条文内容

第一百六十九条之一 上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下或者，并处或者单处；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条文是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

 

构成要件

一、概念

背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司进行不正当、不公平的关联交易等，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪是《修正案（六）》第9条增设的罪名。

二、背信损害上市公司利益罪构成要件

（一）主体要件

犯罪主体为特殊主体，仅限上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。因此，这些特殊主体有一个共同的特点，就是对上市公司具有控制权或者重大影响力。上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，可以构成本罪。依照《公司法》第121条的规定，“上市公司”，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。依照《公司法》第217条的规定，“高级管理人员”，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。“控股股东”，是指其出资额占有限责任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50％以上的股东；出资额或者持有股份的例虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。“实际控制人”，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（二）客体要件

本罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和管理秩序。《公司法》第148条第1款明确规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”然而近年来，一些上市公司的董事、监事、高级管理人员不但不谨守对其公司的忠实义务，反而利用自身职务便利，以无偿占有或者明显不公平的条件，操纵公司进行不正当的关联交易等非法手段，肆意侵占上市公司资产；还有一些上市公司的控股股东或者实际控制人，指上市公司董事、监事、高级管理人员实施上述行为。上市公司控股股东或者其实际控制人“掏空”上市公司，是中国经济体制转轨和证券市场建设发展过程中较为特殊的现象。涉及的上市公司数量之多、占用资金数额之大、持续时间之长，在境外证券市场亦不多见。这种行为不仅严重损害了上市公、中小股东和广大股民的合法权益，动摇了投资者的信心，而且扰乱了证券市场的管理秩序。刑法的修正将其纳入刑事打击范围，提高了违法行为人的违法成本，正当其时，必将有力遏制“掏空”现象蔓延。

（三）主观要件

主观方面出于故意，过失不构成本罪。

（四）客观要件

客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，或者上市公司的控股股东、实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的:

（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正理由为其他单位或者个人提供担保的；

（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（6）采用其他方式损害上市公司利益的。

近年来，上市公司的控股股东或者其实际控制人，滥用其控股或者控制地位，将上市公司作为自己融资的平台，占用上市公司资产现象越来越严重。

关于上述第（2）、（3）、（4）种情形的认定，存在判断时点把握的问题亦即究竟是立足于行为当时，还是事后即审判时，来判断有关交易条件是否公平、有关单位或者个人是否具备清偿能力。本书认为，根据主客观相一致的原理，应当以行为时为标准作出认定。以向有关单位提供商品为例，如果行为人在决定向有关单位提供商品时，单位有清偿能力，只是后因遭遇市场风险等原因导致其丧失清偿能力的，就不能追究行为人的刑事责任，否则便存在客观归罪问题。需要强调的是，行为人违背了对公司的忠实义务，这是构成本罪的本质特征。公司法明确规定:董事、监事、高级管理人员、公司的控股股东、实际控制人应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用其关联关系损害公司利益。司法实践中，大股东侵占上市公司资产的具体表现有:无偿或者以明显不合理的优惠条件，将上市公司的资金提供给其他单位或者个人；将上市公司的资金提供给明显不具有清偿能力的单位或者个人；以明显高于市场价格，为上市公司购买商品、服务或者其他资产；无偿或者以明显低于市场的价格，将上市公司商品、服务或者其他资产提供给其他单位或者个人，等等。这些侵害上市公司利益的行为，往往披着合同等合法形式的外衣，有的还按照公司章程的规定履行了全部程序，但其实质是上市公司的工作人员与上市公司控股股东、实际控制人内外勾结非法转移上市公司资产，使上市公司资产质量恶化、经营能力削弱，严重损害上市公司及其投资者、特别是社会公众投资者的合法权益，具有极其严重的社会危害。

 

认定要义

一、划清罪与非罪的界限

（1）构成本罪，必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件。如果行为在客观上并未造成上述后果，不能以犯罪论处。例如，行为人虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的单位供担保的行为，但是，后来有关单位因经营得当，自己按期偿还了相关债务，未使上市公司的资产遭受实际损害的，就不能追究行为人的刑事责任。

