条文内容

第一百六十六条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下或者，并处或者单处；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

 

罪名精析

释义阐明

本条是对国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利为亲友非法牟利犯罪的规定。

根据本款规定，为亲友非法牟利罪具有以下特征：第一，本罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，行为人具有利用职务便利，为亲友非法牟利的行为。本条列举了三项具体的行为：1．将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营的。这是指行为人利用自己决定、参与经贸项目、购销往来掌握经贸信息市场行情的职务便利，将明知是可以盈利的业务项目交给自己的亲友去经营，而把不盈利的业务交由自己所在的国有单位经营。这里的“交由自己的亲友进行经营”包括交给由其亲友投资、管理、控股的单位经营。2．以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的。如果行为人向其亲友采购或者销售的商品不是明显地背离市场价格不构成犯罪。3．向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。这表现在国有公司、企业、事业单位购进原材料时，从自己的亲友经营管理的单位购入质次价高的商品。第三，行为人的为亲友非法牟利行为，使国家利益遭受重大损失的，才构成犯罪。本条所称“使国家利益遭受重大损失的”，是指通过上述手段，转移国有公司、企业、事业单位的利润或者转嫁自己新友经营的损失，数额巨大的。

本条对于国有公司、企业、事业单位工作人员为亲友牟利罪，规定了两档刑：使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

对于为亲友非法牟利罪的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于案件追诉标准的规定》规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；2．致使有关单位停产、破产的；3．造成恶劣影响的。

 

构成要件

一、概念

为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。 

二、为亲友非法牟利罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的是国有公司、企业、事业单位的财产权益。国有公司、企业以获取财产上的最大利益为其目标，以国家授与其经营管理的财产从事民事活动，向投资者（即国家）承担资产保值增值的责任。国有事业单位虽不以营利为其最终目的，但以国家拨给的经费为财产基础在国家法律允许的范围内从事民事活动，并承担民事责任。国有公司、企业、事业单位工作人员利用职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，必然损害国有公司、企业、事业单位的利益、从而使国有财产的保值增值成为泡影。鉴于国有公司、企业、事业单位在国民经济中重要地位，本条对此种行为特以保护。 

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务便利，为自己的亲友进行经营活动，非法提供便利，致使国家利益遭受重大损害的行为。所谓亲友，泛指亲戚与用友，宜作广义理解，只要行为人为他人进行的经营活动非法提供了便利，即可认定属于为亲友进行经营活动非法提供便利。 

为亲友进行经营活动非法提供便利的方式，根据本条规定，包括以下3种情况：

1.将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。其通常是行为人利用决定、参与经贸项目、购销往来掌握的经贸信息市场行情的职务便利，把明知是可以盈利本应为本单位经营的业务交由自己的亲友去经营。但如果这项业务不属其所在单位经营的业务，即使是其利用职务便利了解到的，并交由自己的亲友进行经营，亦不能构成本罪。 

2.以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，简言之，就是从亲友经营管理的单位高进低出，从而损害本公司、企业的利益。 

3.向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。其要求行为人明知自己亲友经营管理单位的商品属于不合格商品而仍决意购买。明知，既包括行为人确实知道是不合格商品，又包括行为人可能知道是不合格商品。如果确实不知道是不合格商品而采购的，除非可以认定属于以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品的情况，否则，亦不可能构成本罪。还应指出，向自己亲友经营管理的单位收购不合格商品，不论其价格如何，是否属于高价收购，都对本罪成立没有影响。只要其行为严重损害了国家利益，致使国家利益遭受了重大损失，都可以本罪论处。

为自己的亲友进和行经营活动非法提供便利的行为，必须是利用了自己的职务便利。没有利用自己的职务便利的，亦不能构成本罪。所谓利用职务便利，在这里主要是指利用在国有公司、企业、事业单位工作，尤其是担任领导工作，主管生产、经营活动的便利条件。既可以是利用自己的职务直接去为自己的亲友经营提供非法便利，又可以是利用自己掌握的职权、地位去控制、指挥要挟、左右他人去为自己的亲友经营提供非法的便利等。 

行为人的行为必须造成了国家利益的重大损失才能构成本罪，行为人虽然利用职务便利实施了为自己的亲友经营非法提供便利的行为，但如果没有给国家利益造成实际损失或者虽有实际损失但不属于重大损失，则都不能以本罪论处，所谓使国家利益遭受重大损失，在这里应是指因将本单位的盈利业务交由亲友进行经营而使本单位丧失了可能得到的利润即将单位本应得到的利润转移给了自己的亲友，数额巨大的；以及因向自己亲友经营管理的单位采取高价采购或低价销售商品甚至采购自己亲友经营管理单位的不合格商品，从而将亲友经营的损失转嫁给单位，造成的损失数额巨大的。 

