韩德云、陈卫东谈刑事诉讼法修正案

2012年全国两会期间，中国青年报、中青在线联合新浪网特别推出两会在线访谈，邀请人大代表、政协委员做客直播室，共同解读社会热点，分享真知灼见。

　　3月9日，全国人大代表、重庆索通律师事务所主任韩德云、人民大学著名刑诉法专家陈卫东教授做客直播室，与网友交流“关于修正案草案”的热点话题。本场访谈由中国青年报记者崔丽主持。

　　主持人：中国青年报记者 崔丽

　　嘉 宾：全国人大代表、重庆索通律师事务所主任韩德云

　　　　　　人民大学著名刑诉法专家陈卫东教授

　　崔丽：各位网友大家好!欢迎来到由中青在线，新浪联合主办的两会访谈节目，今天我们请到现场的两位嘉宾是全国人大代表、重庆索通律师事务所主任韩德云，另一位是人民大学著名刑诉法专家陈卫东教授。

　　今天我们跟两位嘉宾谈的话题是王兆国副委员长向大会提交了关于刑事诉讼法修正案草案的说明。这部法律草案引起了非常大的关注，因为我们国家刑事诉讼制度从1979年制定96年修改以后，实践了16年，我想先问韩代表，昨天在大会堂里面听这个报告，您当时感受是怎么样的?

　　韩德云：昨天听提出议案修改，我感受最强烈的就是修改刑诉法的时间，应该说是非常的适合，我感受是正当其时。刑诉法96年第一次修改，从96年到今天16年的时间。这16年各个方面都发生了非常重大的变化，比如说99年我们宪法的修改，把依法治国建设社会主义法治国家写入宪法，04年继续修改宪法，把尊重和保障人权写入了宪法，从这个角度来看，修改刑诉法应该说正当其时。

　　崔丽：我想问陈教授，您是作为刑诉法领域的专家，也是一直研究这么多年，您对这次我们的修改总体评价是怎样的?

　　陈卫东：这部刑诉法从79年制定，历经96年的修改到这次的修改，我总体觉得我们国家的刑诉制度正在不断的走向完善。这次修改了100多条，增加了66个条文，使得我们国家的刑诉法内容更加的充实，体系更加的完备。特别在保障人权、推进刑事司法进步这些方面都取得了非常大的、实质上的进步。

　　崔丽：我们知道了这部法律有小宪法之称，这个怎么来领会呢?

　　陈卫东：因为刑诉法在涉及、被告人刑事责任的同时，也直接关联到了公民的人身自由，人身权利，民主权利、财产权利等等一系列公民最基本的权利。而公民最基本的权利的保护是宪法层面关注的，那么刑诉法作为规范刑事程序基本法律，它是实现宪法规定的精神，在刑事诉讼中得到体现一个最直接，最重要的基本法律。

　　可以说没有一部法可以像刑诉法与宪法这样有着直接的、紧密的联系，所以我们经常把它称之为是实践中的宪法，也有人把它称之为是宪法的测振仪。

韩德云：陈教授的说法我很认可，我们回顾一下79年制定刑诉法的时候，那个时候中国刚好经历了文化大革命。在文化大革命期间，整个公检法体系被打乱，人们的人身权利受到损害，人身自由权利受到损害非常严重和普遍的。当时国家在恢复民主法制建设的时候，做的第一个大法、也就是1979年的第一个大法就是刑诉法，而且那个时候我们今天的现行宪法都没有出台。我认为刑诉法是有小宪法之称的，它对公民的人身权利、财产权利的影响某种程度上我认为可能还会超过宪法，因为毕竟宪法的规定是比较原则和比较具体的，而涉及到刑事诉讼制度的安排非常具体，非常实在的。

　　崔丽：两位专家解释刑诉法修案的意义，我们这次修改关注的一点，是把这个国家尊重和保障人权写到了原则里面，大家知道这个是宪法原则，那么这次专门的落实到这个修正案当中，它的意义和价值在哪儿呢?

