一、案情简介

T与被害人Q是居住楼上与楼下的邻居关系。起初，两家见面均互相问好，相处和睦。某天，Q家人冲洗阳台的排水对T进出房子造成了不便，于是T寻找Q理论，二人发生争执，至此结下梁子。后来，二人也多次发生过争执。

2020年6月下旬某日半夜，Q酒后回家，遇见在楼下抽烟的T，双方再次发生了口角争执。Q把电动车停下，右手拿着防盗锁，站在楼下空地对着大约两三米出的T骂：“你个嗨啊”（粤语，骂人的粗话）。T无端被骂，当然气不过，遂走向Q一手臂距离处说：“你想点啊，啊”（你想怎么）。Q随后用左手指着T（手未接触到T身体）。未等Q开口，T便说：“你无指我”（你不要指我），同时用右手将Q指向其的左收拨开。Q随即再次用左手指向并接触到T的右手前臂说：“我钟意指你啊”（我就是喜欢指你）。T用右手格挡同时向后退，双方拉开大约一个手臂的距离站立。期间十几秒的时间，Q多次用左手指向T，并一直说：“我钟意指你啊”。T多次用手格挡，拨开Q左手，并叫Q不要再指了。Q指着T大约30秒后转身离开，边走边说：“点啊，废材”（怎么样啊，废物）。T跟随其后说：“我问你想点”（我问你想怎么），“你麦来试一下啦”（那你来试一下啊）。Q随即转身用左手叉推T颈部位置，推后用手指着T讲：“废材”。T被推后退两三步。Q第二次用左手去推T颈部位置，边推边讲：“废材”。此时，T被推后，再次向后倒退两三步，同时，Q脚下重心不稳自己侧向一边，二人拉开大约一手臂距离。T上前用双手保住Q颈部将其摔倒在地，第一时间将Q右手的防盗锁夺走，同时说：“**你，食屎啦你，你食屎啦，同我打啊你，你同我打”。Q倒地后讲：“打我啊，打我啊，废材废材”。T将防盗锁扔掉后报警。经鉴定，Q的损伤程度为轻伤二级。

侦查机关出具《起诉意见书》称，T因琐事与Q发生口角争执，在此过程中，T以言语、动作行为挑衅Q，对冲突升级存在过错。后又故意以言语挑动Q侵害自己，在予以反击，在其人身安全未造成严重、紧迫危险的情况下，从容不迫地将Q摔倒在地，致使Q的损伤程度达到轻伤二级，其行为已触犯《中华人民共和国》第二百三十四条之规定，涉嫌。

二、办案过程

辩护人接受委托后，多次与T进行沟通。根据辩护人与T沟通及阅卷了解到的案件事实，辩护人认为T的行为性质为正当防卫。但是，侦查机关认为，T的行为性质是防卫挑拨，即T为了侵害Q，故意引起Q对自己实施侵害，然后以正当防卫为借口，给Q造成侵害。

因此，辩护人和机关沟通，说明T并非故意挑衅、升级矛盾，借正当防卫之名，行非法侵害之实。其次，毕竟本案有轻伤二级伤害结果的存在，所以辩护人从多角度阐述T的防卫手段没有明显超过必要限度造成重大损害。最后，辩护人纵观整个事件过程，从T的行为表现去分析T实际上对轻伤伤害结果持反对态度，该结果远远超出T的预想。

后来，公诉机关采纳了辩护人提出的正当防卫辩护意见。

三、辩护思路

本案涉及到正当防卫的认定问题，关键要结合正当防卫的构成，紧扣案件事实，从法理和情理、常理角度论证行为人的行为属于正当防卫行为。该案核心辩点有二：一是论证行为人的行为不是防卫挑拨；二是论证行为人的行为没有超过明显的必要限度造成重大损害。正当防卫辩护，从来都是具体案件具体分析。必须紧扣案件事实，判断防卫意识的有无，防卫是否紧迫，防卫是否超过必要限度等，重构案发时的当事人所处的具体时空环境，这是正当防卫辩护成功的关键。

