【辩护思路和要点】

本案涉及到正当防卫的认定问题，核心辩点有二：一是论证行为人的行为不是防卫挑拨；二是论证行为人的行为没有超过明显的必要限度造成重大损害。正当防卫辩护，必须紧扣案件事实，判断防卫意识的有无，防卫是否紧迫，防卫是否超过必要限度等，重构案发时当事人所处的具体时空环境，这是正当防卫辩护成功的关键。

 

【基本案情】

孙某某与被害人张某某系住在楼上楼下的邻居。某天，张某某家人冲洗阳台的排水对孙某某进出房子造成了不便，孙某某遂寻找张某某理论，二人发生争执，至此结下梁子。后来，二人又发生过多次争执。

2020年6月下旬某日半夜，张某某酒后回家，遇见在楼下抽烟的孙某某，双方再次发生了口角争执。张某某把电动车停下，右手拿着U形防盗锁，站在楼下空地对着大约两三米处远的孙某某辱骂。孙某某无端被骂，遂走向张某某一手臂距离处说：“你想点啊，啊？”（你想怎么样）。张某某随后用左手指着孙某某（手未接触到孙某某身体），未等张某某开口，孙某某便说：“你无指我”（你不要指着我），同时用右手将张某某指向其的左手拨开。张某某随即再次用左手指向并接触到孙某某的右手前臂说：“我钟意指你啊”（我就是喜欢指着你）。孙某某用右手格挡同时向后退，双方拉开大约一个手臂的距离站立。随后十几秒的时间内，张某某多次用左手指向孙某某，并一直说：“我钟意指你啊”。孙某某多次用手格挡，拨开张某某左手，并叫张某某不要再指了。张某某指着孙某某大约30秒后转身离开，边走边说：“点啊，废材”（怎么样啊，废物）。孙某某跟随其后说：“我问你想点？”（我问你想怎样？）“你麦来试下啦”（那你来试一下啊！）。张某某随即转身用左手掐孙某某颈部位置并推搡孙某某，随后又用手指着孙某某讲：“废材！”孙某某被推退两三步。张某某第二次用左手去推孙某某颈部位置，边推边讲：“废材”。此时，孙某某再次被推着倒退两三步，这时孙某某上前用双手抱住张某某颈部将其摔倒在地，并第一时间将张某某右手的防盗锁夺走丢在一边，随后报警。经鉴定，张某某的损伤程度为轻伤二级。

这个案件的辩护思路是正当防卫的认定问题，关键要结合正当防卫的构成要件，从法理和常情常理角度论证行为人的行为属于正当防卫。

保信刑事团队在侦查阶段介入该案，一开始就建议当事人努力争取被害人谅解，因为如果能争取到被害人谅解情节，办案部门在认定正当防卫这个问题上，压力会小很多。不过很可惜，因为被害方提出的赔偿金额远远超出犯罪嫌疑人一方的赔偿能力，所以双方无法达成刑事和解。

正如辩护人所料，案件移送审查起诉以后，检察官在认定本案是否构成正当防卫问题上，主要的压力也来自被害人一方。本案的事实清楚，但仍然两次退回补充侦查，一次延期，可见在是否认定正当防卫问题上，检察院也非常谨慎。五个多月的审查起诉期内，辩护人多次与检察官沟通法律意见。最终，检察院认定正当防卫，做出不起诉决定。

 

【侦查机关指控】

孙某某因琐事与张某某发生口角争执，在此过程中，张某某以言语、动作行为挑衅孙某某，对冲突升级存在过错，后又故意以言语挑动张某某侵害自己再予以反击，在其人身安全未造成严重、紧迫危险的情况下，从容不迫地将张某某摔倒在地，致使张某某的损伤程度达到轻伤二级，其行为已触犯《》第二百三十四条之规定，涉嫌。

 

