内容提要：

1.的主体范围规则。“‘公司、企业或者其他单位的人员’,一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪,关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利,而不是行为人在单位的‘身份’。单位正式职工作案,没有利用职务便利的,依法不能定职务侵占罪;即使是临时工,有职务上的便利,并利用职务上的便利非法占有单位财物的,也应当认定属于职务侵占行为。”“临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。”(第452号案例)

2.“利用职务上的便利”的判定规则。“当名义职务与实际职务范围不一致时”,应以实际职务范围为标准判断行为人是否利用了职务之便。行为人在犯罪过程中可能会实施多种行为,有时利用其自身职务上的便利,有时利用其熟悉作案环境等工作上的便利,甚至有的行为与职务上的便利并无关系,这就给罪名认定带来一定争议。在这种情况下,从因果关系的角度分析,应根据行为人职务上的便利对其完成犯罪所起作用的大小来确定罪名,如果职务上的便利对整个犯罪的完成起到不可或缺的作用,则其行为构成职务侵占罪。”

3.职务侵占罪与的界分规则。“明辨职务之便还是一般的工作之便,在把握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。”

【刑法条文】

第二百七十一条　【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下或者,并处;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者,并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

【立法沿革】

本条系1997年《刑法》吸收单行刑法作出修改后的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贿赂罪的补充规定》(自1988年1月21日起施行)将贪污罪的犯罪主体修改为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(自1995年2月28日起施行)第十条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处。”第十二条规定:“国家工作人员犯本决定……第十条……规定之罪的,依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”1997年《刑法》将贪污罪的主体规定为国家工作人员,将非国家工作人员的公司、企业或者其他单位的人员,侵占本单位财物的行为规定为职务侵占罪。

2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》第二十九条对本条作了修改,调整法定刑,将两档刑罚调整为“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金”三档刑罚。

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【立法工作机关意见】

《全国人大常委会法制工作委员会对〈关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复〉的意见》

最高人民检察院：

你院法律政策研究室2005年8月26日来函收悉。经研究，答复如下：

据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。

【司法解释】

《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释〔1999〕12号,自1999年7月3日起施行)

四川省高级人民法院：

你院川高法〔一九九八〕二百二十四号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

注：“问:村民委员会成员利用职务上的便利,非法占有公共财物的行为,能否适用该司法解释? 答:不能适用。本解释只针对村民小组组长。他们中有的可能是村委会成员,但批复中很明确是村民小组组长利用职务便利实施犯罪行为,而不是利用村委会成员的职务便利。村民委员会成员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为如何处理的问题,将来司法解释还要做出规定。”（参见《本刊编辑就〈关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复〉采访最高人民法院研究室有关负责人》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例4》(增订第3版),法律出版社2017年版）

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定几个问题的解释》(法释〔2000〕15号，自2000年7月8日起施行)

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：

第一条　行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

第二条　行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第三条　公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照的犯罪性质定罪。

《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释〔2001〕17号,自2001年5月26日起施行)

重庆市高级人民法院：

你院渝高法明传〔２０００〕３８号《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

此复

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号，自2003年5月15日起施行，节录）

第十四条　贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、、定罪，依法从重处罚。

挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号，自2016年4月18日起施行，节录)

第十一条　刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号，自2018年10月1日起施行）

第四条　实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

【规范性文件】

《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号，节录)

三

（三）关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题

为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)

随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以定罪处罚。

改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。

三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定．以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处；对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪，要加大经济上的惩罚力度，充分重视财产刑的适用和执行，最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的，在决定刑罚时，应当作为重要情节予以考虑。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2018〕18号,节录)

四、关于内外勾结盗窃油气行为的处理

行为人与油气企业人员勾结共同盗窃油气，没有利用油气企业人员职务便利，仅仅是利用其易于接近油气设备、熟悉环境等方便条件的，以盗窃罪的共同犯罪论处。

实施上述行为，同时构成破坏易燃易爆设备罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发〔2020〕7号,节录)

二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪

（七）依法严惩疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪。在疫情防控工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者定罪处罚。

卫生行政部门的工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行防治监管职责，导致新型冠状病毒感染肺炎传播或者流行，情节严重的，依照刑法第四百零九条的规定，以传染病防治失职罪定罪处罚。

从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成新型冠状病毒毒种扩散，后果严重的，依照刑法第三百三十一条的规定，以传染病毒种扩散罪定罪处罚。

国家工作人员，受委托管理国有财产的人员，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务便利，侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物，或者挪用上述款物归个人使用，符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的，以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物，符合刑法第二百七十三条规定的，对直接责任人员，以挪用特定款物罪定罪处罚。

《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》(高检发〔2020〕10号,节录)