（2）不能仅看是否给上市公司的利益造成重大损失，还要结合构成本罪的前提条件是否“违背对公司的忠实义务”，去综合分析、判断。如果上市公司的董事、监事、高级管理人员基于对市场判断的错误，虽然给上市公司利益造成损害，也不能追究行为人的刑事责任。（3）对于上市公司中并未实际参与项损害公司利益的交易决策的董事、监事、高级管理人员，或者在决策中明确发表反对意见的人员，不能以犯罪论处；对于单纯附和有关决策意见的董事、股东等人员，除能证实与操纵者存在共同故意外，也不宜以犯罪论处。但是，利用不正当关联交易侵占上市公司利益是我国上市公司目前面临的严重问题之一。但从公司运作的角度来讲，关联交易并非一无是处。我国法律法规、规章和政策导向也并不禁止正当的关联交易。这样就有一个如何区分正当的关联交易与不正当关联交易之间的界限问题，这实际涉及如何准确把握罪与非罪的界限。由于具有关联关系的公司、企业与上市公司都是具有独立法人资格的市场主体，因此，判断一项关联交易是否正当，关键要看是否按照等价有偿的市场竞争原则进行，是否符合正常的或者公认的市场交易条件，以及在交易的决定过程中，上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人是否利用了他们的控制权和重大影响力。虽然这种控制权和重大影响力的利用并不必然导致不正当关联交易的发生，但是，每一项侵害上市公司利益的关联交易背后，一定会发现非法利用对上市公司控制权和重大影响力的影子。因此，应当结合案的具体情况具体分析，准确区分违法与犯罪。

二、划清本罪与签订、履行合同失职被骗罪的界限

两罪的主要区别在于:

（1）主体不同。前的主体是上市公司的董事监事、高级管理人员、控股股东或者实际控人，上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，也可成为该罪主体；后罪的主体则是国有公司、企业事业单位直接负责的主管人员，单位不能成为该罪主体。

（2）主观方面不同前罪是故意犯罪，后罪则是。

 

立案标准

按照《立案追诉标准（二）》第18条的定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

 

量刑标准

上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高管人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

司法机关在适用《刑法》第169条之一规定处罚时，应当注意以下问题:

1.依照该条第2款的规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。《刑法修正案（六）》第9条第2款所以作出这样规定是考虑到:在现代公司制度中，公司制企业实行有限责任。由于有权与经营权的部分相对分离使控股股东、公司的实际控制人很容易利用其独特的控股地位，运用其权力，通过关联交易来转移资产、收益，侵占上市公司及其中小股东权益。现实情况表明，在很多情况下，上市公司的控股股东、实际控制人往往是掏空上市公司的真正指使者和实际受益者。

2.依照该条第3款的规定，犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，实行“双罚制”，即对单位处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚。

3.单位是否可以构成，特别是构成一方是单位、另一方是自然人的共同犯罪（即非纯粹单位共犯），涉及对共同犯罪的理解问题，刑法理论界和司法实务界长期以来对此存在激烈的争论。《刑法》第169条之一第3款的规定，实际上明确了作为上市公司控股股东或者实际控制人的单位（法人），可以与上市公司中的其他董事、监事、高级管理人员（自然人）构成共同犯罪。

 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行 公通字〔2010〕23号）

第十八条 [背信损害上市公司利益案（刑法第一百六十九条之一）]上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

 

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于案件追诉标准的补充规定（2008年3月5日施行 高检会﹝2008﹞2号）

二、背信损害上市公司利益案（刑法第一百六十九条之一）

上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司的董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： 

1.无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； 

2.以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； 

3.向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； 

4.为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； 

5.无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； 

6.致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的； 

7.其他致使上市公司利益遭受重大损失的。

 

证据规格

第一百六十九条之一 证据规格

背信损害上市公司利益罪

（一）陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.犯罪的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；

3.共同犯罪的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）证言

1.上市公司的基本情况；

2.案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；

3.公司的财产损失情况；

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

（三）物证、书证

1.作案工具

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；

3.其它。

（四）鉴定结论

司法审计报告、文检鉴定等。

（五）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（六）辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（七）勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

（八）其他证据材料

1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。

 