　　韩德云：宪法修改在2000年以后进行的，就是04年这个修改，把国家尊重和保护人权写入宪法，对我们国家的民主法制的建设意义，我觉得是非常的巨大。可以简单回顾一下我们关于人权的说法，开始我们可能会拒绝，甚至是排斥这样一个说法，那么后来我们不仅接受了这个说法，而且把人权也写入了宪法。它在04年写入宪法，成为了一个宪法的原则，那么96年修改的刑诉法肯定没有足够的反应了。在04年这个宪法原则确定了以后发生了一个事件，也是我们的很关注的，也是我们的民主法制建设一个大事，就是物权法的出台。物权法的出台为什么引起了社会的普遍的关注，因为物权法主要的就是涉及到了财产权利保护。当物权法的定义通过了以后，实际上对公民的人身权利为主的这个法律的修改，应该说显得非常的迫切。从这个角度来讲这次刑诉法修改，不仅要把保护尊重人权写入刑诉法当中，作为刑诉法修改的一个指导思想，而且更重要的是要在具体制度设计，程序设计当中，怎么体现和落实宪法的原则。

　　陈卫东：这次刑诉法的修改过程当中，要不要把保障人权写入刑诉法，以及在刑诉法哪一个条文里面表述一直在进行着讨论。这期间大家还有一些不同的认识，我们现行刑诉法第一条有惩罚犯罪保护人民这样的一种规定，在一些人看来这样的规定和保障人权不与盾。人民是泛化概念，不是像过去政治化的术语，修正案一稿二稿没有这样的规定。我们这次见到提交大会讨论的刑诉法的三稿，第二条增加了尊重和保障人权，第二条规定了刑诉法的任务，那么这个里面当然了规定在第一条和第二条有一些不同的区别，第一条是一个立法的宗旨，可以说它是一个刑诉法的规定，把它写进入可能更高一种地位。

　　第二条我觉得也很重要，第二规定刑诉法的任务。把准确及时地查明案件事实，惩罚犯罪和尊重保障人权，并列为刑诉法的任务。可以说它扭转了我们国家过去长期以来重视打击犯罪的功能，忽视保障人权的功能。把打击犯罪和保障人权提到了同等重要的位置，都作为我们司法机关办理案件必须履行的职责。所以这样一种写法，我认为它彰显了我们国家保障人权的理念，体现了我们从宪法到刑诉法把保障人权作为法律的一种核心价值观，也使得我们中国涉及到公民最直接的利益权益刑诉法中，体现人权保障精神。特别是在各个章节条文里面，具体的规定一系列尊重和保障人权的做法，我觉得这样极大地提升了我们国家刑事司法的进步、文明、人权保障的水平，也可以说我们中国的刑诉法也发展到了一个历史新的一种高度。

崔丽：刚才两位专家谈了从保障人权和保护公民权利的角度，讲了法律的修改，那么刚才您两位说了，需要一些具体的条款来和程序加以保障。我们可以看到，刑诉法通过一些程序的设计，让有罪的让得到追究，无罪的人得到保护，我们可以看到最重要的一条就是证据，证据在刑诉当中占有首当其冲位置。非法证据排除原则，这个制定跟经历社会出现一些问题是相关的，那韩律师作为律师来讲觉得我们原来在证据方面有哪些问题。

　　韩德云：证据上面的规定，我从律师界的反映来看的话，实际上律师为当事人行使辩护权来讲，核心就是很难收集证据，同时对相关侦查机关提供到法庭的证据，如果要提出异议的话，可能很难被采纳。这个是多年来整个律师在行使辩护权当中比较突出的矛盾，特别是我们看到在过去的整个的实践当中，比如最近几年比较突出的一些案件，也反映出来了在我们的司法实践当中，不排除在个别的地区，在个别的领域，在个别的案件上存在的问题，这个困扰我们的政法界多年都困扰他们的问题。

