此案件已被《庭立方优秀案例库》收录，编号2022年047号

一、案情简介

2021年4月，许某（化名）通过朋友介绍，进入浙江某电子科技公司工作，工作岗位是网络工程技术人员，负责公司后台网络故障处理。2022年1月，该公司因涉嫌网络，许某与多名公司员工被公安机关以涉嫌刑事拘留，并羁押于看守所。

二、办案过程

2022年2月16日，许某家属委托广西望之辩律师事务所指派韦皖子为许某辩护。韦皖子律师立即开展下列工作：

（一）立即前往看守所会见许某，向许某详细了解许某在涉案公司的工作情况，收入情况等等，并向其解答法律相关规定。

（二）向侦查机关及主办人员沟通了解相关情况。

（三）向许某家属了解相关情况。

（四）分析案情、查阅法律规定、类案检索、撰写辩护意见，与承办检察官沟通，提交辩护意见。

韦皖子律师认为从会见许某了解的情况及家属提供的信息看，许某作为公司网络工程技术人员，其工作岗位、工作内容，接触人员及收入情况等等，无法推定其主观明知，从而为许某争取不予逮捕还是有很大的辩护空间。于是，韦皖子律师对同类案件做检索类案，对司法实务的观点、认定进行详细分析。明确本案辩护思路后立即着手撰写《不予逮捕辩护意见》，并在不断与家属沟通中通过获得更多信息和材料反复斟酌修改。

三、辩护思路

据会见了解的情况及家属提供相关信息材料，韦皖子律师提出以下辩护观点：

（一）本案不属于开设赌场行为之辩。

2005年《解释》规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站”的行为属于开设赌场。从形式上看，赌博网站应当以互联网通讯为媒介，通过构建自己的虚拟网络，利用网络账户、密码的方式实现参赌人员进行赌博的虚拟空间；从内容上看，网站应具有投注、下注等功能，以此实现参赌人员的射幸赌博目的；从资金流向来看，赌博网站应当具有双向兑换功能，即以专门的互联网平台或代理等为渠道，实现虚拟货币与法定货币的双向流通。在实务中，认定赌博网站的核心依据是该网站是否具有双向兑换功能。

1.本案涉案公司有营业执照合法经营，经营涉案的游戏是经审批获取版号的，虽然客户通过游戏完成一定任务可以获得奖励，但不属于司法实务中认定的赌博网站应当具有在网络游戏内留出端口，由虚拟货币直接兑付为现实货币的功能，不能评价为赌博网站应当具有的双向兑换功能，不能简单评价为赌博网站。

2.本案涉案公司合法成立，涉案游戏也是公司正常经营行为，即便网络游戏涉嫌违法犯罪也应当系行为，应由公司直接负责的主管人员和直接责任人员承担。许某既不是公司主管人员，也不是直接责任人员。

（二）许某不构成开设赌场罪共犯之辩

明知他人实施开设赌场，而为其提供资金、计算机网络、通讯费用结算的帮助，以开设赌场罪论处。2010年《网络赌博犯罪案件意见》第二条关于网上开设赌场的认定和处罚规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或帮助的，属于开设赌场的共同犯罪：为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务……

1.本案许某2021年4月进入涉案公司工作，其本人入职前已经审核该公司具有合法营业执照，经营的游戏是经审批获取版号的，证实其已经尽到注意义务，主观无违法犯罪故意。

2.本案许某进入公司时，涉案游戏功能平台已经搭建好，其工作岗位是网络工程技术人员，负责公司日常后台数据维护和网络故障维护，对前端游戏的运营操作和游戏收入资金流向许某不参与也不知情。仅从后台数据并不能显示公司经营游戏的违法性，无法推定许某主观明知公司运营的游戏涉嫌违法犯罪而提供技术服务或者与组织者存在共谋。

3.本案许某入职公司后，每月固定工资2万多元，没有额外获得其他分红，在杭州算是一个普通职员的正常收入，进入公司8个月，收到的工资总共约才20多万元。从其收入可以佐证许某主观不明知也没有参与本案涉嫌的开设赌场行为，否则，拿着正常的一个普通职员的工资，冒着犯罪的危险去做高额回报开设赌场犯罪行为，又没有获得额外分红，显然违背常识常理。

据此，许某在本案中的工作岗位和工资收入情况，无法推定许某存在主观明知，如果本案没有充分的证据证实许某存在主观明知，许某不够成共犯，依法不应当逮捕。

四、办案结果

2022年2月25日，公安机关报送检察院审查批捕。

2022年3月3日，检察院对许某做出了不予逮捕的决定。

五、办案心得

（一）律师及时介入的重要性

2022年3月8日，最高检工作报告显示刑事案件2019年不批捕14.9%；2020年不批捕率约为22.7%；2021年不批捕率约为30.7%。比较显眼的是2021年检察机关不批捕率达到了30.7%，也就是说，一千个人里面有307人没有被检察机关批准逮捕，而被变更了羁押措施，比较常见的是。

由此可以得出结论，刑事案件为当事人争取自由、为案件争取好转的最佳时机，还是在检察机关审查批捕这一环节。这有着充分的数据支持。刑事案件，依然是越早请律师越好。

（二）加强类案检索研究，对于刑事辩护的重要性

类案检索有助于律师全面掌握司法实务各种观点，进而从中优选出待决案件的出路。只有全面掌握各种观点，在跟办案机关沟通时，才能做到有理有据、让人信服。只有办案人员认可辩护观点，才具有被采纳的可能，最终有助于达到辩护目的。

（三）辩护律师与主办检察官沟通并提出辩护意见的重要性

在当前“捕诉一体”的情况下，如果承办检察官在审查逮捕阶段批准了逮捕，那么在案件移送审查起诉后，同一名检察官一般不会轻易否定自己之前对相关事实的认定，会继续提起。一旦当事人被批准逮捕，那么整个案件在后期的处理空间就相对较小，对当事人会比较不利。因此律师应特别重视在审查逮捕阶段和检察官的沟通。捕前辩护也是为当事人争取自由的最佳时机。