条文内容

第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下或者，并处或者单处；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于国有公司、企业董事、经理非法经营同类营业罪及其刑事处罚的规定。

根据本条规定，非法经营同类营业罪在犯罪构成上具有以下特征：1．本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业董事、经理。2．本罪在客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。所谓“利用职务便利”是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件。“自己经营”包括以私人名义另行注册公司，有的是以亲友的名义出面注册公司、企业，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。所谓“经营与其所任职公司、企业同类的营业”，是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。这样，行为人利用其在国有公司任职所获得的在产、供、销、市场、物资、信息等方面的优势，利用其所任职公司、企业的人力、资金、物质，信息资源、客户渠道等，有可能在市场竞争中占据有利地位，排挤所任职的国有公司企业，损害国有公司、企业的利益。3．国家工作人员的非法经营同类营业行为，获取非法利益，数额巨大的，才构成犯罪。所谓“数额巨大”，是指通过上述手段，转移利润或者转嫁损失，获取了大量非法利润，国有公司、企业由此遭受重大损失。

根据本条规定，犯非法经营同类营业罪，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；获取非法利益，数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

对于非法经营同类营业罪的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于案件追诉标准的规定》规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。

 

构成要件

一、概念

非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。

二、非法经营同类营业罪构成要件

（一）客体要件

本罪的客体要件为国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，根据我国公司法规定，有限责任公司董事会对股东会负责，行使下列职权：（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营和投资方案；（4）制订公司的年度预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案；（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度。

有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；（8）公司章程和董事会授予的其他职权。

股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人、董事会对股东大会负责、行使下列职权：（1）负责召集股东大会、并向股东大会报告工作；（2）执行股东大会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；（7）拟订公司合并、分立、解散的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）聘任或者解聘公司经理、根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度。

股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；（8）公司章程和董事会授予的其他职权。

由此可知，公司、企业的董事、经理具有很大的管理权限，其行为对公司、企业以及广大的股东和出资人的利益有很大影响。我国公司法因之规定了董事、经理的义务。（1）董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。（2）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。（3）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。（4）董事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。（5）董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

董事、经理违反相应的义务即侵犯了公司、企业的财产权益以及公司、企业的股东和出资人的财产权益，同时构成对国家公司管理制度的侵害，应承担相应的法律责任。我国公司法及本法对董事、经理违反相应的义务应承担刑事责任作了相应规定，对打击当前公司、企业的董事、经理的渎职行为有重大作用。 

（二）客观要件

本罪的行为方式有以下几种情形：

1.自己经营或为他人经营业务。既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。自己经营，有的是以私人名义另行注册公司经营，有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向己独资或者参与了出资的公司、企业、不论是否以本人名义，都属于为自己经营。为他人经营包括为其他公司、企业进行经营，是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其业务进行策划、指挥等。 

2.自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。如果经营的营业为两类以上，只要其中的一类与自己所任职公司、企业属同类营业，即可认定为经营了与自己所任职公司、企业的同一类营业。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给个人或为他人经营的公司、企业；或者高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损、应降低的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品、转手倒卖等等。 

3.为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利，如果没有利用职务之便、即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。所谓利用职务便利。是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件。既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而这自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。 

最后，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，亦不能构成本罪。 

（三）主体要件

本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业，所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性执行机构的成员。所谓经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员。 

（四）主观要件

本罪在主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营。过失不能构成本罪。

 

认定要义

一、本罪与非罪的界限

根据本条的规定，区分本罪与非罪，即与一般违法经营行为的界限，可着重从以下三个方面考察： 

1.行为人是否利用了职务上的便利，如果行为人并未利用职务之便而经营同类营业的，就不能以犯罪论处，如行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。 

2.行为人经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，如果行为人经营的不是同类营业，不构成犯罪。 

3.行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到数额巨大，不能以犯罪论处。 

二、本罪与公司、企业人员的界限

本罪与公司、企业人员受贿在犯罪的主观方面均为直接故意，都有获取非法利益，财物的目的，但两罪在本质上有明显的区别，表现在： 

1.犯罪主体有所不同。公司、企业人员受贿罪的主体是在公司、企业中工作的不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员。这里的公司、企业，包括不同种类或性质的公司、企业，这里的公司、企业工作人员包括在公司、企业中工作的所有工作人员。而本罪的主体只限于国有公司、企业的董事和经理，范围较前者要狭窄得多。 