3．依法保护企业正常生产经营活动。深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。一是加大力度惩治各类侵犯企业财产、损害企业利益的犯罪。依法严格追诉职务侵占、非国家工作人员受贿和挪用资金犯罪，根据犯罪数额和情节，综合考虑犯罪行为对民营企业经营发展、商业信誉、内部治理、外部环境的影响程度，精准提出量刑建议。对提起前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉；对数额特别巨大拒不退还或者具有其他情节特别严重情形的，依法从严追诉。二是依法慎重处理贷款类犯罪案件。在办理骗取贷款等犯罪案件时，充分考虑企业“融资难”“融资贵”的实际情况，注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚构事实或者隐瞒真相，是否与银行工作人员合谋、受其指使，是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全，是否造成重大损失等方面，合理判断其行为危害性，不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。对于借款人采取欺骗手段获取贷款，虽给银行造成损失，但证据不足以认定借款人有非法占有目的的，不能以定性处理。三是依法慎重处理拒不支付劳动报酬犯罪案件。充分考虑企业生产经营实际，注意把握企业因资金周转困难拖欠劳动报酬与恶意欠薪的界限，灵活采取检察建议、督促履行、协调追欠追赃垫付等形式，既有效维护劳动者权益，又保障企业生产经营。对恶意欠薪涉嫌犯罪，但在提起公诉前支付劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以依法不起诉。四是严格把握涉企业生产经营、创新创业的新类型案件的法律政策界限。对于企业创新产品与现有国家标准难以对应的，应当深入调查，进行实质性评估，加强请示报告，准确认定产品属性和质量，防止简单化“对号入座”，以生产、销售伪劣产品定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》 (法发〔2021〕21号,节录)

四、常见犯罪的量刑

（十四）职务侵占罪

1.构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定的适用。

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【立案追诉标准】

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,节录)

第七十六条　〔职务侵占案(刑法第二百七十一条第一款)〕公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在三万元以上的,应予立案追诉。

注：本条关于职务侵占罪立案追诉标准的规定与法释〔2016〕9 号第十一条第一款不一致,系根据经《刑法修正案(十一)》修改后《刑法》第二百七十一条第一款的规定作出。——本评注注

【法律适用答复、复函】

《公安部侦查局关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》（公经〔2004〕643号）

山西省公安厅经侦总队：

你总队晋公经〔2004〕034号《关于净贤能否构成职务侵占罪或挪用资金罪主体的请示》收悉。经研究，并征求国家宗教事务局意见，批复如下：

根据《宗教活动场所管理条例》（国务院令第145号令）等有关规定，宗教活动场所属于刑法第271条和第272条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产，受法律保护，任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵占或挪用宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。

《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月24日）

近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。对此问题，我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。

现予网上公布，供各地公安机关办理类似案件时借鉴参考。

《最高人民法院研究室关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无” 企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》(法研〔2008〕79号)

公安部经济犯罪侦查局：

贵局《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的函》收悉。经研究，答复如下：

根据1999年7月3日施行的《最高人民法院关于审理案件具体应用法律有关问题的解释》第1条的规定，私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指的单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，即便为“三无”企业，只要该企业具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，应当视为刑法中的单位，能够成为刑法第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。

《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》(法研〔2011〕20号)

公安部经济犯罪侦查局：

贵局公经商贸[2011]13号《关于请对薄××、周××案有关犯罪主体问题进行认定的函》收悉。经研究，我们认为，刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。主要理由是：

刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”应当也包括独资企业。

《个人独资企业法》第二十六条规定，被依法吊销营业执照的个人独资企业应当解散。鉴于本案被害单位在2007年12月11日已被吊销营业执照，对于此后实施的相关行为的性质认定，需要进一步核实相关案件被害单位是否已经解散。

以上意见供参考。

《公安部经济犯罪侦查局关于范×涉嫌职务侵占案犯罪主体问题的批复》 (公经〔2012〕898号)

范×利用其担任业主委员会主任的职务，将小区警卫室用房对外出租后所得租金占为己有，属于职务侵占犯罪行为。

【刑参案例规则提炼】

《董佳、岑炯等伪造有价票证、职务侵占案——以假充真侵占门票收入款行为的定性》(第213号案例)、《于庆伟职务侵占案——单位的临时工能否构成职务侵占罪》(第235号案例)、《赵某盗窃案——如何区分盗窃罪和职务侵占罪》(第246号案例)、《林通职务侵占案——名义职务与实际职务不一致的应当如何判断是否利用了职务之便》(第247号案例)、《张珍贵、黄文章职务侵占案——受委托管理经营国有财产人员的认定》(第274号案例)、《贺豫松职务侵占案——临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪》(第452号案例)、《虞秀强职务侵占案——利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的,应定职务侵占罪还是》(第484号案例)、《刘宏职务侵占案——用工合同到期后没有续签合同的情况下,原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件》(第516号案例)、《谭世豪职务侵占案——单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞,制造代收业务费用结算金额减少的假象,截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为,应当如何定性》(第1137号案例)、《韩枫职务侵占案——如何判断行为人侵占单位财产的行为是否利用职务上的便利》(第1440号案例)所涉规则提炼如下:

1.职务侵占罪的主体范围规则。“‘公司、企业或者其他单位的人员’,一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪,关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利,而不是行为人在单位的‘身份’。单位正式职工作案,没有利用职务便利的,依法不能定职务侵占罪;即使是临时工,有职务上的便利,并利用职务上的便利非法占有单位财物的,也应当认定属于职务侵占行为。”(第235号案例)“临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。”(第452号案例)

