上海市高级人民法院刑事审判庭关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的意见（试行）

经上海法院刑庭庭长会议研讨，现就审理挪用公款犯罪案件具体应用法律的若干问题提出如下意见，供各法院内部参照执行。最高人民法院对相同问题作出司法解释的，遵照司法解释执行。
　　一、的计算标准
　　从严格意义上讲，刑事追诉时效的起始时间，应当是指某种危害行为成立犯罪的时间；犯罪行为有连续或者继续状态的，应当罪行为终了之日起计算。据此，挪用公款罪的追诉时效，应当区分下列两种情况分别计算：
　　一是挪用公款从事营利活动或者非法活动的，因未将挪用时间作为犯罪构成要素作出特别规定，因此，上述两种挪用行为的发生之日，即为依法成立犯罪之时。其追诉时效应从挪用行为的发生之日起计算。
　　二是挪用公款用于个人生活或者挥霍的，因刑法明文规定该种挪用行为必须以超过三个月未还作为犯罪构成要素，因此，其追诉时效应当从挪用行为届满三个月之日起计算；在届满三个月之前的挪用行为，因其尚不属于犯罪行为，故不存在计算追诉时效期限的问题。
　　在处理挪用公款犯罪案件时，如果发生新旧法律的选择适用或者跨法犯的法律适用问题，其行为时法的界定，亦应依上述两种情况分别确定。例如，行为人于 1997年7月21日挪出公款用于个人消费，其行为成立犯罪的时间应当是1997年10月22日。故该一挪用行为的行为时法应当确定为1997年修订后刑法的有关规定，并依此定罪处刑。
　　二、挪用公款罪主体的认定
　　由于本罪没有规定，故单位行为不能构成本罪。对于单位负责人个人决定挪用公款给他人使用的行为，应区分下列两种情况分别认定：
　　一是确有证据证明系为了单位利益而实施挪用公款行为的（如将单位的闲置资金借给他人炒股，企图为单位牟取高额利息等），因单位负责人的决定可以代表单位的整体意志，且确系为了单位的利益，故该种挪用行为可以视为单位行为，不构成挪用公款罪。如果上述挪用行为造成公款损失的，应当根据单位负责人在挪用公款时所具有的主观罪过的实际情况（如对使用人的还款能力或还款信誉疏于考察等），依法认定相应的渎职类犯罪（如、、或者签订、履行合同失职被骗罪等）。
　　二是没有充实的证据证明单位负责人擅自决定将公款挪给他人使用系为了单位利益的，因其缺少单位行为所必须具备的利益归属的团体性特征，应当认定该种行为属于个人行为，依法追究其挪用公款罪的刑事责任。
　　对于不具有公款支配权但负有保管职责的单位工作人员（如单位会计、出纳或采购员、推销员等），擅自将公款挪给他人使用的行为，即使客观上为单位谋取了非法利益，因其挪用行为不能代表单位的整体意志，仍属于个人行为的范畴，应依法认定挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。
　　三、挪用公款罪公款使用者的认定
　　本罪的重要构成特征之一，是挪用公款归个人使用。如果挪用公款归单位使用的，则不能构成本罪。据此，在下列情形下，应区分不同情况分别定性：
　　1.挪用公款给私有公司、企业使用的，应当区分下列两种情况分别认定：
　　一是挪用公款给具有法人资格的私有公司、企业使用的，因该类公司、企业属于刑法上的单位，故不能认定挪用公款罪。如果挪用公款给各种单位使用造成公款损失的（主要指至案发时依然不能归还公款的情况），可以根据挪用人所具有的主观罪过的实际情况，依法认定相应的渎职类犯罪。对于其中没有造成公款损失的，可以建议有关部门按照财经违纪行为处理。
　　二是挪用公款给不具有法人资格的私有企业使用的（如个人合伙企业和个人独资企业），因该类企业在民事法律关系上以承担无限责任为特点，企业的经营盈亏与企业经营者的个人利益具有同一性，因此，该类企业在刑法上可以视为个人；挪用公款给其使用的，应当认定挪用公款罪。
　　2.挪用公款给个人承包企业使用的，应当根据被承包企业资产的实际来源情况，界定是否属于归个人使用。因为，产权界定的基本原则是"谁投资、谁拥有".如果被承包企业的经营资本全部由承包者个人投入，且独立自主经营，其收益也无疑主要由其个人所有。利益归属是刑法上划分单位行为与个人行为的主要界限之一，所以，以投资和利益归属为依据，决定被承包企业的刑法地位是合法有据的。因此，挪用公款给个人承包企业使用的，应当区分两种情况分别认定：