　　这也让律师在行使辩护权时非常困扰。这次修改没有非法证据排除，从律师来讲是很难通过启动一个程序去把通过不正当的非法的手段，所取得的证据加以排除掉的。那么实际上要知道很多的冤案，很多的案，很多的假案都是因为证据的不当取得，非法取得，甚至是刑讯逼供取得而形成的。

　　陈卫东：我们从79刑诉法以来，都有严禁刑讯逼供和威胁、利诱、欺骗非法方法获取证据，但我们刑诉法在条文里面，没有规定如何禁止。那么非法获得这些证据，它的证据效率如何。这次刑诉法的修改，在中央司法改革成果的基础上，也就是两高三部颁布了两个证据规定，规定了非法证据排除这样的规定，在修订案非法证据排除的问题做的可以说是比较详尽的规定。规定了排除的内容，排除的程序，也规定了非法证据排除的后果。

　　非法证据为什么要排除?这里面首先是因为非法获得的证据，它可能是虚假的。我们过去发生的一些冤案、像杜培武这些案子没有一起不是因为刑讯逼供导致的，刑讯逼供他胡说，以此作为定案的根据，必然形成错案冤案。那么刑讯逼供更重要的是，它侵犯了一个公民的身心健康，损害了他的人格和尊严，就是对公民人权的侵犯。

　　非法获取证据行为，表明了我们侦查取证有关司法机关，侦查机关，实际上是滥用司法权力。一次获得非法取证这样的一种后果，就使得我们公安、司法机关的威望、威信，公信力受到了极大地损害。所以非法证据排除就可以从根本上切断刑讯逼供、滥用职权的动力来源。非法证据排除，主要是关注非法言词证据排除，这就是以刑讯逼供等方法获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述和暴力威胁等非法方法获得的的证言和被害人的陈述。我们对非法获得实物证据的排除条件很苛刻。要求是违反法律规定收集，而且可以严重的妨碍司法公正，并且对这样的一种行为，你可以去补正，或者可以去说明，可以补正和说明也可以用，在又不能补正，又不能说明的情况，非法获得的物证可以排除。所以说我们在探讨非法证据排除的时候，我们必须明确非法证据排除。从立法上来说，它的重点主要的就是在言词证据，言词证据主要的就是在口供，口供排除的手段主要的就是刑讯逼供。

　　崔丽：那么我想再问一下，经常看到因为犯罪嫌疑人在受到公权追究的时候，相对于公权是弱势的。那么在这个过程当中，我们也经常说听到他说受到了刑讯逼供，那么你是否受到了刑讯逼供，这个怎么有一个认定。

陈卫东：这是难题，因为刑讯逼供发生在对外封闭这样一种羁押场所，而且刑讯逼供的时候我们可以想像得到，不会有第三人在场。那么如何证明这样的一种刑讯逼供的发生?从我们推行两个证据的规定实践情况来看，一个是依靠羁押的犯罪嫌疑人身体的状况，比如说身体是否有伤，他如果说检查身体的时候，有没有伤情，当询问完了以后，他的身体是不是有伤情这是一种方式。

　　另外一种方式我们现在询问犯罪嫌疑人，通常都进行录音录像，这时候呢，一般的申请调取询问过程时的录音录像。另外还可以由同监社的人提供证据，是不是他询问完了以后身体遍体鳞伤。现在有一个新的情况我们还得注意到，就是过去的那种赤裸裸的暴力殴打，现在越来越少了，因为侦讯人员明白一个道理，把人打伤了，打坏了留下这样的证据，不但杂了饭碗还得受追究。现在更多的是一种隐性的，不在身体留下痕迹的，像不让你吃饭，饿你，不让你睡觉，熬你，大冬天在外面冻你，大热天在外面晒你，或者用大灯泡烤你，这样的行为不留痕迹，很难取证据。这也可以说给我们刑侦诉讼立法提出了一个课题，我认为目前这个修正案在这些方面没有得到解决这个问题。尽管我们一再呼吁，把刑讯逼供等规定，如何可以跟实践情况结合起来，对这样的情况进行规范。这个还是我们立法要解决的问题。

