案情简介

2014年下半年，Z市B镇老龙坑水利枢纽工程土建项目进入招投标阶段。官某发和华某平、房某利（人物关系见图1）为中标该项目，经密谋后，由华某平找到时任B镇党委书记武某东，通过武某东联系上负责招标事宜的康某良，让其帮助东电公司中标，后由官某发和房某利负责找挂靠公司、陪标公司和招标代理设置招标条件。在设定招标文件的过程中，招标方根据东电公司的优势设置项目招标倾斜条件，后该工程由东电公司中标，中标金额为人民币7000多万元。

2019年1月23日，犯罪嫌疑人房某利被刑事拘留，同年2月12日，犯罪嫌疑人官某发、朱某行、麻某宏（东电公司负责人）被刑事拘留。2019年3月8日，三人被。官某发在侦查阶段委托保信刑事团队，在整个侦查阶段，律师一直在做无罪辩护，但案件仍于4月19日移送审查起诉。

在审查起诉阶段，辩护人一直围绕案件证据问题与检察官进行沟通，辩护人的观点是本案事实不清，证据不足。案件经过两次延期、两次退回补充侦查，最终检察机关于2019年10月8日对官某发做出不起诉决定。

【侦查机关指控】

2014年下半年，获悉Z市B镇老龙坑水利枢纽工程土建项目已经立项并准备进入招投标阶段，犯罪嫌疑人房某利、官某发、华某平三人合作，华某平通过时任C镇党委书记全某金认识了B镇党委书记武某东，并向武某东表达了想挂靠东电公司去投标的意思，武某东表示同意并让该镇水利所副所长康某良负责具体事宜。华某平随后两次找到康某良并把项目的立项批文转交给房某利，让房某利负责与康某良对接。

2014年9月，房某利找到东电公司经理麻某宏，表示想挂靠东电公司进行投标，如成功中标，东电公司就把项目分包给其施工，并收取3%的管理费，麻某宏答应了其请求。随后房某利拿了一份项目的评分细则给麻某宏，询问是否符合该要求，麻某宏认为东电公司完全符合该评分细则的要求。另据点星公司负责人陆某辉交代，麻某宏找到其，表示东电公司想中标该项目，希望陆某辉所在的点星公司不要恶意低价竞争。

另外，朱某行通过时任B镇水利所所长车某明拿到该项目的招标代理，并找到智图公司进行挂靠，支付20%的代理费用。随后，朱某行找到吴某荣（另案处理），让其具体对接B镇水利所制作招标文件，在制作招标文件的过程中，朱某行脱离水务部门的指导性文件，主要是调高了关于“企业财务状况”和“企业信誉”的分值，使得东电公司成功中标。

2014年12月22日，东电公司成功以人民币7000多万元中标。中标后，华某平找到钟某华出资参股，钟某华前期出资150万元，房某利及官某发出资150万元共计300万元作为前期启动资金，最后华某平和钟某华以及房某利和官某发各占50%的股份，华某平没有实际出资，找陪标公司花费的70-80万元及送礼费用均从启动资金中支出。

办案机关认为，犯罪嫌疑人房某利、官某发、华某平、朱某行的行为触犯了《》第二百二十三条之规定，涉嫌串通招投标罪。

辩护思路

【辩护思路和要点】

本案的辩护思路主要是证据辩护，即现有证据是否能够证实官某发参与了串通投标行为。所以在审查起诉阶段，辩护人主要是围绕本案的证据问题与检察官进行沟通，最终取得了存疑不起诉的结果。

一、本案的事实问题

（一）官某发与房某利之间系雇佣关系而非股东合作关系

2012年底，官某发因犯罪被判处3年而从原工作岗位离职，离职后房某利邀请官某发帮他管理工程（主要工作为工地组织施工和管理），并给他5000元/月的工资。虽然房某利曾口头承诺按照公司收益的30%分红给官某发，但双方从未签订书面协议，事实上官某发除领取工资外也从未收过分红款。

由此不难看出，官某发与房某利之间，实际上是雇佣关系而非股东合作关系。

（二）官某发客观上并无串通招投标的行为

1.官某发并未联系围标公司进行串通招投标

首先，华某平在2019年1月22日的笔录中供述房某利负责找公司围标，在2019年1月25日的笔录中供述可能是官某发联系天原公司围标，在2019年1月29日的笔录中供述房某利联系天原公司围标。