　　一是挪用公款给发包单位有资产投入的个人承包企业使用的，因被承包企业是发包单位自主选择经营方式的结果，是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现，并不改变其资产属性和单位的性质，故应当把挪用公款给该种被承包企业使用的，认定为归单位使用。如果该种挪用行为造成公款损失的，可以根据挪用人所具有的主观罪过的实际情况，依法追究其渎职类犯罪的刑事责任。
　　二是挪用公款给发包单位没有资产投入的个人承包企业使用的，其实际表现是发包单位仅仅提供营业执照，届时按约收取固定的承包费。根据前述投资与利益归属相结合的界定标准，挪用公款给该种承包企业使用的，应当视为归个人使用。在认定挪用公款罪时，还必须查明和证实挪用人对该用款单位系个人承包性质具有概括性认识，即挪用人在主观上具有挪用公款归个人使用的概括性故意。如果挪用人确有证据证实其不知用款单位被个人承包经营的事实，则应当按照挪用公款归单位使用的情况处理。
　　3.挪用公款给"名为集体，实为个人"的单位使用的，主要应当根据挪用人在主观上对用款单位认知的不同情况，分别定性。所谓"名为集体，实为个人"的单位，一般包括两种情况，一种是原为国家或集体所有的企业或其他单位，经改制后，已为个人买断经营，但仍然沿用原国有、集体单位的名称，并向其上级主管单位缴纳固定的管理费用的；第二种是本应注册登记为个人独资企业或者个体工商户，却挂靠国有、集体企业或其他单位从事经营活动，或者虚假注册登记为具有法人资格的公司或企业的单位。根据投资与利益归属相结合的界定标准，对于挪用公款给上述两种名实不符的单位使用的，可以视为归个人使用，但在认定挪用公款罪时，必须查明和证实挪用人对用款单位的实际性质是明知的。否则，根据刑法谦抑原则的精神，只能认定挪用公款归单位使用。对于其中造成公款损失的，应当根据挪用人所具有的主观罪过的实际情况，依法认定相应的渎职类犯罪。
　　四、挪用公款罪客观行为的认定
　　挪用公款行为的本质特征在于，擅自改变公款的正当用途，使之暂时脱离所有人的控制，从而侵犯了所有人对公款的占有、使用、收益权。如果某种行为尚未侵害到上述三项权能，或者直接侵犯公款的所有权整体（即侵犯了占有、使用、收益和处分四项权能），则不能认定该种行为构成挪用公款罪。据此，下列行为的定性问题，应作具体分析：
　　1.对于挪用非特定公物后又予变现使用的行为，应当以使用人将公物变卖获取现金之日，认定为挪用公款行为的成立之时。挪用公款的数额以变卖公物后实际挪用的数额为准。在公物变现之前的挪用行为，虽然挪用人已经产生了挪用公款的主观故意，因挪用对象仍然属于非特定公物的范畴，故不能认定本罪。如果挪用非特定公物的行为给国家、集体财产造成严重损失的，可以依法追究挪用人有关渎职犯罪的刑事责任。
　　2.挪用公款从事营利活动的，尽管刑法没有对营利活动的范围作出限定，但根据系统解释规则，此处的营利活动应当限于从事合法的经营活动。如果挪用公款从事生产、销售假冒伪劣产品或者虚假出资等违法经营性活动的，则应当认定为挪用公款从事非法活动。
　　3.以个人名义将所挪用的公款借给其他单位使用的，应当认定挪用公款归个人使用。这里的"以个人名义"，应当理解为行为人个人擅自以债权人的身份或名义，将公款出借给其他单位使用的行为。至于（挪用人所在单位的）公款是由本单位、他单位或者先挪到个人账户以后再借给其他单位使用，不影响挪用公款归个人使用性质的认定。
　　4.挪用公款所产生的孳息的认定
　　所谓挪用公款所产生的孳息，应当是指对公款加以使用所产生的价值增值部分。其主要特点是，在时间上，公款先于孳息而存在，二者有先后次序之分；在事实上，孳息是公款被使用后增值的结果。二者有产生与被产生的因果联系。例如，行为人擅自将自己所管理或保管的公物以个人名义予以出卖，然后将所获钱款分成两部分处理，一部分作为公物的成本价值划归单位，而将余下的销售利润部分非法据为己有，在该行为中，因销售利润与成本价值同时产生于出售公物的行为，销售利润也不是成本价值被利用的结果，故不能认定此种销售利润系挪用公款（即成本价值）所产生的孳息。