2.“利用职务上的便利”的判定规则。“当名义职务与实际职务范围不一致时”,应以实际职务范围为标准判断行为人是否利用了职务之便。(第247号案例)“利用门卫之职,与……合谋把货柜偷运出验货场的行为,虽然利用的是从事劳务的便利,但仍属职务便利。”(第274号案例)“利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的,应当认定为职务侵占罪。”(第48号案例)“以非法占有为目的,利用职务上的便利出售伪造的观光券行为,构成职务侵占罪。”(第213号案例)“犯罪行为发生在用工合同到期日之后,但当时……在实际行使管理职责,对车间仓库财物具有管理职权,符合职务侵占罪的主体特征。”“虽然被告人……对所侵占财物无独立管理权,但其单独利用共同管理权窃取本单位财物的应当认定为利用职务便利。”(第516号案例)“单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞,制造代收业务费用结算金额减少的假象,截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为”,构成职务侵占罪。(第1137号案例)此外,“实践中,单位财物的管理权、处置权有时由两人或两人以上共同行使,这就导致行为人为顺利非法占有本单位财物,不仅需要利用自己职务上的便利,还需要借助其他工作人员职务上的便利。行为人在犯罪过程中可能会实施多种行为,有时利用其自身职务上的便利,有时利用其熟悉作案环境等工作上的便利,甚至有的行为与职务上的便利并无关系,这就给罪名认定带来一定争议。在这种情况下,从刑法因果关系的角度分析,应根据行为人职务上的便利对其完成犯罪所起作用的大小来确定罪名,如果职务上的便利对整个犯罪的完成起到不可或缺的作用,则其行为构成职务侵占罪。”(第1440号案例)

3.职务侵占罪与盗窃罪的界分规则。“明辨职务之便还是一般的工作之便,在把握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。”“举例而言,某单位会计拥有经手、管理本单位某项财物的职权,如其利用该职权将其本人经手、管理的财物窃为己有,即是利用职务之便窃取本单位财物,应构成职务侵占罪(如该会计同时还是国家工作人员,则可能构成贪污罪)而非盗窃罪。相反,该会计如利用其工作所提供的便利条件,窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物,或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财物,就不属于利用职务之便,而仅是利用一般的工作之便,应构成盗窃罪而非职务侵占罪。”(第246号案例)

另,《王一辉、金珂、汤明职务侵占案——利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为如何定罪处罚》(第461号案例)提出“利用职务上的便利将所在单位的财产盗出后出售牟利的行为构成职务侵占罪”,与本评注所持立场不一致,故对所涉规则未予提炼。

【司法疑难解析】

1.职务侵占罪的主体问题。实践中,有的单位为请他人代为处理特定事项而任命职务,约定特定事项完成后该职务自动解除,双方未签订劳动合同,单位也不为其发放工资报酬、缴纳社会保险等费用,只是约定事成后按一定比例提成。对此,应当认为双方未形成实质上的劳动关系,而实质是平等的民事合同关系,单位任命其职务,主要是为了便于从事对外活动,以顺利完成特定事项。对此,本评注倾向认为不成立职务侵占罪的主体。

2.非公有制经济的平等保护与相关涉企犯罪的适用。虽然法律应当平等保护公有制经济、非公有制经济等所有市场主体,但同时也要注意公有制经济和非公经济实际运行情况的差异,不能简单地将“平等保护”等同为“同等处罚”,以真正体现党中央提出的“以公平为核心原则”的要求。主要理由:一是根据法律规定,国家工作人员(包括以国家工作人员论的人员)和非国家工作人员实施类似行为的,部分情况下后者的法定最高刑低于前者。在刑法中,主体身份往往是影响定罪量刑的一个重要情节,因为行为主体身份不同,职责不同,实施类似犯罪行为的社会危害性和实际造成的危害后果会有大小、轻重之别,因此,在是否定罪、罪与非罪、量刑轻重上可能会需要有所区别,这也符合权责一致和罪刑相适应的原则。二是当前我国经济发展不平衡,大量的非公有制经济仍是个人企业、家族企业,企业产权不清晰、经营不规范、资产处置较为随意等问题较为普遍,公权力特别是刑事司法力量深度介入民营经济经营管理活动,是否符合当前我国非公有制经济发展的实际情况和特点,是否真正有利于产权保护和民营企业发展,能否划清罪与非罪的界限等,还需要深入调查研究,对此需谨慎对待。三是从刑事司法实践情况来看,与国有企业相比,对于民营企业涉及刑事诉讼的,查封、扣押、冻结措施的适用存在随意扩大、忽视民营企业可持续发展等问题,鉴此,对非公有制经济的平等保护,还需要体现在司法办案过程中对人的羁押性强制措施、对物的查封、扣押、冻结措施的合理使用,不能通过一味提高刑罚配置来解决。（参见王爱立主编:《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021 年版,第1012—1013 页）