此案例已经被《庭立方优秀案例库》收录，编号2023年119号
案情简介
2021年4月至2022年2月期间，L某未经国家相关部门批准，自行搭建“VPN”后台管理网站及相关节点，在互联网上出售翻墙工具，违法收入2万多元。经认定L某出售的翻墙软件具有绕开国家防火墙访问国内用户无法访问的境外网站的功能。
2022年2月15日L某接到民警通知后自行前往派出所接受调查。2022年5月16日L某被依法，2023年5月13日被以涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪移送审查起诉。
办案过程
2023年5月16日， 被取保候审的L某因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被移送审查起诉找到张雄飞律师进行法律咨询。
因本案涉及互联网信息，存在很多争议和难点，张雄飞律师迅速为L某展开了以下工作：
1、及时多次与L某沟通案情
向L某详细了解案件相关情况，特别是向其了解自行搭建后台管理网站及相关节点，在互联网上出售翻墙工具运用到的技术和特点，结合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件来进行分析和解释。
2、向互联网法律专家了解技术原理，组织团队成员讨论案件
在了解案情后，张雄飞律师向互联网法律专家了解技术原理和罪名构成要件，针对本案进行反复研究和讨论，最终形成了本案不构成刑事犯罪的无罪辩护办案思路。
3、与侦查、检察机关依法沟通
根据技术原理分析解释涉案翻墙软件不具备侵入或非法控制计算机信息系统的功能，不属于专门侵入工具或者非法控制工具，起草了无罪辩护的法律意见书。同时，为积极争取辩护意见被办案机关采纳，张雄飞律师团队还针对涉案情节进行检索，找到了16份类案的不起诉决定书，针对类案案例的情节进行分析和说明，整理了厚厚一本检索报告书供参考，并对涉案情况和技术原理进行了多次沟通。
辩护思路
辩护人的法律意见为：
一、案涉翻墙软件不具备侵入或非法控制计算机信息系统的功能，不属于专门侵入工具或者非法控制工具， L某出售行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
1．《中华人民共和国》第二百八十五条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是指“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具”，其核心在于“计算机信息系统入侵或非法控制工具”。
2. 翻墙软件并没有侵入或非法控制国家防火墙本身，也没有从防火墙中获取数据，国家防火墙本身也不属于计算机信息系统。VPN技术是中立的通用技术，VPN翻墙软件是一种常见的远程网络访问工具，最早被企业、高校用于文件传输、信息交流。目前常用的翻墙手段有VPN（VirtualPrivateNetwork，虚拟专用网络）与Shadowsocks等，它们的技术原理基本一致，都是在公网上架设一条数据传输通道，通过对数据加密后进行传输来实现远程网络访问。我国的国家防火墙是一种网络审查方式，不具备自动处理数据的功能，与自动化控制设备等系统不同，其不属于计算机信息系统。
3. 翻墙软件访问境外网络并未侵入或非法控制具体的计算机信息系统。事实上，利用翻墙软件传输互联网信息的过程，并没有侵入或非法控制具体的计算机系统来获取数据。
因此，翻墙软件不具备侵入计算机的功能，不属于专门侵入工具或者非法控制工具。使用翻墙软件绕过防火墙的限制没有侵犯刑法所要保护的对象即他人具体的计算机信息系统。
二、L某未经国家批准，擅自搭建网站、出售翻墙软件的行为更符合的构成要件，但L某涉案金额未达立案标准
1.L某的行为更符合非法经营罪的构成要件
《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第八条的规定：“接入单位拟从事国际联网经营活动的，应当向有权受理从事国际联网经营活动申请的互联单位主管部门或者主管单位申请领取国际联网经营许可证；未取得国际联网经营许可证的，不得从事国际联网经营业务。”