其次，钟某华在2019年2月11日的笔录中供述房某利和官某发联系围标公司围标，费用由四人平分。

最后，天原公司经理武某彬在2019年1月28日的笔录中供述官某发在中标前只找其谈过分包和挂靠的事，并未提及陪标，且武某彬的下属洪某贤在2019年1月28日的笔录中供述公司并未参与围标。

综合上述四人的陈述，不仅内容相互矛盾，且部分供述属于意见证据，未达到证明标准，无法证明官某发有参与联系围标公司进行串通招投标的行为。

2.官某发并未参与联系东电公司

华某平在2019年1月25日的笔录中供述房某利和官某发负责对接东电公司，但是，根据麻某宏供述可知，在招投标阶段，麻某宏只见过房某利，房某利曾将招标文件初稿带来给他看，其并未见过官某发，也不知道官某发与房某利是合伙人。由此可知，官某发并未参与联系东电公司。

3.官某发并未参与联系Z市B镇相关官员

华某平在2019年1月25日的笔录中供述房某利和官某发负责对接B镇相关官员，但是，从政府相关工作人员全某金、武某东、康某良、车某明以及薛某巍等人的陈述中可以看出，在项目招投标阶段，五人并未见过官某发，也不知道官某发与房某利是合伙人。因此，官某发并未参与联系Z市B镇相关官员。

4.官某发并未通过非法渠道获取招标文件初稿

官某发曾在政府部门工作，因此华某平在2019年1月22日的陈述中质疑官某发通过其以前的关系非法获取招标文件，此证据为意见证据，不应采纳。

另外，水务部门工作人员郭某建、方某文、邵某新、陈某金、邹某成的陈述中均称并未向他人泄露招标文件初稿。本案的另一犯罪嫌疑人朱某行也证明在招投标阶段未曾与房某利、官某发联系。

因此，以上言辞证据无法证明官某发以非法手段获得招标文件初稿。

5.官某发对他人串通招投标的情况并不知情

华某平在2019年1月22日的笔录中供述，公开招标前，自己和房某利、官某发聊天时，房某利提到东电公司满足招标文件要求，此供述无法证明官某发对房某利等人串通招投标的行为知情。

综上所述，以上证据并未达到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准，无法证明官某发实施来串通招投标的行为。

（三）官某发参与串通投标不符合常情常理

1.涉案事实发生时官某发正处于考验期内

2012年，官某发因犯罪被判处3年有期徒刑缓期5年执行，本案案发时，官某发正处于缓刑考验期内。官某发明知在缓刑考验期内再犯罪将面临撤销缓刑、数罪并罚的结果，从常情常理判断，他没有理由再犯罪。

2.官某发是水利专业技术人员

官某发于80年代毕业于华南工学院水利工程系，参加工作后在Z市水利部门担任领导多年，参与过大量水利工程建设项目。官某发在水利工程建设方面既有专业知识又有丰富经验，技术水平较高，得到业内广泛认可。

官某发离开政府部门以后，因其技术优势，多家工程公司表示愿意高薪聘请他。换言之，官某发凭借他的专业技能在任何一家公司都能够获得较高收入，且无需承担经营风险，他没有必要通过串通投标来获取项目。

3.官某发与天原公司之间没有利益输送

官某发曾担任天原公司顾问，为期一年，顾问费为3000元/月。该笔费用是官某发担任顾问的工资收入，并非其与天原公司之间有利益输送关系。另外，为了仅3000元/月的收入承担被撤销缓刑的风险，不符合常情常理。

二、本案的证据问题

辩护人就本案中对官某发的不利证据进行了梳理归纳：

第一，犯罪嫌疑人房某利的供述，该供述可以证实：房某利始终不承认有串通招投标的行为；房某利认为其和官某发各占有50%股份的70%和30%；钟某华是官某发联系的。

第二，犯罪嫌疑人官某发的供述，该供述可以证实：关于股份问题，官某发认为是房某利和钟某华各占50%，自己不占股份，只是房某利承诺给其30%的提成；官某发不承认有串通招投标的行为。