【辩护思路】

接案后，辩护人多次会见犯罪嫌疑人孙某某，经过详细阅卷，反复观看当晚现场视频，认为孙某某的行为应当认定为正当防卫。但是，侦查机关认为，孙某某的行为性质是防卫挑拨，即孙某某为了侵害张某某，故意引起张某某对自己实施侵害，然后以正当防卫为借口，给张某某造成侵害。因此，辩护人首先要向办案机关论证孙某某并非故意挑衅、升级矛盾，借正当防卫之名，行非法侵害之实。其次，毕竟本案有轻伤二级伤害结果的存在，所以要论证孙某某的防卫手段没有明显超过必要限度造成重大损害。最后，还要从整个过程中孙某某的行为表现去分析孙某某实际上对轻伤伤害结果持消极态度。

一、孙某某正遭受紧迫的不法侵害

根据视听资料、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述、证言可以证实，被害人张某某在喝醉酒的情况下，右手一直拎着铁质的防盗锁，左手一直指着孙某某，对孙某某实施辱骂、指点、掐脖子的行为。实际上是张某某在步步紧逼，行为动作从辱骂升级至手指多次戳到孙某某的脸部，继而又升级至掐孙某某的脖子，孙某某已经处于被侵害的状态。

此时，孙某某如果不制止对方的侵害行为，以对方的醉酒情况以及动作一直在升级的情况，绝对会继续行凶，甚至极有可能使用铁质防盗锁殴打孙某某。因此，孙某某在实施防卫时，人身健康、生命安全已经处于急迫的危险当中。

二、孙某某主观上具有防卫意识，不是故意以言语、动作行为挑衅、挑动张某某侵害自己，后实施反击的防卫挑拨

（一）从整个事件的过程可以看出孙某某具有防卫意识

第一，案件中的证据显示，张某某先是辱骂，随后用手指三番五次指、戳孙某某的脸部。此时，孙某某表现得很克制，出于一个正常人的反应，叫对方不要指他，挡开对方连续多次戳其脸部的手指。第二，孙某某在张某某推他、掐他脖子，可能要使用防盗锁侵害其人身安全的情况下，才不得已把对方抱摔到地，孙某某在整个事件过程中仅仅只有这一个具有伤害性的动作，且随即在第一时间抢走了张某某的防盗锁，在张某某倒地未起的情况下，并未趁机对其实施殴打，可见孙某某抱摔对方，仅怀有防卫意识，并无伤害对方的主观故意。第三，孙某某制服张某某后，第一时间报警，也证明了其仅有防卫意识，并没有一丝一毫要与对方斗殴或趁机故意伤害对方的意思。

（二）孙某某不是借正当防卫之名，行侵害之实的防卫挑拨。起诉意见书称孙某某故意以言语、动作行为挑衅、挑动张某某，后实施反击，明显不符合事实

一是虽然孙某某有说过你想干什么、你来试试、跟我打你是不自量力等话语，但均属于被张某某辱骂、殴打后的正常反应。孙某某的供述、被害人陈述、证人证言等证据证实，孙某某只是在门口抽烟，莫名被张某某指着骂，后孙某某才回应说你想干什么。孙某某的供述和证人谭某的证言证实，张某某辱骂孙某某为废物，并称要打死他，孙某某才回应你就来试试，后张某某掐孙某某的脖子，且极大可能使用防盗锁行凶的情况下，孙某某将其制服，此后才说跟我打你是不自量力，仅是制服对方，自身脱离危险之后发泄式的一句说法。

二是上述三句话，均系孙某某在被辱骂、殴打后才说，符合一般人的正常反应，并无任何的主动挑衅、挑动对方的故意。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》）第三条规定：“坚持法理情统一......要注意查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念......”，孙某某并非圣贤，要以德报怨，要左脸被人打了，还得送上右脸，他只是普通人，拥有平常人的喜怒哀乐和正常反应，在被张某某不停指着脸辱骂废柴，恐吓要打死他，并遭遇对方掐脖子威胁等行为后，能够一直忍让、克制，已经殊为难得，最后也是在人身安全受到危险时，才不得已制服对方。

三、孙某某的防卫行为没有超过必要限度造成重大损害

（一）孙某某的行为没有造成重大损伤，张某某的损伤程度仅为轻伤二级

根据《正当防卫指导意见》第十三条规定：“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害，孙某某的行为仅造成张某某轻伤二级，不应认定为。