2.犯罪的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有利用职务之便的特征，但获取非法利益所采取的客观手段有所不同：本罪是行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”来获取非法利益；而公司、企业人员受贿罪则是行为人利用职务之便，通过直接“索取”或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。

 

量刑标准

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

立案标准

国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第十二条 [非法经营同类营业案（第一百六十五条）]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

 

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发﹝2001﹞11号）

十、非法经营同类营业案（刑法第165条）

国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。

 

证据规格

第一百六十五条 证据规格

非法经营同类营业罪

（一）陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.非法经营同类营业的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；

3.的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）证言

1.犯罪嫌疑人非法经营同类营业的起始时间、场所是否有其它同伙；

2.犯罪嫌疑人非法经营同类营业期间的盈亏情况等。

（三）物证、书证

1.非法经营同类营业时所使用的营业执照、工商登记、税务登记等情况；

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；

3.其它。

（四）鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定、价值评估鉴定等。

（五）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（六）辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（七）勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

（八）其他证据材料

1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。

 

实务指南

高之深、高洪江：具有链接关系的营业不属于“同类的营业”

第六，上述第一种观点认为，对刑法规定的同类营业在理解上有一个较大的弹性空间。从字面来说，横向的、纵向的、相向的关联业务都可以理解为同类营业，并不排除自己和自己做交易的行为。同类业务不限于同种业务，造船公司的业务不能限为就是造船、卖船，设计、购买原材料也是其中一项内容。如果被告人开造船厂才算经营同类业务，范围就窄了。笔者认为，从罪刑法定原则来看，在刑法、立法解释、司法解释、规范性文件未对“与其所任职公司、企业同类的营业”作出明确解释的情况下，扩大解释应慎重。根据罪刑法定原则的要求，对刑法用语的解释，不宜超出一般人的理解。如果认为国有公司董事、经理利用职务便利向其所任职的造船公司供应钢材的行为属于“与其所任职公司、企业同类的营业”，则此解释明显有违一般人的认识，有类推解释的嫌疑，并不可取。但如果行为人所开公司与任职公司的交易行为严重损害了任职公司利益，造成重大损失，构成刑法第一百六十六条为亲友非法牟利罪、第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员等规定的犯罪的，可依照刑法相关规定处理。

综上，非法经营同类营业罪中的“同类营业”，应当是指与行为人所任职国有公司、企业具有一定竞争关系的营业，且该罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益。虽具有链接关系的营业，但若与本公司的业务不存在竞争或利益冲突，则不属于非法经营“同类的营业”。

 

案例精选

《刑事审判参考》第1087号 祝贵财等贪污案

【摘要】

如何区分非法经营同类营业罪和？

虽然获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但同时存在以下区别：对增设的中间环节是否客观存在要求不同；对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同；对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同；对所获取的购销差价是否合理要求不同

本案四被告人的行为实际上是将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪，北京市石景山区人民法院、北京市第一中级人民法院对四被告人的行为定性是正确的。

祝贵财等贪污案

一、基本案情

祝贵财，男，1955年11月16日出生，研究生文化程度，原北京万商投资发展有限公司副总经理兼北京万商大厦总经理。2012年3月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

杨超，男，1964年1月24日出生，大学文化程度，原北京万商大厦副总经理兼万商物业管理有限公司经理。2011年6月28日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

王东立，男，1951年10月28日出生，大专文化程度，原北京万商投资发展有限公司综合管理部副经理。2012年3月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

及永才，男，1955年2月26日出生，大学文化程度，原北京万商投资发展有限公司总经理助理兼北京万商如一酒店管理有限公司总经理。2012年3月27日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

北京市石景山区人民检察院以被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才犯贪污罪，向石景山区人民法院提起。

被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才及各自的辩护人均认为各被告人的行为仅构成非法经营同类营业罪，不构成公诉机关指控的贪污罪。

北京市石景山区人民法院经公开审理查明：

被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才均系国有公司北京万商大厦管理人员。2004年2月至3月间，四被告人和陈瑞琴（另案处理）等人共同商定并出资，以祝贵财亲属的名义成立了北京恒威佳信经贸有限公司（以下简称恒威佳信公司）。同年3月，北京中复电讯设备有限责任公司(以下简称中复电讯公司)有意承租万商大厦裙楼一层约488平方米原“鞋服城”项目用于经营。