第三，犯罪嫌疑人华某平的供述，该供述可以证实：华某平猜测他们是通过官某发以前的关系获得的招标文件初稿，官某发以前在水利部门工作；确定房某利找了几家围标公司。

第四，犯罪嫌疑人康某良的供述，该供述可以证实：招标文件中的部分评分细则是朱某行和吴某荣主动修改的。

第五，犯罪嫌疑人钟某华的供述，该供述可以证实：房某利和官某发有串通招投标、找陪标公司的行为；华某平有给领导送礼的行为。

第六，招标文件意见审批表，Z水务部门【2012】44号文件，该书证可以证实：招标文件与44号文件不符。

但是目前本案的相关证据材料，不足以证明官某发有参与串通投标的行为，具体分析如下：

（一）证明老龙坑项目中有串通投标的证据未能达到确实充分

1.没有证据证明东电公司与招标代理单位相互串通

首先，招标代理单位的确定符合法律法规。

据朱某行陈述，他对水利工程比较熟悉，承接老龙坑一期工程，与B镇水利所所长车某明熟悉，车某明直接将项目交给他负责代理招标。由于资质原因，朱某行挂靠了智图公司，并向他们支付挂靠费用。车某明的证言印证了上述事实。

按照法律规定及行业惯例，老龙坑项目业主单位可以自行决定招标代理单位，业主单位选择较为熟悉的招标代理单位属情理之中，挂靠也属于建设工程行业的惯常做法，并无违反法律强制性规定。

其次，招标代理单位修改招标文件符合规定。

招标代理单位的主要工作职责是在招标人委托的范围内办理招标事宜，主要包括准备招标资料、编制招标文件、收标、开标、评标等。概括来说，招标代理单位的工作权限主要是招标过程中的文件编制整理工作以及协助中标人与招标单位的商务谈判。

老龙坑项目的招投标文件经过了多次修改，其中既有业主方要求也有其他原因的修改，均属于招标代理单位工作权限之内。

再次，被其他单位投诉不能证明招标评分标准具有偏向性。

老龙坑项目招标的评分标准受到某投标单位的投诉，并启动了调查听证等行政程序，但调查结果显示评分标准符合项目的客观要求，不存在明显偏向性。

此外，现有证据证实，招标文件中评分细则的修改有具体修改情况说明，且由主管部门（水务部门）通过小组会议形式集体讨论同意。

简言之，老龙坑项目作为B镇的重点水利工程，招标单位提高评分标准，要求投标单位在资质、资金等方面具有优势完全合情合理。从另外一个角度来说，老龙坑项目招标评分调整均为提高标准，即使将要求降低，东电公司也完全能够拿高分，不足以影响其中标的结果。

2.现有证据无法证明投标人与招标人相互串通

首先，老龙坑项目招标、评标过程完全符合法定程序。

在水利工程招投标过程中，招标人有权确定招标代理单位，对招标文件提出意见，老龙坑项目所有招标文件的修改均经过正当程序，且符合法律法规的相关要求。

东电公司是省内名优企业，在水利项目投标时本来就具有一定优势，多位评标人的证言也证实评标过程公开、公正，现有证据中也没有相反证据证明招标人有提前告知标底等行为影响投标结果。

其次，华某平与他人之间的利益交换不能证明投标人与招标人有串通投标行为。

根据华某平供述，他曾经因为老龙坑项目工程给时任B镇党委书记武某东送过现金和茅台酒，上述费用最终会作为成本在老龙坑项目结算时扣除。

康某良的证言可以印证华某平曾给他送过两瓶茅台酒，但两瓶茅台酒的价值非常有限，且康某良供述他只是给华某平说过项目概况，招标准备情况等，根据康某良的工作性质、职务等客观情况来分析，不能据此认为他的行为属于招标人与东电公司之间的串通行为。

华某平供述送给武某东的现金属于孤证，没有其他证据印证，不能作为定案的依据。退一步来说，即使认定华某平行贿武某东属实，武某东在老龙坑项目招投标工作中无直接管理和决定权，也没有其他证据证明他为东电公司中标老龙坑项目提供了帮助。

3.没有证据证明有多家投标单位串通围标

据本案言词证据，当时参加老龙坑项目投标的工程单位有七八家，除东电公司以外，既有点星公司这样的国企，也有天原公司等民营企业，但是这些企业都是省内主营水利工程建设的公司，参与水利项目投标属于公司的日常工作。

麻某宏供述其曾经拜访点星公司的陆某辉，表明东电公司已经参与老龙坑项目的投标，要求点星公司不要恶意低价竞争，陆某辉的证言也能够与之印证。但是这种“打招呼”的行为，既不涉及到具体项目招投标工作，也不存在利益交换，不宜认定为是“围标”行为。

