【辩护思路和要点】

这个案件在侦查阶段辩护人做无罪辩护，但是审查起诉阶段阅卷后，发现案件远比当事人在工作中所了解的情况复杂，移送审查起诉的罪名也增加到三个，即、买卖国家机关证件罪和。审查起诉阶段，检察院对的三名嫌疑人做了分案处理，这虽然拖延了审查起诉时间，但为争取不起诉争取了更充分的时间。最终，检察机关对以非法经营罪情节轻微为由，对乐某某做出相对不起诉决定。

 

【基本案情】

乐某某于2018年入职广州某公司，公司主管罗某某安排其处理关联企业A贸易公司、B贸易公司对接银行的收结汇工作。

同案人报关公司老板、贸易公司老板张某甲与货代公司老板合谋，各自在市场揽收没有出口资质但需要出口的货物装箱单，套用张某甲控制的贸易公司作为出口贸易抬头单位，由报关公司编制单据，通过“配货”“配票”进行出口贸易、骗取出口退税、诈骗国家出口补贴、非法赚取外汇差价。

2018年至2020年6月期间，张某甲利用其控制的贸易公司，假借“托收”的名义收取客户的外汇，赚取手续费。乐某某、胡某按照张某甲及贸易公司主管罗某某的指示，在向银行申请将外汇结算成人民币时，使用平台上贸易公司的虚假出口数据进行错配。贸易公司收到人民币，由出纳扣除手续费后，将人民币转账至客户指定的银行账户。张某甲等人以代收结汇的方式，变相买卖外汇及进行资金结算业务，非法结汇人民币3亿多元。

 

【侦查机关指控】

2018年至2020年6月期间，同案人张某甲利用其控制的A贸易公司、B贸易公司等公司，假借“托收”的名义收取客户的外汇，扣除每笔外汇千分之三的费用后结算人民币给客户。客户的外汇转入A贸易公司、B贸易公司的外汇收款账户后，罗某某、张某甲负责结汇工作的协调、审核，安排公司员工胡某、乐某某利用A贸易公司、B贸易公司骗取补贴形成的虚假出口数据进行错配，以虚假的出口数据向银行申请将外汇结算成人民币，公司出纳崔某某在扣除每笔结算费用后，将人民币货款转入客户指定的银行账户，以代收结汇的方式，变相买卖外汇及进行资金结算业务。经统计，A贸易公司、B贸易公司非法结汇金额达人民币近3.4亿元。此外，张某甲、罗某某等人还指使胡某、乐某某、崔某某使用其公司控制的香港某银行账户直接收取客户外汇，再用人民币结算给客户，收取外汇金额达近120万美元。

 

【办案历程】

本案于2020年6月案发，公安机关以乐某某涉嫌非法经营罪刑事拘留，因其尚在哺乳期，当天变更强制措施为取保候审，其余8名同案人均被刑拘。

侦查阶段，在听取了乐某某对A贸易公司、B贸易公司收汇业务流程的陈述，及查阅其提供的整个工作流程相关单据后，辩护人制作了贸易公司代客户收外汇的业务流程图，举例讲解乐某某负责的工作内容，以乐某某只是按照公司的流程要求开展收结汇（流程见图1）工作，主观上没有非法经营的故意，其行为不构成犯罪的意见与侦查机关进行交流，争取不移送审查起诉。

 

辩护人在与侦查人员交流的过程中了解到，工作职责与乐某某相近的同案人胡某后来被批准逮捕，会被移送审查起诉，乐某某虽然取保在外，也同样会移送审查起诉。

审查起诉阶段，辩护人阅卷后，发现案件远比乐某某在工作中所了解的情况复杂，起诉意见书指控乐某某涉嫌诈骗罪、非法经营罪、买卖国家机关证件罪等三个罪名。

在审查起诉阶段，因级别管辖问题，区检察院将案卷移送至市检，辩护人通过面谈的方式与承办检察官交流辩护意见，并提交书面辩护意见。

在市检察院一个半月后，案件又退回区检察院，辩护人在案件第二次退回补充侦查之前与承办检察官面谈，争取检察院对乐某某做存疑不起诉决定。承办检察官在听取辩护人的辩护意见后，明确表示采纳辩护人提出的乐某某不构成诈骗罪、买卖国家机关证件罪的意见，但非法经营罪不可能作出存疑不起诉的决定。