（二）即便张某某的伤情达到重伤，也不能归咎于孙某某，而是张某某的治疗方案所致

根据医疗材料等证据，证明张某某在受伤初期，仅是利用螺丝对骨折的股骨进行固定，但因为张某某本身骨质疏松等原因，在骨折端发生对位嵌插后，一直采取保守治疗，致使骨折端至今仍未完全骨性愈合。换言之，如果最终张某某的股骨头坏死，也是张某某采取的治疗方案所致，如果在一开始或在发现骨折端发生对位嵌插后就对股骨头进行置换，不至于发生股骨头坏死的情况。那么，根据《人体损伤程度鉴定标准》，伤情仅是轻伤一级。

（三）综合不法侵害的手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，孙某某的行为并没有明显超过必要限度

1.从双方的手段看，张某某手持的是铁质防盗锁，且防盗锁处于打开状态，一头具有一定的尖锐度，如果砸在脸部、脑部，对孙某某的人身健康、生命安全具有严重危险性，且张某某已连续掐孙某某的脖子，动作一直在升级，完全有可能使用防盗锁行凶。而另一方，孙某某一直赤手空拳，防卫动作也仅是一个抱摔，既未攻击张某某的心脏、头脸部，也未在对方倒地后有后续的伤害行为。

2.从时机看，张某某的动作一直在升级，而孙某某一直忍让，直至在人身健康、生命安全受到威胁时，才实施防卫行为。

3.从双方的力量对比，张某某46岁，处于壮年，孙某某30岁，处于青年，彼此无年龄优劣可言，但从身材看，张某某明显比孙某某强壮，又手持凶器，孙某某明显处于下风。

四、张某某的伤情存在意外因素且超出了孙某某的主观预料

（一）张某某的伤情仅是轻伤二级，已是轻伤的下限

换言之，孙某某的运气好点，对方的伤情稍微轻点，就不涉及刑事案件，这也从侧面反映了，孙某某虽然是正当防卫，但很是克制，并没有因为自己是防卫的一方，就对张某某大打出手。

（二）孙某某对张某某的抱摔只是普通动作，意外造成轻伤结果超出孙某某的预期

孙某某对张某某的抱摔，只是普通动作，没有直接击打张某某的脑部、面部、心脏等部位，但对方因为本身喝醉酒，一下就被按倒制服，并非孙某某的动作有多强大。根据医院的医疗材料证明，张某某本身就骨质疏松、骨盆主骨骨质增生，不排除生活不规律等因素的影响，例如经常酗酒，导致人在中年就骨质疏松，从而在这次事件中意外造成了轻伤，这不是孙某某所能预料到的。

如上所述，孙某某的行为属于一般人在类似情况下的可能反应，在防卫的时间、限度等方面都符合正当防卫的规定，根据《正当防卫指导意见》第二条，法律不能强人所难，要求孙某某一直忍气吞声，任由对方辱骂、殴打，或一直退避，甚至要求其逃跑，我们不能在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。根据《正当防卫指导意见》第九条，张某某先辱骂、拿手指多次去指、戳孙某某，在孙某某忍让许久，已努力避免冲突的情况下，仍继续侵害，那么孙某某的反击行为应认定为正当防卫。

五、正当防卫的认定应有利于防卫人

正当防卫，不仅是一种重要的排除犯罪事由，也是一项重要的公民权利。长期以来，我国司法实践中对正当防卫的规则把握偏严，在一定程度上限制了个人防卫权的行使。为了纠正这种现象，维护公民的正当防卫权利，我国司法机关采取了一系列改进措施，如《正当防卫指导意见》，最高检分批也发布了有关正当防卫的指导性案例和典型案例，明确正当防卫的适用规则。通过这些举措，正当防卫适用的司法规则得到了优化，形成了一个有合理判断基准和明确判断规则的正当防卫适用规范体系。

一是在认定不法侵害人的侵害意图、侵害能力、侵害强度和不法侵害是否处于持续状态时，应体现有利于防卫人的原则，要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

二是防卫过当的认定需满足明显超过必要限度以及造成重大损害。最高人民检察院公布的第十二批指导性案例中张某某正当防卫案（检例第45号）的“指导意见”明确指出：“刑法规定的限度条件是明显超过必要限度造成重大损害，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。”

