提供手淫色情服务是否属于卖淫？

最近，广东佛山一理发店店主因雇请按摩女提供名为“打飞机”的手淫色情服务被检方提起，一审法院认定犯判刑；被告人上诉后，检方又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉。该案引起了社会的广泛争议和热烈讨论，其焦点主要集中在提供手淫色情服务是否属于卖淫的问题。

关于这个焦点问题的争议中，存在不少误解需要澄清：其一，我们讨论的是有偿提供手淫服务是否属于卖淫的问题，自己手淫和免费为他人手淫当然不属于卖淫。其二，我们讨论的是有偿提供手淫服务是否属于卖淫的问题，而不是卖淫是否犯罪的问题，卖淫肯定不是犯罪，中也没有卖淫罪的规定。其三，有的人主张卖淫行为合法化，这也不在我们讨论的范围之内。在这场争议中，有些人根本没有厘清讨论的范围，出现了一些问题、观点和理由错位的乱象。

在我国刑法中，规定了多条涉及卖淫的罪名，如组织卖淫、强迫卖淫、引诱卖淫、容留卖淫、介绍卖淫等。在这些罪名中，卖淫行为本身虽然不构成犯罪，但是卖淫行为能否成立却成为能否认定上述罪名的前提条件。由于刑法条文对“卖淫”一词只有概念而没有作出详尽的定义，于是，问题产生了：传统观念中，卖淫多是指妇女为谋取财物而与其丈夫之外的其他男子进行性交，而性交一般又是指双方生殖器的自然接触；提供手淫服务与传统观念有一定区别，能否认定为卖淫呢？

对此问题，在公安部2001年《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中明确指出：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”照此规定，提供手淫等服务当属卖淫无疑。佛山警方和一审法院的处理依据就是这个批复。

但是，有不少人对此持不同意见，包括佛山的上一级法院和一些律师、学者，暂且称其为否定论者。他们否认提供手淫服务为卖淫行为，其主要理由是，刑法没有规定提供手淫服务为卖淫行为，而公安部规定的卖淫与刑法规定的卖淫不是一回事，也就是所谓“此淫非彼淫”。然而在笔者看来，这个理由完全站不住脚。首先，刑法没有规定提供手淫服务为卖淫行为，并不影响将提供手淫服务认定卖淫行为，正如刑法没有规定驱使恶狗咬死人是杀人行为，不妨碍我们将这种行为认定为杀人行为一样。其次，如果说公安部批复的卖淫为此淫，刑法规定的卖淫为彼淫，那么此淫已经明确地包括了口淫、手淫、鸡奸等行为，而彼淫究竟指的是什么，刑法却没有明确，在此淫明确而彼淫不明确的情况下，根本就不能得出所谓“此淫非彼淫”的结论。再次，否定论者一方面强调刑法对卖淫的概念规定尚不明确，另一方面又认定公安部的此淫非刑法规定的彼淫，完全是自相矛盾，没有任何逻辑可言。

那么，提供手淫服务究竟是不是卖淫呢？笔者的观点是肯定的。理由有两点：

第一，刑法虽然没有对卖淫一词作出详尽的定义，不代表民众无法对卖淫行为进行合理的理解。所谓卖淫，其关键在“卖”和“淫”二字，其本质特征也体现在这两个字上面。“卖”表示这种行为具有经济性和交换性，以换取财物为目的；“淫”表示这种行为涉及人的性器官、性行为和性感受。其实，“淫”和“卖淫”作为一种社会现象，都是历史性的概念。在封建时代，男女授受不亲，牵个手都是淫荡下流之举，而当今社会街头激吻甚至成为风尚。过去，卖淫仅指妇女为财物而与男子进行自然性交，而现在，性行为的范围不仅是指异性之间的自然性交，还有异性甚至同性之间的口交、肛交、手淫、“胸推”等多种方式，随着时代的发展，不排除以后还会出现更加匪夷所思的性行为方式。无论什么行为方式，只要符合了“卖”和“淫”这两个本质特征，就是卖淫行为。张明楷教授认为，卖淫是指以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，包括与不特定对方发生性交和从事其他猥亵活动。其观点也是从本质特征上对卖淫行为所作的理解。因此，在当前社会背景下，将提供手淫服务理解为卖淫完全符合民众的合理期待。

否定论者要求法律对卖淫行为作出明确的立法解释，详细列举哪些行为属于卖淫行为。对此，笔者认为实无必要。社会生活是复杂的，法律规定是精炼的，正如刑法不可能列举所有的杀人方式、所有的受贿手段和所有的毒品种类一样，刑法也不可能对所有的卖淫行为都进行描述和列举，关键是司法人员应当对法律条文本身进行符合民众期待的合理的理解。

第二，刑法规定中涉及卖淫的罪名都是行政犯，应当保持与相应的行政法规定的协调性。引诱卖淫、容留卖淫、介绍卖淫等行为并非天然就是犯罪，在一定的历史时期还是合法的行为，只是因为我国建设社会主义风尚的需要，而将其规定为犯罪。在将这些行为犯罪化之前，先由行政法规将卖淫以及与卖淫相关的引诱、容留、介绍等行为规定为违法，然后将其中情节严重达到犯罪程度的行为规定为犯罪。所以，刑法规定中的“卖淫”一词来源于行政法的规定，其含义应当与行政法规定保持协调性。也就是说，在行政法规定和刑法规定中，关于卖淫只有情节轻重程度的区别而没有行为方式的区别。

在公安部的批复中规定，卖淫行为包括提供手淫服务的行为。这是刑法规定中涉及卖淫的罪名和案件的处理依据，所以刑法规定应当采取同样的认定标准。否定论者提出“此淫非彼淫”的观点，不仅在逻辑上站不住脚，而且显然也没有正确理解行政法规定与刑法规定之间的这层关系。