本案客观上实施了未经国家批准，擅自搭建网站、出售翻墙软件使得用户可访问境外网络的业务属于经国际联网业务，违反了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第八条的规定。从侵犯的法益来看，一定程度上扰乱了市场秩序，更符合非法经营罪的构成要件。
2．本案涉案金额未达到非法经营罪的立案标准，不符合起诉条件，应当不起诉
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条第（十二）款的规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，应予立案追诉。
本案公安机关认定出售翻墙软件收入2万余元，实为经营数额，未达到非法经营罪立案标准；如经营数额扣除其租用服务器等为搭建网站支付的成本3万余元后并无违法所得收入，也未达到非法经营罪的立案标准。
三、L某还具有以下多项从轻、减轻和免除处罚的情节
1. L某属于主动投案，具有自首法定从轻、减轻或者免除处罚情节
本案起诉意见书认定L某接民警通知后，自行前来派出所接受审查。L某主动投案后也如实供述自己的全部行为，属于自首，可以从轻、减轻或者免除处罚。
2. L某涉案金额较小，属于犯罪情节轻微，完全符合不起诉的条件
公安机关认定L某出售翻墙软件违法收入2万余元，但L某提供的材料显示，其为搭建“VPN”网站租用虚拟服务器等已实际支出了3万余元成本，实际上根本就没有获利，属于犯罪情节轻微，完全符合不起诉的条件
3. L某出售VPN并非为了赚取利润，起初为个人学习、工作使用，后因无法支付高额服务器租金才对外出售，主观恶意较小且一贯表现良好，无前科劣迹，可以从轻处罚
根据L某供述其最初搭建VPN是因为自己是计算机专业的学生，本身有登录境外网站学籍计算机技术以及搜索网络工具（比如说代码）之类的需求，所以才购买虚拟服务器搭建了个人“VPN”，后面身边的同学朋友也有类似的需求，一开始免费分享给他们用，但虚拟服务器租赁需要租金成本，才开始向用户收取使用费用并扩大服务器规模。
本案L某出售翻墙软件时还是个大学生，法律意识浅薄，对自己的行为无法进行正确的评价，根本没有想到会涉嫌犯罪。本案涉嫌的罪名相对于我国刑法规定的其他暴力性犯罪手段较为柔和，社会危害性小。
最后，L某大学刚毕业，年纪尚小，毕业后有一份稳定的工作，出于对信息技术的热爱与探索精神才会去搭建翻墙软件网站，恳请办案部门根据教育为主、惩罚为辅的原则对其作出不起诉处理。
办理结果
某检察院在接收辩护人提交的辩护意见和类案检索报告后，多次当面听取辩护人对技术原理和分析和解释，审查起诉届满前，退回侦查阶段进行补充侦查。2023年7月14日，公安机关撤回移送审查起诉并解除取保候审。L某成功获得无罪辩护的结果。
本案取得良好后果后，有几点感慨：
1. 在互联网时代科技高速发展的今天，一定要注重专业学习，才能跟上科技发展的要求做好新型刑事案件的辩护。刑事辩护全覆盖和认罪认罚全面铺开后，各地庭审都越来越趋向流程化。但是本案属于互联网信息网络犯罪，需要有强大的技术原理作为支撑，同时此类案件在实践中也存在很多争议。在做好技术原理解释的同时同时还要化繁为简，将互联网计算机技术语言回归法律语言来分析解释，达到出罪的目的，这都需要努力学习，保持与时俱进。
2. 提出无罪辩护法律意见时，要加强与办案部门的良性沟通。本案当事人来咨询时案件已处于审查起诉阶段，时间紧任务重。需要在短时间内消化案件，分析案件，并给出法律意见，对于律师来说压力很大。特别是大部份简单案件都认罪认罚的情况下，突然要做无罪辩护，需要与办案部门进行充分沟通和解释，如果能通过良性沟通得到办案部门的理解，则大大有利于案件的推动。
3. 需要努力实现法律与社会效果的统一。本案的L某大学刚毕业，年纪尚小，毕业后稳定的工作，确实是出于对信息技术的热爱与探索精神才会在大学期间去搭建翻墙软件网站。其经教育后也没有再犯的可能和社会危害性，辩护人通过反复沟通和细心解释，努力实现法律与社会效果的统一。同时为提高辩护人辩护意见的采纳率，辩护人针对涉案情节进行检索，找到了16份类案的不起诉决定书，针对类案案例的情节进行分析和说明，整理了厚厚一本检索报告书供参考。
最后终于在时间极为仓促的情况下，取得了良好的办案结果，实现了法律和社会效果的统一。
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