（三）主体要件

本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。这里的工作人员，不仅仅只是指国有公司、企业、事业单位的国家工作人员，而泛指国有公司、企业、事业单位的所有工作人员。 

（四）主观要件

本罪在主观上只能由故意构成，并具有非法牟利的目的。即行为人明知自己利用职务便利为亲友进行经营活动提供便利条件是一种背信经营的行为，但为获取非法利益仍故意实施这种行为，过失不构成犯罪。

 

认定要义

一、本罪与非罪的界限

正确区分本罪与一般背信经营行为的界限，主要应从三个方面考察：第一，看行为人是否利用了职务便利。如果行为人没有利用职务便利，即使对其亲友所进行的经营活动提供了帮助，也不能以本罪论处。第二、看行为人通过实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大，如果行为人的背信经营行为未使国家利益遭受的损失达到重大的程度，就不能以本罪论处。数额是否巨大不是构成本罪的必要要件，因为本条中并无行为人非法获利及其数额大小的规定，而只有行为人利用职务便利，实施背信经营行为，使国家利益遭受重大损失或特别重大损失的规定，因此，划分本罪与非罪的界限，其标准之一，应为行为人实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大或特别重大。在这里，国家利益遭受的重大损大与行为人非法获利数额巨大或数额单位采取高价采购或低价销笛雨品其至宋购门巳亲灰经营管埋叩位的不合格询品、从而将求伎经营的损失转嫁给电仙、造成的损失数额巨大，显然是不同的犯罪结果，不应混为一谈。第三，背信经营罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位工作人员，除此以外人员的背信经营行为不构成本罪，对于他们的背信经营行为只能追究其民事责任和行政责任。如果构成侵占或者其他犯罪的，应以相关犯罪论处。 

二、本罪与非法经营同类营业罪的界限

本罪与非法经营同类营业罪在客观方面都利用了职务便利，主观方面都出于故意，但这两个罪是两种不同性质的犯罪，它们的区别表现在： 

1.犯罪主体不同。本罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员，而非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事和经理。 

2.客观方面不同。本罪在客观方面，所实施的行为表现为利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友进行经营管理的单位采购商品或者明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，而使国家利益遭受重大损失或特别重大损失。而非法经营同类营业罪在客观方面则表现为行为人利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。在此，两罪虽同为结果犯，但犯罪结果有所不同，本罪的犯罪结果为使国家利益遭受重大损失，而非法经营同类营业罪为行为人获取非法利益数额巨大。

 

立案标准

国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；

（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；

（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行 公通字〔2010〕23号）

第十三条 [为亲友非法牟利案（刑法第一百六十六条）]国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；

（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；

（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

 

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发﹝2001﹞11号）

十一、为亲友非法牟利案（刑法第166条）

国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1.造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；

2.致使有关单位停产、破产的；

3.造成恶劣影响的。

 

证据规格

第一百六十六条 证据规格

为亲友非法牟利罪

（一）陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.为亲友非法牟利的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；

3.的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）被害人陈述

1.被害人（单位）的基本情况；

2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；

3.被害人（单位）的财产损失情况；

4.犯罪嫌疑人的体貌特征；

5.犯罪嫌疑人在单位的职位等。

（三）证言（可参考被害人陈述）

（四）物证、书证

1.为亲友非法牟利所使用的文件及实物；

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；

3.其它。

（五）鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

（六）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（七）辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（八）勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

（九）其他证据材料

1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。

 

地方规定

江西省刑事立案量刑标准（2019.12.5更新）

为亲友非法牟利罪（刑法第166条）【12】【最高检2006标准】

（一）国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

1.造成国家直接经济损失数额在10万元以上的；

2.使其亲友非法获利数额在20万元以上的；

3.致使有关单位破产，停产、停业6个月以上或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

4.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

（二）使国家利益遭受特别重大损失为50万元以上，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

实务指南

韩奕、张德勇：为亲友非法牟利罪查办浅析

通过上述分析可知，在一些案件中，和为亲友非法牟利罪并未有十分明确的界限区分。审计人员可以根据已掌握的审计证据，并考虑工作上的便利条件，以不同的罪名移送有关司法部门。在保证审计证据充分性、相关性的前提下，有几点经验值得总结——