在与当事人及家属沟通后，辩护人又调整了辩护策略，如果检察院同意对乐某某做情节轻微的相对不起诉，乐某某及其家属也可以接受这样的结果。第二次退回补充侦查结束，案件再次移交检察院之后，辩护人又跟承办检察官沟通能否以情节轻微对乐某某作出相对不起诉决定。

另外，辩护人与检察官交流过本案是否有可能做分案处理，当时检察官没有明确答复。后来，检察院在案件审查起诉期限届满前进行了分案，将乐某某、胡某及公司出纳等取保在外的三人分为一个案件，另外六名被羁押的同案人分为一个案件，起诉至法院。

分案后，辩护人又多次联系检察官沟通案件进展，以及争取检察院对乐某某作不起诉决定，经过接近十一个月的漫长等待，检察院最终采纳了辩护人的意见，对乐某某作出不起诉决定。

 

【辩护思路】

一、乐某某对A贸易公司或其主管人员涉嫌骗取国家出口补贴的情况并不知情，其没有参与任何诈骗行为，也不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪

（一）起诉意见书认定乐某某有揽收客户装箱单的行为，而并无证据予以佐证

起诉意见书认定，乐某某与货运公司“对接”，揽收大量无出口资质客户的装箱单，从事市场采购贸易。本案并无证据证明乐某某有揽收客户装箱单的行为，其工作内容是对接银行办理收结汇业务，并不负责处理与揽收装箱单相关的业务。

（二）在案证据可以证明乐某某的工作内容是负责收结汇，未参与任何诈骗行为

在案证据中，A贸易公司的张某甲、罗某某、崔某某、胡某、徐某某的笔录中关于乐某某工作内容的陈述，均称乐某某负责对接银行办理收结汇工作，与乐某某的笔录中所陈述的相符，而报关公司四名工作人员的笔录中并未提及乐某某，事实上，乐某某的工作与他们并无交集。

乐某某的工作内容并不负责处理与揽收装箱单相关的业务，也不对接报关公司，仅从货运公司员工获悉外商汇款入A贸易公司外汇账户的信息，其对A贸易公司或其主管人员涉嫌骗取国家出口补贴的情况并不知情，也没有参与任何诈骗行为。

（三）主观上，乐某某没有非法占有的目的

认定具有非法占有的目的应当符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定的如下七种情形之一：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

就在案证据分析，乐某某完全不存在《纪要》规定的上述七种可以认定为具有非法占有的目的情况。乐某某每月收取固定工资，并未从A贸易公司的国家出口补贴中获取额外的收益，其没有任何非法占有的目的。

综上，乐某某不构成诈骗罪。

二、乐某某未参与任何与买卖国家机关证件罪相关的行为

乐某某对A贸易公司的其他人员是否有参与买卖国家机关证件罪的行为完全不知情，且在案证据中，并无证据证明乐某某有参与任何与买卖国家机关证件罪相关的行为。故此，乐某某不构成买卖国家机关证件罪。

三、乐某某不构成非法经营罪

（一）客观上，乐某某完全按照公司领导与银行沟通确定的流程要求开展工作，提交给银行审核的资料也是截取自政府监管的市场采购贸易平台，且收结汇是经过银行的审核

1.乐某某操作的收结汇流程是按照公司领导与银行沟通确定的操作流程及要求开展的

据乐某某所述，A贸易公司与多家银行合作开展收结汇业务，在合作之前，公司领导与银行沟通确定一套操作流程，乐某某严格按照银行认可的流程及要求向银行提交收结汇所需的材料，并填写相应的表格。在其工作期间，从未有银行工作人员向其反馈，A贸易公司没有收结汇的资质或其操作的业务流程不符合法律法规的要求，故此，在侦查机关对其讯问之前，其并不知悉公司收结汇业务可能涉嫌违法犯罪。

2.乐某某提交给银行审核的资料截取自市场采购贸易平台，且其不存在任何虚构或篡改资料的行为，其对公司在该平台上的资料可能存在不实的情况并不知情

市场采购贸易平台是政府官方平台，由海关、商务部等多个政府部门进行联合监管，乐某某对A贸易公司在该平台上的信息仅有查询的权限，不具有录入或修改的权限，其也不存在任何虚构或篡改平台上资料的行为。乐某某提交给银行审核的资料均截取该官方平台，出于对政府监管的信任，其对公司在市场采购贸易平台上的资料及数据可能存在不实的情况并不知情。