东电公司中标老龙坑项目后，将水闸工程分包给天原公司，但同行业之间的相互合作实属正常，没有证据证明分包工程中存在利益输送，天原公司工作人员洪某贤的证言也证实天原公司参与投标、向中标单位东电公司承包闸门工程等都是正常的业务，没有与东电公司或房某利等人串通围标。

除点星公司与天原公司之外，另有宇化公司举报老龙坑项目招标存在不公平的招标行为，由此可知，该公司没有参与围标的可能。

除上述3家公司外，现有证据不能证明其他参与老龙坑项目投标的公司与东电公司之间有串通围标的行为。

（二）现有证据无法证明官某发参与过老龙坑项目招投标

1.现有证据无法证明官某发在招投标阶段参与老龙坑项目

据官某发供述，他知道房某利挂靠东电公司承接老龙坑项目的时间为2014年底或2015年左右，此时项目已开标，他主要负责现场施工，也就是水利技术方面的工作。

据麻某宏供述，与他沟通老龙坑项目投标的人是房某利，他是在项目开工后才认识官某发。本案多份意见证据及传来证据也仅能印证官某发参与项目的施工工作，但无法证实他有参与老龙坑项目的招投标工作。

2.官某发曾在水务部门任职不能作为其与招标单位相互串通的依据

根据现有证据，老龙坑项目招标的过程均是按照正常流程、正常手续进行的，且本案没有其他证据能够证明官某发从水务部门相关工作人员处违规获取老龙坑项目的标书。

官某发虽曾经在水务部门任职，但是在老龙坑项目招投标时，他已经因之前的犯罪行为离开水务部门3年，即使与前同事仍有来往，彼此之间也不存在工作协调或领导关系，仅凭他曾经在水务部门工作就认为他有能力让前同事违法违规为他提供帮助不符合常情常理。

3.官某发曾任天原公司顾问不能作为其与天原公司相互串通的依据

据官某发陈述，他曾任天原公司顾问，为期一年，顾问费为3000元/月。该笔费用是官某发担任顾问的工资收入，并非其与天原公司之间有利益输送关系。

（三）现有证据不足以证明官某发与房某利系合作关系

1.房某利与官某发证言相互矛盾

据官某发陈述，2012年底官某发因犯罪被判处有期徒刑3年并从政府部门离职，离职后受房某利邀请帮他管理工程，并给他5000元/月的工资。虽然房某利曾口头承诺按照公司收益的30%分红给官某发，但双方从未签订书面协议，官某发陈述其除领取工资外也从未收过分红款。也就是说，官某发认为他是给房某利打工，与房某利之间系雇佣关系而非合作关系。

房某利陈述其与官某发之间是合作关系，与官某发的证言相互矛盾。

2.现有证据无法证明官某发有出资投入老龙坑项目

本案中，除其他传来证据及意见证据以外，能够证实官某发与房某利属于合作关系而非雇佣关系的就是房某利所供述的官某发有出资参与项目。

但据钟某华供述，老龙坑项目是由房某利管账，他对账目并不知情，本案中也没有其他书证材料能够证实钟某华、房某利、官某发等人的出资情况以及老龙坑项目的结算情况。

也就是说，本案中能够证实官某发有出资参与老龙坑项目的仅有房某利的供述，没有其他证据印证的情况下，不宜采信。

（四）本案中大量意见证据不能作为定案的依据

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理案件审查判断证据若干问题的规定》第十二条第三款规定：的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

1.推测性证言不能作为认定房某利与官某发系合作关系的依据

麻某宏供述：我在项目中标后才认识官某发，当时官某发负责施工现场管理。华某平供述：房某利可能还有一个合伙人，叫官某发。钟某华供述：房某利和官某发是华某平介绍给我认识的。

从上述供述中可以看出，对于房某利与官某发是否属于合作关系，麻某宏、华某平、钟某华都是因为知道官某发参与老龙坑项目施工或者其他原因推测的，属于意见证据。

2.推测性证言不能作为官某发非法获取招标文件的依据

华某平供述：因为官某发和房某利是一起合作的，官某发原来是水务部门领导，以前是审查招标文件的，应该是官某发的关系可以看到老龙坑项目招标文件的设定条件。康某良供述：招标文件一共修改了七八次，修改要水务部门同意，每次都是水务部门招标办邹某成审核提出修改意见，他与官某发是旧同事关系，比较熟，有可能是官某发通过邹某成拿到招标文件的初稿。