 

【检察院观点】

检察院认为，孙某某的行为符合《刑法》第二十条第一款的规定，属于正当防卫，不负刑事责任。依据《》第一百七十七条第一款的规定，决定对孙某某不起诉。

 

【办案总结】

正当防卫作为一种典型的违法阻却事由，其构成要素并无争议。但在司法实践中，对正当防卫的认定存在很多问题，集中体现在正当防卫认定难这一点上。

近年来，最高检分批发布了有关正当防卫的指导性案例和典型案例，明确正当防卫的适用规则。以“昆山龙哥案”认定正当防卫为标志，正当防卫制度明显得到有效落实。此外，《正当防卫指导意见》的出台也体现了纠正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

但辩护人还是要冷静地看到，《正当防卫指导意见》出台以后，司法实践中正当防卫认定难的问题并没有得到彻底解决。究其原因，并不是立法的问题，而是司法的问题，具体而言，主要体现在法律层面和政策层面这两个方面。

一、法律层面上，司法实践中对正当防卫的认定存在误区

司法实践中，确实有一些司法工作人员没有领会正当防卫的实质，主要表现在以下几个方面。

首先，对紧迫程度的理解过于狭隘，认为只有在万不得已时才能防卫。

不法侵害必须正在进行是正当防卫成立的条件之一。只有在不法侵害正在进行时，法益才处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。这里所说的不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始而且还没有结束整个阶段，而不是某一个时间点。

但是司法实践中，对正当防卫的认定往往局限在某一个时间点上，比如说持刀伤人的，只有做出砍人动作以后才能进行防卫，这显然是不妥的。

其次，认为造成侵害人轻伤的防卫行为也应当认定为防卫过当。

《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这个法条表达的意思是，防卫过当至少要满足造成“重大损害”这个要件。从文义解释的角度看，所谓“重大损害”，应当解释为至少造成他人重伤、死亡的结果，轻伤并非“重大损害”；防卫人造成侵害人轻伤结果的，并不符合防卫过当要求的“重大损害”这个要件。

但是司法实践的现状是，很多造成侵害人轻伤的防卫行为也被认定为防卫过当，而一旦认定为防卫过当，就会认定为故意伤害罪。这种做法显然是不妥的。

最后，混淆了生活意义上的故意和刑法上的故意，把有意识的防卫认定为犯罪的故意。

退一步讲，即使是防卫过当，大多也是，但司法实践中往往混淆了日常生活中的故意和刑法上的故意，把有意识的防卫认定为犯罪的故意。如果认为行为人是故意防卫而不是过失防卫，以这个为理由，认定为故意伤害罪，这种入罪思路显然也是错误的。

二、政策层面上，过度重视办案的社会效果导致正当防卫认定趋于保守

强调办案的社会效果，追究案结事了，这种思路已经深深地植根于检法工作人员的意识当中，这也是办案人员防范自己的办案风险的有效策略。所以，笔者经常会看到律师同行抱怨，跟检察官和法官讲法律，总是觉得很难沟通，为什么一个明显站得住脚的法律观点很难被检察官和法官接纳，原因就在于检察官和法官不单单是在法律层面上考虑问题，还要从政策层面，甚至是个人办案风险的层面考虑问题。正当防卫的认定，就是典型的例子。

司法实践中，很多本应认定正当防卫的行为，往往因为缺少被害人谅解情节，甚至是被害人通过上访等形式给办案机关压力，而导致没有认定为正当防卫。办案机关片面追究案结事了，过度重视被害人谅解的做法肯定值得商榷。但在当下的司法环境下，彻底改变这种状况，仍需要法律人共同推动。

总之，具体的案件远比想象的复杂，尽管司法实践对正当防卫制度有推动落实的政策倾向，但正当防卫的辩护仍然艰难。在与办案人员沟通交流之时，单纯依靠法理进行说服力度明显不够，更要结合具体的案件事实去分析行为人当时所处的时空环境，从常识、常理、常情上，多角度分析论证行为人具有防卫意思、没有超过防卫限度、对可能出现的结果不能预见等，进而说服办案人员采纳正当防卫的辩护意见。