　　崔丽：可以具体操作，不会让它仅仅是一个条文。

　　韩德云：其实所有的立法都需要一个平衡，那么我们在禁止刑讯逼供方面呢?从目前来讲，是通过非法证据排除这个程序的设定，尽量去想得到这么一个目的。但是刚才陈教授讲的这个情况，我完全的赞同。其实要完全的排除刑讯逼供的话，律师界有律师提出来说，在所有的案件当中，给予他律师在场权，如果说律师在场，没有律师在场可以不接受你的询问。除非他是自愿，通常情况下应该律师在场，作为他接受询问的一个条件，一个前提，那么也就是说如果有一个中立的第三方在场。这比任何通过技术性的什么录像录音——实际上现在我们的有一些案件当中，我们也发现了录像录音它也存在不真实的情况。但是这里面对我们国家来讲，可能涉及到了一个制度性安排的一个平衡，有可能最终有一天我们会走到这个地步去，但是实际上律师参与刑事诉讼的整个过程深度和广度，决定了法制建设整个的水准和阶段。所以从这个角度来讲，我认为我们也必须看到我们国家的刑事诉讼制度的设计，有它的阶段性，要符合中国的实际情况。在这里不同的群体，其实是有不同的争论，有不同的声音，不是说找不到办法，而是说我们现在要判断是什么办法是比较适合在中国的多数情况，或者说多数人，或者说多数的案例是可以去用的。

　　我记得很清楚，在96年做第一次刑诉法修改的时候，在刑诉当中给律师提前介入侦查阶段的权利。其实这个权利不是给律师的权利了，其实是给当事人的权利，给嫌疑人的一个权利，其实是公民的权利，就是我有权在侦查期间得到律师的咨询的帮助。这个是叫做咨询，就是所谓我们讲的提供一些咨询服务，还不叫今天我们修改当中讲的辩护权，还不完全是辩护权的概念。就是说可以见律师，让律师咨询一两个问题。96年的时候都引起了很大的争论，我记得很清楚，争论在哪里呢，96年有侦查机关的一些同志认为说，如果这样做的话，我们这个案子没有办法办了。猫和老鼠的游戏，如果老鼠一直有人在侦查阶段，就会通风报信，就会传递信息，就会怎么得到暗示得到帮助的话，这个案件没有办法办了。我们国家的犯罪可以说就没有办法遏制了，会形成一个灾难，这种观点也是比较突出的。但是事实上证明了96年这个制度这样确定了以后，民主法治进程近了一步。到了96年的后期，就是16年来看，从后期来看，这仅仅是在侦查阶段给予当事人拥有请律师进行咨询，而且这个咨询就是很简单的问一两个问题的机会，是远远不够的。所以实际上我觉得非法证据排除也好等等，就是律师参与刑事诉讼整个阶段，他拥有什么权利，这个制度上的设计，在我们国家来看存在一个阶段性。因此从当前这个修改来看的话，可能这个阶段性的特征还是比较明显的。

　　崔丽：需要渐渐的在实践总结当中。还有一个就是大家很关注的，就是规定了不得自证其罪，这种规定意味着咱们有这个沉默权的制度了呢?

陈卫东：应该说某种程度上体现了沉默权的精神，但是它跟沉默权制度是两个概念。我们现在这个法律写的是不得强迫任何人证明自己有罪，这条来源于联合国公民权利政治权利国际公约第14条第三项的规定，就是任何人不得被强迫做不利于自己的供述。美国宪法修正案第五条表述了不得强迫自证其罪，我们刑诉法这种表述是一种用中国话，用一种通俗化语言把这种比较晦涩难懂的公约提法规定在了我们刑诉法里面。它的基本精神是说在刑事诉讼过程当中，包括了犯罪嫌疑人在内的所有人，都不能被采用以暴力、威胁或者说强制的手段去违背自己的意愿去陈述，而使自己陷入有罪的境地。

