【辩护思路和要点】

行为人是否具有赌博网站代理人身份是认定其行为性质是否属于网络型的关键。司法实践中，存在行为人没有赌博网站的代理权限，仅提供赌博网站会员账号给他人使用的情形，被法院以“构成实质代理”为由，将该行为人认定为赌博网站代理人。这种做法值得商榷。对行为人主的认定，不能仅以到案被告人为范围区分主从犯，应当将行为人置于整个开设赌场活动中评价其在中所起的作用大小。

 

【基本案情】

2016年，冯某某应任某某请求提供赌球账号。冯某某便向上级代理索要了一个皇冠网账号密码给任某某。同时，冯某某与任某某约定1:10的输赢比例，即任某某在皇冠网上投注1万，根据球赛结果，若任某某赌输了，就赔付10万现金给冯某某；若任某某赌赢了，任某某从冯某某处收取10万现金。冯某某、刘某某与上级代理内部之间按照3:3:4的比例共同分担与任某某赌球的输赢。2016年至2017年期间，冯某某、刘某某共收取任某某赌球输款约60万元。

2018年6月中旬至7月中旬世界杯期间，冯某某、刘某某和上级代理以上述方式，再次与任某某赌球，任某某输款约人民币190万元。冯某某、刘某某共收取任某某赌球输款约40万元。冯某某交付上级代理共计人民币30万元。

检察院以冯某某、刘某某犯向一审法院提起，并提出对冯某某判处三至五年的量刑建议。一审法院认为，冯某某、刘某某是赌博网站存在实质代理关系，构成开设赌场罪。冯某某是从犯，依法应当减轻处罚，并不予采纳检察院的量刑建议，判处二年二个月。

检察院以冯某某、刘某某与上级代理是上下家关系，不构成共同犯罪，不是从犯，在三年以下宣告量刑并不妥当为由提起抗诉。二审法院审理后，采纳辩护人提出的冯某某是从犯的意见，驳回抗诉，维持原判。

 

【控方指控】

2016年至2017年期间，被告人冯某某从他人处获取“皇冠网”赌博网站会员账号和密码后提供给任某某使用，被告人冯某某与任某某进行结算交收。被告人冯某某伙同被告人刘某某与上级代理按3:3:4的比例共担输赢。期间，被告人冯某某、刘某某通过现金或转账方式共收取任某某赌球输款约人民币60万元。2018年6中旬至7月中旬，世界杯足球赛期间，被告人冯某某再次从他人处获取“皇冠网”赌博网站会员账号和密码给任某某使用。任某某使用上述账号赌球输款约人民币190万元，被告人冯某某、刘某某通过现金或转账方式共收取任某某赌球输款约人民币40万元。被告人冯某某上交上级代理共计约人民币30万元。

 

【辩护思路】

辩护人在侦查、审查起诉、审判阶段多次提交书面辩护意见，明确指出冯某某、刘某某、上级代理只是借助了皇冠网作为赌博工具，是传统的聚众赌博行为，即使认定为开设赌场，也不是网络型开设赌场行为，而且本案的赌注数额事实不清，证据不足，根据存疑有利于被告原则，认定赌资为25万，未达到情节严重的程度。

一、被告人冯某某的行为是聚众赌博，不是网络型开设赌场

（一）判断冯某某的行为是否符合网络型开设赌场的行为模式，必须要证明冯某某具有皇冠赌博网站代理的身份

冯某某从上级代理处获得皇冠赌博网的会员账号，将账号给任某某在皇冠网投注，约定根据皇冠网输赢交收10倍赌资的行为是否能认定冯某某为皇冠赌博网的代理，是本案的一大争议。

一方面，涉案账号是会员账号，不是代理账号，是否有下级账号是认定“赌博网站代理”的一个重要指标。根据皇冠网的规则，只有会员账号才能直接在皇冠网上投注，代理账号不能直接投注赌博。涉案账号可直接参赌，亦无下线会员，该账号属于会员账号，不是代理账号。由此可知，涉案账号无法认定冯某某是皇冠网的代理。

另一方面，冯某某未接受网络投注。本案中，任某某利用会员账号直接在皇冠网投注赌博，然后在线下与上级代理、刘某某和冯某某按照1:10的比例进行结算。任某某投注到网站的赌资由掌控该参赌会员账号的三级代理和会员直接交收，冯某某并未接受网络投注。所以，冯某某的行为不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中关于“为赌博网站担任代理并接受投注的”规定。

（二）冯某某未参与赌博网站利润分成，只是与上级代理、刘某某三人约定了分成比例

冯某某是否具有赌博网站利润分成关系到其与冠赌博网的联系是否紧密，是判断其是否为网络型开设赌场的重要指标。赌博网站利润分成是指，行为人出资或者直接参与赌博网站的建立、经营并进行利润分配。实践中，参与赌博网站利润分成的主要人员是赌博网站的股东、经营者、地区总代理人等。本案中，冯某某与上级代理、刘某某之间约定3:3:4的分成比例仅仅是依据任某某个人参与赌博盈亏数额的分成，不是建立、经营皇冠赌博网的分成，这与《意见》中“组织赌博活动并参与赌博网站利润分成”存在本质区别。本案约定的分成实际上是上级代理、刘某某、冯某某三人与任某某一人的对赌输赢责任的分担，本质上是聚众赌博输赢的分担。

（三）冯某某的行为未达到组织、控制赌博活动的程度

对网络赌博活动具有明显的组织、控制和管理能力，是开设赌场的行为模式之一。冯某某对赌博网站、赌博网站内部组织架构、赌博网站经营均是否有控制权决定着其是否符合开设赌场的行为模式。本案中，冯某某将账号和密码提供给任某某使用，对任某某是否下注、下注多少、返水比例、赌博规则均无法控制。因此，可以认为冯某某并没有掌握对网站的控制权。

