强奸变性人、双性人算强奸吗？

司法实践中也出现过这样的真实案例。刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中长期以女性身份生活。成人后有明显的女性第一性征，未进行户籍登记。

2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的 “女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。刘某在DNA 的AMEL基因座检测为X/Y即男性。

法院认为，二被告人构成既遂。虽然刘某的DNA的AMEL基因为男性，但其无论生理特征还是社会性别均指向女性。...所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女的核心概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。

本案中刘某虽然DNA检测鉴定报告DNA的 AMEL基因座表现为X/Y，但刘某明显具有女性生理特征，且社会关系一直为女性社会关系，因此不能仅仅因为DNA的 AMEL基因座为X/Y而否认其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上，认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。

相关法律知识：

第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、或者：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

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