实务指南

李军：背信损害上市公司利益罪中“违背对公司忠实义务”的认定

而我国《刑法》第169条之一作为特殊背信罪，出于广大投资者对上市公司规范交易秩序的信赖的保护，其具体保护的法益不再是公司个体利益，而是公司及股东对董事等抽象信赖关系。这种抽象信赖关系的背后即为公平的经济秩序，该经济秩序的稳定涉及广大投资者的利益，所以不应允许以公司自治的理念，放任形式上符合公平的条件而实质不公平、有损公司及股东利益的行为，有必要通过刑法对该法益予以强制保障。董事等是否履行了这种抽象信赖义务，应以行为是否造成了公司及股东的利益受到损失为标准进行判定；这种利益受损与否的衡量，只能通过对行为进行实质公平层面的分析才能得出。

 

案例精选

刘谊背信损害上市公司利益案（2017）皖0208刑初10号——中国裁判文书网

【裁判要旨】

在市场经济条件下，公司经营业绩理应交由市场决定，即使在公司发展中需要政府支持，也应依法进行，而不是通过领导私交大开方便之门，此种手段本身已经违背了作为一名公司高管应对公司担负的诚实信用基本守则，故对相关辩解、辩护意见本院不予采纳。

刘谊背信损害上市公司利益案

【基本案情】

2006年，刘某1经营的安徽省正菱工矿设备有限公司（以下简称正菱公司）在曹某（时任安徽省人民政府副秘书长）的介绍下，以代储代销形式向国投新集能源股份有限公司（以下简称国投新集公司）销售钻头及配件。2007年12月，国投新集公司在上海证券交易所上市。2008年3月，国投新集公司欲采取招标形式采购PDC钻头及配件，刘某1经营的正菱公司，此时已更改为安徽省威钻机电有限公司（以下简称威钻公司），因不符合要求，不能参加招投标而被停止供货。后刘某1通过丈夫曹某（时任淮南市市长）向被告人刘谊（时任国投新集公司总经理）打招呼，最终刘某1的威钻公司（后变更为安徽省正巨工具制造有限公司，以下简称正巨公司）以议价形式，用明显高于市场价格的售价向国投新集公司供应PDC钻头及配件直至2012年。经鉴定，自2009年至2012年，国投新集公司以上述明显不公平的条件，接受威钻公司及之后变更的正巨公司销售的钻头，造成公司直接经济损失1844.64万元。

【法院认为】

被告人刘谊作为国投新集公司这家上市公司的高级管理人员，明知刘某1经营的公司向国投新集公司提供的产品价格远高于市场价格，仍同意其通过议价的方式向公司供货，属于以明知不公平条件接受他人商品，违背了对公司的忠实义务，致使国投新集公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人刘谊到案后，能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。对被告人刘谊提出的自己的行为是为了公司的利益及其辩护人提出的被告人刘谊的行为并未违背对公司忠实义务的意见，本院认为，在市场经济条件下，公司经营业绩理应交由市场决定，即使在公司发展中需要政府支持，也应依法进行，而不是通过领导私交大开方便之门，此种手段本身已经违背了作为一名公司高管应对公司担负的诚实信用基本守则，故对相关辩解、辩护意见本院不予采纳。对被告人刘谊提出的2012年国投新集公司的损失不应由自己负责、其辩护人提出的刘谊不应对2009年以后国投新集公司损失负责的意见，本院认为，被告人刘谊在2008年时任国投新集公司总经理时，同意让威钻公司以议价方式为国投新集公司供货，并向下属交待了威钻公司的特殊背景，其在2011年又继任该公司董事长一职，虽然自己没有具体操作该事，但是对威钻公司及之后变更的正巨公司持续向公司供货一事也是明知的，因其影响力一直存在，故对其辩解及辩护意见本院不予采纳。对被告人刘谊辩护人提出的起诉书认定的犯罪数额无依据的意见，本院认为，本案的审计单位安徽安平达会计师事务所是依据安徽省价格认证中心关于涉案PDC钻头的价格认定书等材料为依据计算出的涉案金额，而安徽省价格认证中心是具有司法鉴定资格的机构，同时安徽安平达会计师事务所也是一家具有审计资格的专业性会计师事务所，且被告人的辩护人也未提交相应证据以推翻该审计报告内容，故对其辩护意见本院不予采纳。

【裁判结果】

被告人刘谊犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。