不能加重主刑的刑种和刑罚量，也不得加重附加刑的刑种和刑罚量。本案二审审理过程中，法院查明上诉人卜毅冰具有自首情节，遂对其加大从轻幅度，刑种由主刑有期徒刑并处罚金刑改判为单处罚金刑，罚金刑作为附加刑的一种，不能因刑种的减少而随之增加，否则不仅不符合上诉不加刑的原则性规定，同时还会带来罚金金额增加多少才能不超过一审判决量刑总量、罚金刑与自由刑之间如何换算等一系列问题。因此，二审法院对上诉人卜毅冰单处罚金数额维持十五万元是正确的。