　　这一条的精神不排除，根据自己的意愿去阐述自己有罪，这个不排除;它排除的是你违背了他的意愿采取了强制的方法，让他去陈述。从这一点上，它跟沉默权有一个共同之处，沉默权就是说我有不说话的权利，你不能强制我来说话，那么我要想说话，我也是有这个权利的，我就放弃了这个沉默的权利，所以说在保证陈述自愿性基础之上二者是一致的。沉默权行使主体只是犯罪嫌疑人和被告人不包括其他人，另外一点沉默权是消极防御的权利，在诉讼当中一旦行使了沉默权，就等于放弃了辩护权。你不能说话了，不能给自己辩护了，而且在行使沉默权的国家当中有一个规定，一旦放弃了沉默权，一旦开口说话了，你就必须说实话，不能撒谎，不能误导司法机关。

　　所以说我们刑事诉讼法的这一条不是规定了沉默权，但是它体现了沉默权的一种陈述自愿性的原则这样一种精神。

　　崔丽：这个不得自证其罪还是应该包括了是不是他的亲属这一类的，对他做有罪不利于他的供述，这个方面有吧?

　　陈卫东：不包括近亲属犯罪嫌疑人、被告人有罪，这个出现在作证，这一条规定在我们国家证人作证豁免的范围上规定的是父母、配偶和子女三种情况。

　　崔丽：那就说到了证人出庭的问题了，这个我记得我也是在几年前上会的时候也有人大代表不停在提出，就是觉得对我们未来这个证人出庭，这个方面的制度要加以完善，但是实际上来说，我们采访当中也听说了，在法庭上证人出庭是非常少的，有的说是比律师的出庭都少，因为我知道韩律师在这块如果从法律事物来讲是什么原因?

　　韩德云：证人出庭制度来讲的话，它涉及多个方面的安排，要让证人出庭，特别是在一些重大的刑事案件当中，要鼓励证人出庭的话，在我们国家可以说是非常困难，因为这涉及到对证人的救济问题，对他的安排问题，对他的保护问题。当然从健全整个刑事诉讼制度来看，证人出庭是非常重要的，因为没有证人出庭的话，可以说很多的质证程序就会形同虚设，不可能真正进行下去，而且对整个查明犯罪事实的影响也是非常关键的。但是从我了解的情况来看，在我们国家证人出庭的概率比较低，核心问题是缺乏证人保护制度，这次刑诉法的修改一个亮点就是要鼓励证人出庭，而且法院、检察院、公安机关相关部门都有义务协助证人，所以在这次审议当中我提了一个建议，这一条从我的理解来看，是完全不够的。其实证人的保护最核心的他是涉及到政府，就是政府要把它做成一个法定义务，对一个证人的保护要到什么程度呢，就像我们看到的美国大片里一样，让他在一个重大的刑事案件当中，特别是一些团伙性的大的案件当中，要指正的话不仅要保护把本人，还得保护他全家，要换他的身份，还要保证他的就业，他的职业，以及他未来的生活来源，其实这是非常大的，而且成本是需要付出的。那么要付出这么一个成本，说穿了这是一个政府的法定义务，如果不尽这个义务、不能承担这个义务的话，其实谁做证人都是不可能去做这个事的，因为我们不可能鼓励大家凭良心去做证了。我们必须要考虑到刑事诉讼制度，如果要完善要健全，那么国家相应要付出的成本，在取得公平正义的司法结果的时候，相应的成本是要支付的。但是现在我们的证人保护制度提出了这么一点，而我认为依靠法院、检察院、公安机关来支付相应的成本来保护证人，我估计比较困难。有可能有一些证人出庭了，有人会指责他说你不该去，这个时候公安机关说保护你，有人威胁你公安机关保护你。这样的情况估计可以做到，但是真正的证人保护制度，要区别不同的情形，不同的类别，国家相应机关要有实际的制度去给予安排和保护。这个没有的话，我认为一般性的证人出庭可能会发生，毕竟作证也是公民的一个义务。