华某平与康某良的上述证言，也仅仅是从官某发曾在水务部门任职等情况推测得出结论，亦属意见证据，不宜作为定案的依据。

综上所述，本案事实不清、证据不足，恳请检察机关对官某发不予起诉。

办案结果

【检察院观点】

经Z市D区人民检察院审查并退回公安机关补充侦查，检察院仍然认为Z市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《》第一百七十一条笫四款的规定，决定对官某发不起诉。

律师心得

一、律师要敢于做证据辩护

客观来讲，最近几年证据辩护在刑事辩护中的作用逐渐式微，这一点在职务犯罪和涉黑涉恶案件中表现得尤为明显。大多数情况下，律师做律师的证据辩护，法官该怎样判就怎样判，在判决书的说理部分一句“有理部分予以采纳，无理部分不予采纳”带过，有的判决书甚至完全不回应律师的证据辩护意见。在一些轻罪案件中，甚至有的法官和检察官都很反感律师做证据辩护。原因很多，主要还是受到传统的以打击犯罪为主的理念影响，办案人员容易先入为主，很难客观中立地评价一个案件。

但是，刑事辩护的意义就在于知难而进，并于绝处逢生。所以，律师还是要善用证据辩护。当下的司法现状虽然如此，但也要考虑有利因素。比如，司法改革以后，检察官和法官对案件承担终身责任，面对有理有据的证据辩护，负责任的检察官和法官不可能不管不顾。最高院推行的司法公开，虽然近期有所停滞，但仍然是大势所趋，面对司法文书必须上网公开的压力，再加上最高院三令五申要加强司法文书的说理，相信大多数法官和检察官也都会积极回应律师的证据辩护意见。

最高人民法院于同志法官的观点笔者很认同，他说：“司法认定案件事实如同搭建一个大厦，建筑材料是证据，施工方包括侦查、起诉、辩护和审判几家。可以说，司法认定是一个多方参与、开放的过程，每一个主体的工作都很重要。从辩护的角度看，它不仅通过收集、提供证据参与大厦的搭建，还实际扮演‘质疑者’的角色，‘辩护’就是在千方百计地找寻大厦建设中的问题。这项工作有特殊意义，它有助于办案机关看清问题。”而证据辩护，就是对具有反证意义的证据紧盯不放，并善于把反证放到全部证据中去分析、研判，以点带面，步步深入，乃至最终撼动整个证据体系。

二、律师要灵活运用证据辩护策略

所谓灵活运用证据辩护的策略，就是要根据具体的案件，甚至是具体的办案人员来评估是否做证据辩护。比如，十年以上有期徒刑的重罪案件，而且不具有认罪认罚谈判空间的案件，就可以大胆做证据辩护。对于绝大多数有认罪认罚谈判空间的案件，就要慎重评估是否做证据辩护。当然，有些时候，证据辩护往往就是与检察院谈认罪认罚的筹码，用好这个筹码，才能获得实质上的量刑减让。再比如，也要根据具体的办案人员来决定证据辩护策略的适用。有人可能会产生疑问，那我如何了解这个办案人员的性格呢。其实，最简单的方法就是通过大数据检索，分析他过往办理的案件的判决书或检察文书。办案人员的个人因素，肯定不是律师是否做证据辩护的决定因素，但应当是律师需要参考的一个要素。

三、律师要熟悉证据规则

以本人为例，笔者的本科专业是法学，硕士研究生专业是刑法学，在检察院工作期间一直从事自侦工作。这个工作经历算得上与“刑事”很近了，但是在笔者从事律师职业初期，就发现自己的证据法知识几乎为零，仅仅在法学本科阶段，选修过《证据法学》这门课而已，此后几乎再没有接触过证据法学。即使现在的法学教育，《证据法学》这门课在大多数法学院校当中似乎也没有列入核心课程，甚至研究证据法的专著也不多。所以说，律师需要在工作中不断学习证据法知识，熟练掌握证据规则，尤其是刑事证据规则，这样才能帮助自己在案件中敏锐发掘证据可能存在的问题，更好地运用证据辩护策略。

刑事证据规则从某种意义上来讲其实是动态的，刑事诉讼理论上已经有完善的刑事诉讼证据规则，最高院又会通过司法解释或者典型案例，在司法实践中确定这些证据规则。所以，这就要求律师要不断学习，与时俱进，运用好刑事诉讼证据规则进行辩护，推动刑事证据辩护的精细化。