深入全面地研究刑法法律条款及相关司法解释，在案件调查中不放弃任何蛛丝马迹。比如对于国家工作人员的身份认定。一般情况下，审计人员对于涉案人国家工作人员的认定，停留在公务员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，而忽视了司法实践中将在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员也视为国家工作人员的情况。因此，审计人员在熟悉刑法有关条款的同时，还要全面了解相关的司法解释，从而完善审计证据。

注重相关证据的客观性、准确性。在上述案件中，将责任入李某以为亲友非法牟利罪进行移送，该罪名下，要求查证违法行为使国家利益遭受重大损失金额，这是该罪客观方面的要件之一。而审计组初始并未取得直接证据来证明损失，需要根据相关财务数据计算得出。因此，审计人员须坚持谨慎性原则，科学、合理地计算损失金额，从而为后期案件的侦破和进一步处理提供坚实可靠的证据。

注意与司法部门进行有效沟通，提高案件移送的效率和成功率。譬如上述案件，审计人员在此罪与彼罪之间产生疑惑时，及时与检察院、公安机关的同志进行沟通，能够了解司法实践中的一些普遍做法和规律，进一步完善审计证据，从而为案件的移送提供便利。

 

案例精选

《刑事审判参考》第187号 杨文康非法经营同类营业案

【摘要】

本案被告行为在客观方面属非法经营同类营业还是为亲友非法牟利?

被告人杨文康虽然利用职务之便，实施了让其亲属经营与其所任职务的公司业务范围同类的经营活动，从中获取非法利益，但由于杨文康任职的嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，并非国有公司，且杨文康为中层管理人员，不具备《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定的国有公司、企业的董事、经理这一特殊主体要件，其行为不构成非法经营同类营业罪。根据罪刑法定原则，重庆市沙坪坝区人民法院、重庆市第一中级人民法院认定杨文康的行为不构成非法经营同类营业罪是正确的。

杨文康非法经营同类营业案

一、基本案情

被告人杨文康，男，1968年12月14日出生，大学文化，任嘉陵―本日发动机有限公司营业部副部长。因涉嫌犯非法经营同类营业罪，于2001年1月15日被逮捕。

重庆市沙坪坝区人民检察院以被告人杨文康犯非法经营同类营业罪向重庆市沙坪坝区人民法院提起。

被告人杨文康及其辩护人以杨不是国有公司的董事、经理为由，提出杨文康的行为不构成非法经营同类营业罪。

重庆市沙坪坝区人民法院经公开审理查明：

嘉陵一本日发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（国有公司）与日本本田株式会社等额出资（各50％）组建的合资公司。2000年4月，被告人杨文康被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务。2000年7月，杨文康拟增加重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15―40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨以其母赖发英为法定代表人，其妻谭继兰、岳母刘学梅和李从兵为股东注册成立重庆嘉本物资销售公司。随后，杨文康指使其下属黎海以嘉陵一本田发动机有限公司营业部的名义，委托嘉本物资销售公司在销售网络中销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15―40机油给客户。黎海给一坪高级润滑油公司出具嘉陵一本田发动机有限公司授权委托书，要求在包装上印制“嘉陵一本田指定产品”标识。同年9月18日，杨以嘉陵一本田发动机有限公司营业部的名义，在销售网络中发出“我公司现推出金装版新型嘉陵一本田纯正机油”的通知，要求用户大力推广，并指定汇款直接汇人嘉本物资公司帐户。9月至11月，嘉本物资销售公司共向嘉陵一本田发动机有限公司的用户销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SCl5―40机油1684件，销售金额385805．13元，获利115023．18元。后被日方代表发现，终止了嘉本物资销售公司的销售活动。

重庆市沙坪坝区人民法院认为，被告人杨文康系合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中谋取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但鉴于其任职的嘉陵一本田发动机有限公司不属国有公司，其所担任的职务不属国有公司董事、经理，与刑法第一百六十五条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不成立，不予支持。被告人及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三条和《中华人民共和国》第一百六十二条第（二）项的规定，判决如下：

被告人杨文康无罪。

宣判后，被告人杨文康服判。重庆市沙坪坝区人民检察院认为嘉陵一本田发动机有限公司系国有控股公司，被告人杨文康在担任嘉陵一本田发动机有限公司营业部副部长期间，利用职务之便，让其家人注册公司经营与其所任职公司的同类营业，获取非法利益115023．18元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，犯有非法经营同类营业罪，并向重庆市第一中级人民法院提出抗诉。

重庆市第一中级人民法院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1.本案被告行为在客观方面属非法经营同类营业还是为亲友非法牟利?