3.A贸易公司的收结汇业务均需要经过银行审核，均在国家规定的交易场所（银行）完成资金结汇，乐某某没理由怀疑银行作为专业的外汇监管机构，审核通过的收结汇业务违反法律法规

乐某某经办的A贸易公司收结汇业务均需要经过银行审核，不存在通过银行以外交易场所进行操作的情况。

办案机关认为乐某某作为经办收结汇业务的专业人员，对A贸易公司从事的收结汇业务存在违法违规的情况应当有所觉知。在该问题上，辩护人认为应综合乐某某从政府机关、银行等获取的反馈信息予以评价。国家外汇管理局下放审核外汇的权限给商业银行，也就是说，商业银行具备审核外汇业务合法合规性的专业能力，且银行在处理外汇业务时可以更顺畅地获得外汇管理局、海关、商务部等相关行政机关的专业支持。在乐某某工作期间，与其对接的银行业务人员从未向其反馈，A贸易公司申请收结汇业务的操作流程及提交的资料不符合外汇相关法律法规的要求，公司的该项业务也从未受过行政处罚。

（二）公司一直被认为是行业标杆，乐某某没有理由怀疑公司没有收结汇资质或公司开展该业务是犯罪行为

在2019年5月，由国家商务部培训中心组织的“2019年外贸供应链金融创新与市场采购贸易模式解析交流会”上，公司领导罗某某在交流会上向同行介绍经验。公司一直是被认为是行业标杆企业。

（三）主观上，乐某某没有非法经营的故意

犯罪故意必须是建立在认识到公司及自己实施的行为可能构成犯罪，而故意为之的情况下。如前述分析，乐某某操作的收结汇流程按照公司领导与银行协商确定；提交审核的资料又截取自市场采购贸易平台这个由多个政府部门监管的平台；且银行在审核把关收结汇业务过程中从未向其反馈其操作的业务存在违法违规的情况。其并未认识到A贸易公司的收结汇业务涉嫌非法经营罪，更不具有犯罪故意。

（四）乐某某是A贸易公司的普通员工，非公司的高管，其对公司涉嫌违法犯罪的情况并不知情

1.本案没有证据证明乐某某是公司高管

据在案A贸易公司人员的笔录，没有一个人陈述乐某某是公司的高管，也没有人陈述乐某某是其上司，或乐某某具有管理职能。A贸易公司的全部人员均陈述乐某某负责的是收结汇实操层面的业务，这个环节的审批权限仅在罗某某、张某甲。

2.仅凭工资收入就认定乐某某是公司高管是不客观的

仅凭工资收入高于其他员工就认定乐某某是公司高管是不客观的。以财务崔某某为例，她比乐某某小12岁，工作经验少了10年，A贸易公司是其第一份工作，其工资收入6000元，与市场上一般应届毕业生的月薪收入相当。两个不同资历背景的人的薪资水平没有可比性，不能因为乐某某的工资比崔某某等其他员工高，就认定她是公司高管。据乐某某所述，其2019年下半年休产假期间的工资仅2000元左右，由此可见，她在工资收入方面跟公司没有议价能力，这也并非一个高管产假期间的工资水平。

四、乐某某不具备犯罪动机

（一）乐某某的工资收入与其工作经历、工作能力相符，其不可能为这份工资去实施犯罪

据乐某某所述，其2008年毕业后在某银行工作，在该行工作期间的税前总年薪约12-14万元。第二份工作是央企的子公司，税前总年薪约15-17万元。

入职现公司时，领导跟她谈好的工资是税前月薪1.5万元，没有其他额外福利。该工资标准与其工作经历相当，属于正常工资收入。其在2019年下半年因生育二胎休产假期间的薪资按广州市最低薪资标准，实际到手为2000元左右。换言之，在A贸易公司的工资收入对乐某某而言并不足以引诱其走上违法犯罪的道路，以其教育背景及十年以上的工作经验，完全有可能在广州找到其他工资收入超过1.5万元的工作。