时任北京万商大厦总经理的祝贵财与时任副总经理的杨超，共同利用职务便利，由杨超代表北京万商大厦与中复电讯公司洽谈租赁万商大厦底商事宜，在双方商定租赁价格后，采用由恒威佳信公司同日先与北京万商大厦签订承租合同，再与中复电讯公司签订转租合同的手段，截留本应属于北京万商大厦的底商租赁款。被告人及永才受祝贵财指派负责管理恒威佳信公司，将所截留的房屋租金收入扣除各类税款等费用后不定期分配给上述被告人，2006年12月该公司注销。2007年1月，被告人王东立受祝贵财指派，以自己与他人共同成立的北京瑞源通泰商贸有限责任公司（以下简称瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司继续开展上述业务，并受祝贵财指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租赁款，不定期分配给上述被告人。

2004年5月至2010年10月间，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留万商大厦底商租赁差价款共计人民币(以下币种同)2122501.96元。其中，上述两家公司上缴国家的各类税款共计657584.19元。

2010年10月，祝贵财因其他原因向单位领导承认了上述事实，后四被告人陆续向单位退缴了部分赃款。其中，祝贵财退缴71500元，杨超退缴40000元，及永才退缴71500元，王东立退缴71500元;另被告人王东立将其管理的瑞源通泰公司账户内249301.96元上缴所在单位。在法院审理阶段，王东立亲属又退缴60000元，北京市石景山区人民法院依法冻结了瑞源通泰公司银行账户内资金人民币217532.45元。

2011年5月20日，四被告人被北京市人民检察院第一分院立案侦查，同年6月28日，杨超被逮捕;同年7月7日，祝贵财、及永才、王东立被检察机关，2012年3月27日被逮捕。

北京市石景山区人民法院认为，被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才身为国有公司的工作人员，利用祝贵财、杨超的职务便利，由及永才、王东立实际操作，采用先承租万商大厦底商后转租的手段，共同截留本应属于万商大厦的国有财产，四被告人的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国有财产的所有权，均构成贪污罪，依法均应予以惩处。祝贵财公司决策人、杨超系本案的提议者和具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，均系，依照各自在犯罪中的作用分别予以处罚;及永才、王东立受祝贵财指使负责管理公司并分配赃款，在犯罪中起次要作用，均系，分别依法予以减轻处罚。另考虑到四被告人退缴了部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》[刑法修正案(九)实施前]第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十一条之规定，石景山区人民法院以贪污罪对被告人分别判处刑罚。

一审宣判后，祝贵财、杨超、王东立、及永才均不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何区分非法经营同类营业罪和贪污罪？

三、裁判理由

本案审理过程中，对于祝贵财、杨超、王东立、及永才四人行为的定性存在两种意见：一种意见认为，祝贵财、杨超、王东立、及永才四人的行为构成非法经营同类营业罪;另一种意见认为，祝贵财、杨超、王东立、及永才四人的行为构成贪污罪。

我们赞同后一种意见。上诉人祝贵财、杨超、王东立、及永才身为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有公共财产，其行为均构成贪污罪。

非法经营同类营业罪与贪污罪的主体有重合之处，国有公司、企业的董事、经理都可以成为两罪的主体，客观方面都要求利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益，主观方面均为直接故意。在司法实践中，对于获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，由于两行为存在相似之处，区分起来有一定难度，争议较大。我们认为，虽然获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但同时存在以下区别：

（一）对增设的中间环节是否客观存在要求不同

两种犯罪行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有其他公司、企业参与的间接购销关系，这个中间环节不是因经营的客观需要而自然产生的，本来不应存在，属于行为人故意设置。但是对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立并从事同类或者类似的经营行为已有一定时日。而对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，由于虚设的中间环节不是用于正常的经营活动，故增设的中间环节通常是为了截留国有资产的目的而虚构的。在经济活动中，尽管有时增设的中间环节涉及的公司、企业真实存在，但这些公司、企业往往是为了承揽相关业务而成立，并无从事同类或者类似经营行为的经历。本案中，虽然恒威佳信公司客观存在，但其是各被告人为了在万商大厦公司和中复电讯公司之间的租赁关系增设中间环节而突击成立。中复电讯公司之前一直与万商大厦公司接洽租赁万商大厦底商事宜，直到签订合同时，才得知必须与恒威佳信公司签订合同而不是直接与万商大厦签订合同，中复电讯公司从未接洽过恒威佳信公司。而恒威佳信公司与万商大厦公司签订承租万商大厦底商的合同，恒威佳信公司向中复电讯公司转租底商的合同，万商大厦出具的同意转租书面意见均在同一天时间内完成。恒威佳信公司此时刚刚成立，之前并无从事同类或者相似经营行为的经历。