具体分析如下

（一）T正遭受紧迫的不法侵害

根据视听资料、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述、证言可以证实，被害人Q在喝醉酒的情况下，右手一直拎着铁质的防盗锁，左手一直指着T，对T实施辱骂、指点、掐脖子的行为。实际上是Q在步步紧逼，行为动作从辱骂升级至手指多次戳到T的脸部，继而又升级至掐T的脖子，T已经处于被侵害的状态。

此时，T如果不制止对方的侵害行为，以对方的醉酒情况以及动作一直在升级的情况，绝对会继续行凶，甚至极有可能使用铁质防盗锁殴打T。因此，T在实施防卫时，人身健康、生命安全已经处于急迫的危险当中。

（二）T主观上具有防卫意识，不是故意以言语、动作行为挑衅、挑动Q侵害自己，后实施反击的防卫挑拨

1.从整个事件的过程可以看出T具有防卫意识。第一，案件中的证据显示，Q先是辱骂，随后用手指三番五次指、戳T的脸部。此时，T表现得很克制，出于一个正常人的反应，叫对方不要指他，挡开对方连续多次戳其脸部的手指。第二，T在Q推他、掐他脖子，可能要使用防盗锁侵害其人身安全的情况下，才不得已把对方抱摔到地，T在整个事件过程中仅仅只有这一个具有伤害性的动作，且随即在第一时间抢走了Q的防盗锁。在Q倒地未起的情况下，并未趁机对其实施殴打，可见T抱摔对方，仅是怀着防卫意识，并无伤害对方的主观故意。第三，T制服Q后，第一时间报警，也证明了其仅有防卫意识，并没有一丝一毫的要与对方斗殴或趁机故意伤害对方的意思。

2.T不是借正当防卫之名，行侵害之实的防卫挑拨。《起诉意见书》称T故意以言语、动作行为挑衅、挑动Q，后实施反击，明显不符合事实，“欲加之罪，何患无辞”。

一是虽然T有说过“你想点啊”“你麦来试下咯”“食屎啦你，你同我打”寥寥几句话语，但均属于被Q辱骂、殴打后的正常反应。T的供述、被害人陈述、证人证言等证据证实，T只是在门口抽烟，莫名被Q指着他，辱骂他废柴以及其他粗口，后T才回应“你想干什么”；T的供述和郑志鸿的证言证实，后Q又继续辱骂T为废柴，并称要打死他，T才回应“你就来试下咯”；后Q掐T的脖子，且极大可能使用防盗锁行凶的情况下，T将其制服，此后才说“吃屎吧你，你同我打”，仅是对已制服对方，自身脱离危险，发泄式的一句说法。

二是上述三句话，均系T在被辱骂、殴打后才说，符合一般人的正常反应，并无任何的主动挑衅、挑动对方的故意。《正当防卫指导意见》第3条规定：“坚持法理情统一......要注意查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念......”，T并非圣贤，要以德报怨，要左脸被人打了，还得送上右脸，他只是普通人，拥有平常人的喜怒哀乐和正常反应，在被人不停指着脸辱骂废柴，恐吓要打死你，并掐脖子等行为后，能够一直忍让、克制，已经殊为难得，最后也是在人身健康、生命安排受到危险时，才不得已制服对方。

（三）T的防卫行为没有超过必要限度造成重大损害

1.T的行为没有造成重大损伤，Q的损伤程度仅为轻伤二级。根据两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》）第13条规定：“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害，T的行为仅造成Q轻伤二级，不应认定为。

2.即便Q的伤情达到重伤，也不能归咎于T，而是Q的治疗方案所致。根据医疗材料等证据，证明Q在受伤初期，仅是利用螺丝对骨折的股骨进行固定，但因为Q本身骨质疏松等原因，在骨折端发生对位嵌插后，一直采取保守治疗，致使骨折端至今仍未完全骨性愈合。换言之，如果最终Q的股骨头坏死，也是Q采取的治疗方案所致，而如果在一开始或在发现骨折端发生对位嵌插后就对股骨头进行置换，不至于发生股骨头坏死的情况，那么，根据《人体损伤程度鉴定标准》，伤情仅是轻伤一级。