（二）乐某某家庭经济状况良好，不存在因经济压力铤而走险的可能性

乐某某的配偶从事金融行业十年以上，有较高的收入，是家庭的经济支柱。乐某某在家庭的主要分工是照顾养育两个幼子，不存在因经济压力铤而走险的可能性。

（三）乐某某家庭和睦美满，陪伴教育两个幼儿是其生活重心，其不可能视全家的幸福于不顾，而实施犯罪行为

乐某某与其配偶毕业于同个高校，相识相恋长达10多年，有稳定的感情基础，且共同养育两个儿子，小儿子出生于其在A贸易公司工作期间。对于乐某某而言，陪伴教育两个儿子健康快乐成长是其生活的重心。其在家庭的角色主要负责照顾两个小孩，大儿子哺乳期长达一年八个月，小儿子目前一年三个多月，仍进行母乳喂养，其不可能明知犯罪会导致其无法照顾两个小孩，还依然实施违法犯罪的行为。

综上所述，综合乐某某的教育背景、工作背景、家庭背景等各方面因素，她完全不具备犯罪动机。

 

【检察院观点】

检察院认为，乐某某非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇，实施了《》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节较轻，具有情节，且自愿认罪认罚，不需要判处刑罚。依据《》第一百七十七条第二款的规定，决定对乐某某不起诉。

 

【办案总结】

一、专业领域刑事案件的辩护，要求律师熟悉该专业领域的知识和流程

为了办好这个案件，辩护律师除了要研究案件涉及的法律问题，还要在较短时间内学习相关的国际贸易、外汇管理、出口退税等法律专业以外的专业知识。所以说，律师要做好辩护工作，不但要精通刑事辩护的技术，而且要对其他领域的知识有所涉猎。必要的时候，要借助专家来说服办案人员。

二、悉心沟通，争取尽早与承办人就案件争议焦点达成一致

为什么说要争取尽早与承办人就案件争议焦点达成一致，因为刑事诉讼程序一旦启动，自身具有强大的惯性，而且越到后期惯性越大。在目前我们的司法体制框架之下，越是到后期，辩护律师的意见被采纳的可能性越小，与办案人员达成一致意见的可能性也就越小。

所以，律师圈里一直争议一个问题，在庭审前律师到底要不要将全部的辩护意见展现给检察官？笔者认为，除非极个别的特殊情况，否则律师没有必要藏着掖着搞突然袭击，这样做的效果只会事倍功半。特别是不能为了盲目的追求无罪判决而放弃不起诉的机会，毕竟，不起诉也是广义的无罪案件。

本案中，辩护人最初是以全案无罪的辩护意见与检察官进行交流，在交流的过程中，明确指出在案证据存在哪些问题，在第一次退回补充侦查之前就说服检察官采纳辩护人的意见，认定乐某某不构成诈骗罪或买卖国家机关证件罪，也与检察官就案件争议焦点达成一致——乐某某主观上并不明知公司从事的是非法结汇业务。

可以说，越早与承办人就案件争议焦点达成一致，越有利于维护当事人的合法权益，这也符合律师维护当事人合法利益最大化的执业原则。

三、辩护人要根据案件进展灵活、适时调整辩护策略

在侦查阶段及审查起诉阶段第二次退回补充侦查之前，辩护人一直以存疑不诉的辩护思路与承办人沟通，在承办检察官明确回复本案不可能对乐某某作出存疑不起诉后，辩护人调整了辩护思路，尽力争取检察院对乐某某作相对不起诉决定，最后也争取到当事人满意的不起诉结果。

四、善用分案策略，争取更好的办案结果

刑事案件的并案和分案，一般都是由办案机关主导的。侦查阶段的并案和分案，往往是基于侦查策略的考虑。审查起诉阶段的并案和分案，一般是基于诉讼经济性的考虑，有时候也是基于诉讼策略的考虑。既然并案和分案可以成为办案机关的诉讼策略，当然也可以成为辩护律师的策略。譬如，并案处理可能有利于主从犯的区分，分案处理可能有利于争取不起诉的结果。

本案有多名同案犯，排名靠前的犯罪嫌疑人量刑较重，多数不认罪。排名靠后的犯罪嫌疑人情节较为轻微，认罪认罚，且被取保候审。因此，排名靠后的几名犯罪嫌疑人如能分案处理，争取到不起诉结果的概率大幅度增加。最后的结果也证明，分案处理确实有利于检察机关做出不起诉决定。