（二）对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同

如果增设的中间环节都是客观存在的，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员，即属于“三无”经营;而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营，是有投资、有经营场所、有经营人员的经营，即具有经营同类营业的完全能力。司法实践中，一些国有公司、企业的董事、经理为了截留国有财产而增设的中间环节系“三无”经营公司、企业，不具有经营能力，只是为变相贪污国有财产掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具备实体经营的特征。具体体现在：一是恒威佳信公司的注册资金仅50万元，而万商大厦底商出租给中复电讯公司第一年的租金就高达150万元。如果不能马上转租，恒威佳信公司并不具备承租万商大厦的经济实力。二是恒威佳信公司并不具备开展经营活动所需的最低限度的组织机构。该公司法定代表人仅是挂名，不参与公司管理，公司仅有一名会计负责管理公司收付租金、报税等工作，公司的股东基本上均为国家工作人员，平时也不参与公司经营。恒威佳信公司不具备开展实体经营的条件。三是从恒威佳信公司的经营情况来看，该公司成立后除了从事万商大厦底商出租的业务外，基本上从未开展其他的经营业务。四是该公司虽然缴纳了65万余元的税款，但这是因为万商大厦底商出租收入而必然产生的成本，不能作为该公司曾进行实体经营活动的根据。

（三）对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同

如果增设的中间环节都客观存在且具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获取的购销差价系通过利用国有公司、企业让渡的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。本案中，在案证据不能证明恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险。辩护人辩称恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险，理由是：一是恒威佳信公司承租万商大厦的合同期限长达15年，租金总额2439万元，而中复电讯与恒威佳信公司的合同期限仅为8年，租金总额为l400万元。中复电讯与恒威佳信公司的合同履行终止以后，恒威佳信公司还要对万商大厦承担7年的承租合同义务，还有超过1000万元的巨额租金需要交付。二是如果中复电讯如不能如期缴付租金，则恒威佳信公司将立即面临对万商大厦的租金支付风险。三是涉案几名被告人年龄较大，其职务便利无法覆盖合同履行全过程，且万商大厦有可能改制成为民营企业，届时将只能按照市场规则与万商大厦打交道。但辩护人的上述意见，均是基于祝贵财等人将严格受恒威佳信公司与中复电讯，恒威佳信公司与万商大厦所签订合同的约束的推断和假设。

从本案的事实分析，祝贵财等人实际上并无严格受其所签订合同约束的意愿。2006年年底，在恒威佳信公司与万商大厦、恒威佳信与中复电讯合同正常履行的情况下，祝贵财仅凭个人意愿就将恒威佳信公司注销，让王东立以瑞源通泰公司接下恒威佳信转租万商大厦底商的业务，并对中复电讯公司谎称恒威佳信公司改组更名为瑞源通泰公司，原租赁合同均以瑞源通泰公司继续履行。可见，祝贵财等人并不认为恒威佳信公司严格受其与万商大厦、中复电讯签订合同的限制，恒威佳信公司不论是转租万商大厦底商，还是退出承租业务自行注销，均是由祝贵财等人利用其职务便利行使职权所致，而非市场行为，其根本没有承担相应的经营风险。

此外，恒威佳信公司的成立、注销、由其他公司代为承接业务、减少股东等均极其随意，未经过正常、必要的程序，从中反映出祝贵财等人只是将恒威佳信公司作为截留公款的工具，而非将恒威佳信公司视为真正的经营实体。而承接万商大厦底商转租的瑞源通泰公司也无实际的经营项目，账目混乱，对获取的转租款中的将近50万无法合理说明具体去向。

（四）对所获取的购销差价是否合理要求不同

如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为;不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况下，其合理范围需要司法人员根据经验具体把握。

一言以蔽之，区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。因为国有公司、企业让渡给兼营公司、企业的是商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。而且兼营公司、企业所获取的非法利益，系利用让渡的商业机会所进行的经营所得，这种经营行为本身就存在一定的风险，并不意味着百分之百地获利，与采取非法手段将国有公司、企业的财产直接转移到兼营公司、企业中的贪污行为方式不同。

综上，本案四被告人的行为实际上是将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪，北京市石景山区人民法院、北京市第一中级人民法院对四被告人的行为定性是正确的。