　　但是如果作证是公民的义务的话，让他真实、完全的去履行这个义务，那么政府也有相应的义务和相应的代价，才能让他去履行这个义务，否则我的感觉它会很困难。这次刑诉法的修改，我自己的感觉是能够把这个作为一个目标，一个方向把它提出来，这我觉得是应该的，但是真正的要实施相应配套法律和配套制度的安排，仅仅靠刑诉法这么一两条说法，我估计实际的操作还是有一定的难度。

陈卫东：我赞同韩律师刚才对证人出庭分析改革完善的建议，这些年来我们国家证人出庭率低，可以说已经成为妨碍刑事诉讼进一步规范的一个主要障碍。也使得定案根据证人证言失去了它查证属实的一个基本程序手段，紧紧依靠书面证言很难判断证言真伪。证人不出庭作证，特别是那些关键的证人，他的证言直接对被告人定罪量刑起了关键性的作用，这样就剥夺了被告人的质证权。联合国公民权利国际公约当中规定了，质证权是一个被追诉者的基本人权。证人不出庭就失去了这样一种质证的机会，就等于剥夺了被告人的质证权利，这不是一个小问题。

　　我们国家证人不出庭作证，刚才韩律师分析了一个方向，我觉得还有另外一个层面，就是司法机关对证人出庭作证的积极性，或者说直白一点不愿意让证人出庭作证，为什么呢?作为检察院来说，证人不出庭依靠证言笔录很顺利对被告人定案。因为如果这个证人出庭有可能面临翻证危险，证人面临过去的好朋友，好哥们儿，或者说自己的上司，行贿案件或者说自己的恩人，帮助过你的，你在法庭上去质证他犯罪，作为中国人来说口难张啊!所以可能不出庭，或者说出庭了以后改变原来的证词，这对检察院来说无论如何是不愿意看到的，所以不出庭对它定案是最把握的。

　　从法院的角度来讲，证人出庭作证给它添了很多的麻烦，它要传唤，到了法庭作证完了以后要给人家补偿，要说人身受到了威胁，还要保护。更重要的就是反证了这个案件审不下去了，可能还要延期审理，所以法官也不愿意这样做。我觉得解决这样的证人出庭作证，其实是一个系统工程，除了要对证人的人身安全、对亲属保障、对经济给予补偿以外，我们还必须根据刚才谈到的这种情况加以规范，这就是我们这一次在证人出庭作证问题上所缺少的一环。这一环是证人不出庭作证，他的证人证言能不能拿来作为定案的根据，如果是可以，我认为我们这一切的规定还是会导致不出庭，还是解决不了问题。

　　崔丽：还是一个宣示性的东西。

　　陈卫东：这个问题我可以实事求是的说，在整个的修改过程中，我参加了几乎所有的修改会议，每一次会议我都提，你怎么履行。这个问题看起来难度要很大，其实非常简单的一个问题，我们现在谈论是案件证人证言，它是对被告人起着决定性的，对定罪起着决定性作用。控辩双方有分歧，这样的情况下你是必须出庭的，我们讨论是这样的情况，但是这种情况下，你应当出庭而不出庭，又把审判前的笔录、证言拿来定案，这个是说不过去的。当然我们的证人出庭作证，目前从法律规定的这个范围内，写到这一步也实属不易。从规定来看，在证据这一章和审判程序规定了出庭作证的范围上，审判程序规定了免证的范围(配偶子女可以不出庭)、规定了不出庭作证的后果(强制到案和拘留，司法拘留—)、规定了对证人经济补偿和对证人的保护。规定的内容还是比较多的，但是没有规定不出庭作证证人的证言不能作为定案根据的问题，我觉得这是一个比较大的缺憾。

