备而不用能否认定为聚众斗殴罪中的“持械”？

中学生阿某某与呼某某因琐事发生争执。被告人其某某见状进入某俱乐部酒吧内召集了同学多人去某俱乐部门口帮助阿某某打架，并在某俱乐部门前对呼某某进行踢打，过程中其某某准备了拖布杆意图殴打对方，但并没有使用。那么备而不用能否认定为中的“持械”？

律师解答：持械聚众斗殴中的“械”应为杀伤力较强、危害性较大、足以造成他人伤亡后果的械具。被告人其某某所持拖布杆系就地取材且被折为两段的半截木质空心拖布杆，不具有较强的杀伤力和危害性，被告人并未使用该拖布杆殴打他人，未造成他人伤害的危害后果，不属于持械聚众斗殴。（参见（2016）内0702刑初402号判决书）

法律依据：《中华人民共和国》第二百九十二条　【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下、或者；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

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