在互殴中实施的反击行为不构成正当防卫

基本案情

机关齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院诉称：2015年8月31日凌晨2时许，被告人周明涛的朋友孙文鸿与高山在电话中发生口角。孙文鸿让周明涛、王梓丞、“小月”陪同一起到富拉尔基天舒哲烧烤店附近找高山。此时高山与被害人沃成龙（男，16岁）、被害人邓磊（男，19岁）也来到天舒哲烧烤附近。沃成龙得知孙文鸿要来准备两根铁制棒球棍，与邓磊、高山在天舒哲附近等候。孙文鸿、周明涛、王梓丞、“小月”到达后，沃成龙先拿棒球棍上前殴打王梓丞，邓磊见状上前帮忙。周明涛见王梓丞被打也上前与沃成龙、邓磊厮打在一起。在厮打过程中，沃成龙、邓磊用棒球棍殴打周明涛，周明涛用随身携带的卡簧刀将二人扎伤。经鉴定：沃成龙腰背部锐器创，评定为重伤二级，伤残七级。

被告人周明涛于2015年10月29日主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实。

法院经审理查明：2015年8月31日凌晨2时许，被告人周明涛的朋友孙文鸿（女）与高山在电话中发生口角。孙文鸿让周明涛、王梓丞、“小月”陪同其一起到富拉尔基天舒哲烧烤店附近找高山。此时高山与被害人沃成龙（男，16岁）、被害人邓磊（男，19岁）吃完饭也在天舒哲烧烤店附近。沃成龙得知孙文鸿要来就事先准备了两根铁制棒球棍，与邓磊、高山在天舒哲附近等候。孙文鸿、周明涛、王梓丞、“小月”到达后，王梓丞与高山认识，王梓丞上前搭话时沃成龙先拿棒球棍上前殴打王梓丞，邓磊见状上前帮忙。周明涛见王梓丞被打也上前与沃成龙、邓磊厮打在一起。在厮打过程中，沃成龙、邓磊用棒球棍殴打周明涛，周明涛用随身携带的卡簧刀将二人扎伤。经鉴定：沃成龙腰背部锐器创，评定为重伤二级，伤残七级。

被告人周明涛于2015年10月29日主动到公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实。

另查明，被告人周明涛就民事赔偿部分已与沃成龙及其父母达成调解协议，赔偿了沃成龙及其父母的经济损失人民币20万元，沃成龙及其父母表示谅解周明涛的行为，希望法院对其从轻处罚。

案例评析

本案是在双方均有伤害故意的互殴过程中，被告人周明涛造成对方的沃成龙重伤所引起的伤害案件。周明涛的辩护人辩称：“周明涛系为了其人身权利免受正在进行的不法侵害，针对不法侵害人进行了防卫行为，但超过了必要限度，依法应对其减轻处罚”，那么周明涛在互殴中实施的反击行为是否构成正当防卫成为本案的争议焦点。

正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施一定限度损害的防卫行为。

正当防卫需要同时具备以下五个条件：一是起因条件：存在现实的不法侵害，即客观上真实存在不法侵害行为，且该当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。二是时机条件：不法侵害必须正在进行，即具有紧迫性，不法侵害已经发生并且尚未结束。三是主观条件：防卫意识，包括防卫认识与防卫意志，即防卫人要认识到不法侵害正在进行，同时防卫人是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。四是对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。五是限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害，否则就构成。

互殴，即互相斗殴，是指斗殴双方都具有殴打、伤害对方的故意，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为。

在互殴的情况下，必将存在一方先动手与一方后动手的问题，先动手的一方具有对他方的人身侵害性，属于侵害行为，后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性，属于反击行为，这与正当防卫中以对他方的殴打行为进行防卫是相似的，这也是互殴行为与正当防卫行为易混淆之处。

从正当防卫与互殴的概念来看，正当防卫是为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的防卫行为；互殴是双方都具有殴打、伤害对方的故意，在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，因此二者在行动意识方面存在不同。正当防卫行为具有防卫意图，即具有防卫认识和防卫目的，行为人存在对不法侵害行为的认识和对不法侵害者的认识，具有被动性和防卫性，在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人被动采取措施，目的是制止不法侵害，保护合法权益。而互殴双方在打斗过程中主观上都具有侵害对方的故意，不是单方遭到不法侵害，而是双方都有互相侵害对方的犯罪意图，具有主动性和不法侵害性，主动采取措施以使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。因此相比之下，互殴中的反击行为是基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分，谁先动手谁后动手都不重要，因此基于斗殴故意实施的反击行为，不能认定为正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

本案沃成龙先拿棒球棍上前殴打王梓丞，邓磊见状上前帮忙，被告人周明涛见王梓丞被打也上前与沃成龙、邓磊厮打在一起，可见斗殴的双方都具有殴打、伤害对方的故意，在此意图支配下都在积极的实施侵害对方的行为，应认定此时双方是互殴行为。在厮打过程中，沃成龙、邓磊用棒球棍殴打周明涛，周明涛用随身携带的卡簧刀将二人扎伤，周明涛是在互殴的情形下将沃成龙、邓磊扎伤的，是基于事先产生与沃成龙、邓磊斗殴意图的情况下实施的反击行为，此时周明涛在主观上有加害对方的故意，是积极追求伤害结果的发生，具有主观性和不法侵害性，因此被告人周明涛将沃成龙、邓磊扎伤的行为不能认定是正当防卫行为，而是互殴中的反击行为，这种在互殴中实施的反击行为不能构成正当防卫。