　　崔丽：而且它是一个挺根本性的地方。

　　韩德云：当然了这个我认为也是涉及到我们现在刑诉制度完善的，是阶段性来看的问题。其实证人出庭像陈教授分析的，从律师角度来看，会改变整个审判的结构。现在我们通常一个刑事案件的审理，如果证人出庭本来是一天半，但是如果证人不出庭相关言词证据就不使用的话，那么我估计这一天半就会变成三天。那么从我们现在的整个审判制度构建，我们司法人员的配备，我们案件数量等等，包括了我们法庭数量的设置来讲，我估计如果不出庭作证，证据的使用会受到影响的话，要实现完全的证人出庭作证，整个的诉讼结构要发生很大的改变，这个改变也有可能发生。这就是另外一种观点认为的这是现在我们的司法队伍，我们的硬件，我们的软件，都没有办法承受的。当然从另外一个角度也给律师带来很大挑战，因为对刑事诉讼律师有一个很重要的能力要求，就是在质证阶段怎么找到证词证人可能存在的伪证、假证。

　　所以现在这个制度，是一个方向性的宣示，实际上的操作我认为是不够的，但是我同意陈教授的观点所讲要往前推进。在保护人权方面，我们得尽快结束我们初级阶段的一些说法，因为从国家的财力来讲，刑事诉讼程序完整性和他合法性的保护是需要成本的，而从我们现在经济社会的发展情况来看，付出完全的经济成本，我觉得是我们可以付的，也是付得出来的。但需要加快思想观念上的转变，以前要变我们从财政上没有办法负担这么一个审判，在一个完整构架中的刑事诉讼程序当中，国家的司法成本是非常非常大的。比如说说你偷到了一万块钱，就为审你有罪还是无罪司法资源花的钱可能就是十万甚至五十万。而从现在中国的问题来看，我觉得已经不完全是钱的问题了，这首先还是一个观念、一个理念问题。如果说我们有了这个理念，那么证人出庭制度，证人保护制度，是绝对可以往前推进的。

崔丽：从这个也看得出来，我们16年以来，有一些司法观念上的进步，但从现在开始我们可能还要继续有一些司法观念往前推的东西。还有一点因为韩律师是律师了，所以肯定你很关心律师的辩护权在这个刑诉法当中的一些说法，包括了一些落实问题。我们也知道刑辩律师去年一年很长时间，遇到了很多的这个方面的难题，有很多的案例在呼吁，我们经常说刑辩陷入了困境。韩律师您觉得法律的这些规定，可以解决“三难”吗?

　　韩德云：我们不指望一次修法可以解决这些问题，目前现在的修改当中也涉及到了很大一个争论。最大的一个，我们在社会各界的讨论当中都听到了，就是在刑诉法当中设立很多律师的权利，感觉是为从事律师职业的人提供了某种机会，甚至是某种做业务的机会，甚至是取得利润的机会。实际上这是一个误解，国家刑诉制度的设计在整个的刑诉程序当中，律师的权利很大的程度上不是律师他要去做这个事，实际上是涉及到他所服务的当事人，也就是我们每一个公民有可能都因为犯罪在参与刑事诉讼活动过程当中，涉及到他的人权，他有没有这个权利。所以说律师的权利不是从事律师职业人的权利，是我们每一个公民的权利，我觉得这是一个在不同的场合我反复需要讲的一点。

　　当然客观上也不排除，比如说现在很大的一个争论就是刑诉只能由律师代理，不能做公民代理，这个是我们律师界有很多人呼吁做的事。认为这个刑诉的专业性开始增强，刑事诉讼修改不断的完整以后，刑事诉讼很复杂，专业性技能很高，不是一般人可以做的，质量不能保证，这个争论当中就要求律师做这个事。为了给律师留自己的某一个空间，我们不排除某些完全是以挣钱为目的的律师可能希望这样去做，但是我们必须看到从整个的律师界来讲，还是有相当多的律师是从整个国家能不能去做到尊重和保护人权的角度来考虑怎么去设计律师权利的，而不是设计我们具体做刑事诉讼的律师能够多挣一万块钱或少挣一万块钱的问题。所以从这个角度来讲的话，包括了我们律师推动修改刑诉法应该多设立一些律师的辩护权、律师的会见权这些保障。其实我认为多数的人，包括我在说这个话我是不做刑事诉讼了，我也不做诉讼了，都是在呼吁我们怎么去尊重和保障人权。