3.综合不法侵害的手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，T的行为并没有明显超过必要限度。

一是从双方的手段看，Q手持的是铁质防盗锁，且防盗锁处于打开状态，一头具有一定的尖锐度，如果砸在脸部、脑部，对T的人身健康、生命安全具有严重危险性，且Q已连续掐T的脖子，动作一直在升级，完全有可能使用防盗锁行凶。而另一方，T一直赤手空拳，防卫动作也仅是一个抱摔，既未攻击Q的心脏、头脸部，也未在对方倒地后有后续的伤害行为。

二是从时机看，Q的动作一直在升级，而T一直忍让，直至在人身健康、生命安全受到威胁时，才实施防卫行为。

三是从双方的力量对比，Q46岁，处于壮年，T30岁，处于青年，彼此无年龄优劣可言，但从身材看，Q明显比T强壮，又手持凶器，T明显处于下风。

（四）Q的伤情存在意外因素且超出了T的主观预料

1.Q的伤情仅是轻伤二级，已是轻伤的下限，换言之，T的运气好点，对方的伤情稍微轻点，就不涉及刑事案件，这也从侧面反应了，T虽然是正当防卫，但很是克制，并没有因为自己是防卫的一方，就对Q大打出手。

2.T对Q的抱摔，只是普通动作，没有直接击打Q的脑面部、心脏等部位，但对方因为本身喝醉酒的问题，一下就被按倒制服，并非T的动作有多强大。根据博爱医院的医疗材料证明，Q本身就骨质疏松、骨盆诸骨骨质增生，不排除生活不规律，例如经常酗酒，导致人在中年就骨质疏松，从而在这次事件中意外造成了轻伤，这不是T所能预料到的。

如上所述，T的行为属于一般人在类似情况下的可能反应，在防卫的时间、限度等方面都符合正当防卫的规定，根据《正当防卫指导意见》第2条，法律不能强人所难，要求T一直忍气吞声，任由对方辱骂、殴打，或一直退避，甚至要求其逃跑，我们不能在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。根据《正当防卫指导意见》第9条，Q先辱骂、拿手指多次去指、戳T，在T忍让许久，已努力避免冲突的情况下，仍继续侵害，那么T的反击行为应认定为防卫行为。

四、案件结果

公诉机关认为，T的行为符合《中华人民共和国》第二十条第一款的规定，属于正当防卫，不负刑事责任。依据《中华人民共和国》第一百七十七条第一款的规定，决定对T不起诉。

五、办案心得

正当防卫作为一种典型的违法阻却事由，其构成要素并无争议，但在司法实践中，由于证据、被害人施压等因素的影响，行为人的正当防卫行为难以得到认定。近年来，最高检分批发布了有关正当防卫的指导性案例和典型案例，明确正当防卫的适用规则。通过这些举措，正当防卫适用的司法规则得到了优化，形成了一个有合理判断基准和明确判断规则的正当防卫适用规范体系。以“昆山龙哥案”认定正当防卫为标志，正当防卫制度明显得到有效落实。此外，“两高一部”也出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》等规范性文件，给行使正当防卫权利者及见义勇为的群众吃了一颗定心丸，该规范旨在扭正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

但我们应当认识到，具体的案件远比想象的复杂，尽管司法实践对正当防卫制度有推动落实的政策倾向，但正当防卫的辩护仍然艰难。在与办案人员沟通交流之时，简单套用正当防卫之法理是远远不够，更要结合具体的案件事实去分析行为人当时所处的时空环境，从常识、常理、常情上，多角度分析论证行为人具有防卫意思、没有超过防卫限度、对可能出现的结果不能预见等，进而说服办案人员采纳正当防卫之辩护意见。