2.本案受害单位嘉陵一本田发动机有限公司是否属于国有公司?

3.如何具体理解非法经营同类营业罪中的主体要件?

三、裁判理由

（一）被告杨文康利用职务便利，将所在公司的业务交由以其亲属名义设立的公司进行经营，就其行为客观方面，应当认定为非法经营同类营业，而非为亲友非法牟利

根据刑法第一百六十五、一百六十六条规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，使国家利益遭受重大损失的行为。两者虽在主体及客观方面存在一定的共同之处，但通常情况下两者间的界限还是较为明确的，惟有“为他人经营”与“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”两者在司法认定及处理中存在一定的难度。对此，我们认为应当把握以下两个关键点：其一，非法经营同类营业罪要求行为人具有具体的经营活动。具体的经营活动包含两层含义，一是不管是为自己，还是为他人，行为人的经营行为必须是自己积极的作为，并且其经营行为具有实质性的意义；二是具体的经营活动必须是利用职务之便，如利用本单位经营的信息为自己经营的企业营利。其二，非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益。获取非法利益同样包含两层含义：一是所获取的非法利益必须与其经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或者经营报酬；二是获取非法利益须数额巨大。相比之下，为亲友非法牟利罪表现为行为人在本单位的经营管理活动中，利用职务便利经营或者参与亲友的经营行为，此其一；其二，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，其目的在于为自己的亲友谋取非法利益，行为人虽然也可能从中得到一定的“报酬”或者“好处费”，但是，该报酬并非直接源于行为人在本单位的具体经营行为，而是其利用职务便利行为所获，属于受贿性质。实践中，有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取巨大的非法利益并给国家利益造成了重大损失，对此，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。两罪构成要件不同，一为获利，一为造成损失。如只具一项，则以具备者定罪；如两项行为都具备，可以定非法经营同类营业罪。

（二）受害单位嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，不应认定为国有公司

随着我国经济体制改革的不断深化，公司、企业的改制深入，其出资主体也由原来的单一性发展为多样性：如国有公司、企业间的共同出资组建的有限责任公司、股份有限公司、经济联合体；国有公司、企业与非国有单位间共同出资组建有限责任公司、股份有限公司、经济联合体；国内公司、企业和国外公司、企业间共同出资组建的有限公司、股份有限公司、经济联合体等，由此也给国有公司、企业性质的界定带来了难题。对此，一种意见认为，应当将国家全部出资，国家绝对控股的股份有限公司，国家相对控股的股份有限公司，国有企业产权占绝对多数的企业都视为国有公司、企业；另一种意见则认为，刑法第九十三条所称的国有公司、企业应限制为资产全部为国有的公司、企业。我们主张第二种意见。首先，公司作为依法设立、以营利为目的、股东投资行为为设立基础的独立企业法人，具有独立的法律人格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。公司依法成立后，股东的出资即视为公司的财产，由公司统一独立地行使所有权。而股东按出资份额取得相应股权。因此，如果把国家控股的股份有限公司，国有资产占多数的有限责任公司认定为“国有公司”，不但否定了公司的独立法律人格，同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益；其次，国有资产是否控股，国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，诚然这一份额的股权由国家所有和行使，但其实质上只是一种国家参股的表现形式，而并不能由此把公司性质定为国有，所以，国有公司必须出资人（股东）全部为国有单位。具体到本案，重庆嘉陵一本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（集团）与日本本田株式会社等额出资，各占50％股份的合资公司，其性质属中外合资经营公司，而不得认定为非国有公司、企业。

（三）被告人杨文康系中外合资经营公司的部门副经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件，故不构成非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。这是因为国有公司的董事、经理应维护本公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实、勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益，因此，公司法对国有公司、企业的董事、经理作了竞业禁止性规定。根据公司法的规定，董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事。公司的董事由股东会议选举产生，或者由国家授权投资的机构、国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。因成为董事必须履行一定的法律手续，实践中一般较易认定。经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。

综上，被告人杨文康虽然利用职务之便，实施了让其亲属经营与其所任职务的公司业务范围同类的经营活动，从中获取非法利益，但由于杨文康任职的嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，并非国有公司，且杨文康为中层管理人员，不具备《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定的国有公司、企业的董事、经理这一特殊主体要件，其行为不构成非法经营同类营业罪。根据罪刑法定原则，重庆市沙坪坝区人民法院、重庆市第一中级人民法院认定杨文康的行为不构成非法经营同类营业罪是正确的。