　　陈卫东：我赞成我们韩律师的观点，就是辩护律师的权利从权利的来源上来讲，它来源于受委托的犯罪嫌疑人和被告人的权利，从这个角度来讲保障了律师辩护权就等于保障了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。辩护权作为犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利当中一个最基本的权利，多少年来在实践中遇到了很多的困难，我们大家通俗的说“三难”，实际上还不止这“三难”，现在各位关注律师人身权利的保障、人身安全的问题，因为律师辩护被追究刑事责任不是一个个案了。

　　这样的一些职业环境，加上法律规定不完善的地方，使我们国家的刑事辩护比例下滑，我们有两成左右的辩护率。今天看到北京市人民检察院牟平检察长在两会有一个讲话，说北京两万起刑事案件只有500起刑事案件有辩护，比例2.5%，我看了以后非常的感到惊讶，这个辩护率下滑到不能再下滑的程度了，辩护率的低下等于被告人辩护权的丧失，所以说我们应该给予这个问题高度重视。现行刑事诉讼法的修正案草案，可以说全面的衔接了律师法有关规定，并且在律师法规定的基础上，还有进一步的推进，特别是在保障它的辩护律师在侦查中的地位，这个方面明确律师在侦查阶段辩护人的身份，凭三证可以会见，看守所要安排，会见不被监听。这样一些措施和规定，有望解决律师目前遇到的实际困难。

　　阅卷权的规定也是一个突破，很多人没有注意到这一点，我们按照现行的规定，律师只能在审判阶段去查阅全部的卷宗材料，在审查起诉已可以看到诉讼文书，技术性的界定材料。我们做的修改，在审查起诉期间看材料的范围和审判阶段完全一样，这就为律师辩护提供了非常重要的基础了，你可以查阅案件所有的材料，特别了解控方所有的证据。

　　这都是很大的进步，我发现了我们很多人没有对这个问题，给予充分的关注和肯定。另外我觉得大家不要忘记了一个点，就是关于律师伪证罪责任的修改，理应引起我们的重视。这个问题可以说是我们刑诉法修改当中，我们反复去抓着不放，研讨的一个话题，首先是308条和306条该不该要，如果说保留它的话这个程序怎么设置，能不能是就由律师惩办案件的那个侦查机关，就把律师这个伪证罪给办了，应不应该实行一个回避制度，经过这样多次的研讨，最后在这个问题上我们增加了两点。第一点经办律师辩护案件的侦查机关，不能去经办律师伪证罪的案件，要交给其他的机关办理，实行回避制度。这样可以保证办案的一个客观公正的出发点。

　　另外一点如果这个辩护人是律师的要通知，他所属的律师协会和他的律师事务所，这里面说的还有一点美中不足，我们也认为这个里面缺少了一个规定，或者说我们这样的一种建议没有被采纳一个规定，就是办理律师伪证罪这样的一个时间段，不能放在经办案件审结之前。我们现在先办律师伪证案件，办完了再办理他经办的案件，这个里面有一个矛盾，你律师伪证了，你教唆被告人翻供也好，教唆证人做伪证也好，那么这个证据到底是不是伪证?是不是由真的变成了假的?由什么决定?由裁判这个案件的法官对这个证据的判定，应当先有经办案件这个结果，然后再有律师是否伪证这样的一个判定，所以我们在修改当中一直提出来，律师伪证罪的追究，必须要等到经办案件审结以后，遗憾的是没有采纳，所以这个就是我们参加修改刑诉法中留下来这样的一些遗憾。

　　崔丽：得有一个推进的过程，那么这次刑诉法的修改，因为条款很多，亮点也非常的多，我们也是时间有限，所以今天我们的访谈就到这里，谢谢两位嘉宾。

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