综上所述，冯某某提供的账号是会员账号，其不是皇冠网的代理，也没有接受任某某在皇冠网上的投注。同时，冯某某对皇冠网的赌博活动明显没有组织、控制和管理能力。因此，冯某某并不构成开设赌场罪。本案中，冯某某、刘某某和任某某三人纠集在一起，以上级代理经营的赌博网站为工具从事赌博活动，将本案定性为赌博，更能准确评价冯某某的行为。

二、即使将冯某某的行为定性为开设赌场，也应当认定为普通开设赌场而非网络开设赌场

（一）本案中，冯某某仅为任某某一人提供会员账号参赌，实质上是上级代理、刘某某、冯某某三人与任某某一人的对赌，是普通的开设赌场行为

网上开设赌场的本质在于通过网站账号和密码的不断分层管理，实现对参赌人员、赌资流转以及各层级的管理和控制。冯某某仅有会员账号和密码，并且仅提供给任某某一人使用，亦未通过会员的身份吸引不特定对象参与赌博，可以认为，是冯某某个人的行为发挥了重要的作用，而并非通过网站的功能发挥作用。

冯某某将皇冠网会员账号提供给任某某进行赌博，上级代理、冯某某和刘某某三人依据任某某输赢情况进行分成。虽然从形式上来看，有赌博网站因素的存在，可能涉嫌网络赌博，但实质上仍然是四个人之间的相互对赌。一方面，这种对赌是封闭性的，不具有网络赌博的开放性；另一方面，在整个赌博活动中，是上级代理、刘某某和冯某某个人的行为在发挥作用，而并非通过互联网或赌博网站的功能发挥作用。因此，这种行为不宜评价为网络开设赌场行为。

（二）冯某某并未利用互联网、移动通信终端的传输功能进行赌博活动

根据《意见》，关于网上开设赌场犯罪定罪量刑标准的前提是“利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”，而冯某某的行为并不符合该规定。上级代理、冯某某和刘某某的赌金交割都是线下进行，用现金或者微信转账方式完成，这些资金的交流并没有流转到皇冠网。

（三）如果冯某某的行为被评价为网络开设赌场，会导致罪责刑不相适应

相关司法解释之所以针对网络开设赌场明确了“情节严重”的具体情节，原因在于，网络开设赌场行为相对于普通的开设赌场行为，更加开放，社会危害性更大。从实质上看，本案只是上级代理、刘某某、冯某某三人与任某某一人的对赌行为，而皇冠网在本案中只是充当了计量“赌博合约”输赢的工具，本案具有封闭性，与普通的开设赌场行为相比，社会危害性相当，所以公诉机关指控构成网络型开设赌场行为的意见并不成立。

此外，在司法实践中，普通的开设赌场行为，涉案赌资200多万元，一般均在三年以下量刑。如果将本案评价为网络开设赌场行为，且认定涉案赌资在30万元以上，则要在三年以上量刑。显然，这一量刑结果与本案社会危害性不相当，有违罪刑相适应原则。

总而言之，涉案赌博行为具有封闭性，不应当认定为网络开设赌场。

三、冯某某在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯

本案二审阶段，辩护人针对检察机关以冯某某、刘某某与上级代理不构成共同犯罪及量刑不当的抗诉理由，在一审阶段的辩护意见上进一步论证冯某某在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯。

（一）本案行为是共同犯罪行为

本案中，冯某某、刘某某和上级代理共同利用皇冠网络赌场的相关赌博规则，按照一定的比例共同承担参赌人员任某某投注的输赢，是对共同犯罪活动的分工，是对犯罪成本的分担和犯罪所得的分配。具体来说，上级代理提供赌博网站会员账号，刘某某负责资金保障，冯某某负责赌博款的交收。虽然冯某某、刘某某和上级代理三人的资金流动在外观上存在上下家关系，但其三人基于共同与参赌人员任某某赌博的意思，已经形成了犯罪共同体，形成了共同利用皇冠网供任某某赌博的犯罪故意。

（二）应当认定冯某某为从犯

1.本案中，冯某某发挥的作用最小。皇冠网会员账号是本案赌博活动能够顺利进行的关键，本案赌博活动的输赢均是依据皇冠网的规则判断，上级代理对皇冠网的运营有一定的管理、控制作用，并且承担的输赢赔付比例占比最大。刘某某为本次赌博活动提供了强有力的资金保障，使得冯某某参与本次赌博活动成为可能。冯某某的行为只是帮助任某某与皇冠网建立联系，是一种典型的帮助行为。因此，本案中，上级代理作为皇冠网的管理者、运营者发挥作用最大，刘某某次之，冯某某发挥作用最小。

2.不应当以到案被告人为范围区分主从犯，应当将冯某某的行为放置于整个赌博活动中进行评价。认定被告人在共同犯罪过程中发挥的作用大小，必须要回到具体案件中去判断，结合具体的案情去认定。冯某某在本案赌博活动过程中的地位和作用大小的判断，必须与上级代理、刘某某以及皇冠网的相关人员进行比较才能准确评价，仅仅在冯某某和刘某某之间进行比较并不公平。若将被告人冯某某的行为定性为网络型开设赌场，就应当将其置于整个开设赌场活动链条中进行评价其地位和作用。

3.不应当以Z市司法实践没有认定下级代理为从犯来指导本案主从犯的认定，应当以全国类似案例作为参考。以“本市司法实践没有认定下级代理为从犯”，本身就存在比对范围过小的问题，参照的案例范围应当以全国生效案例为参考范围。根据辩护人的类案检索，Z市周边地市，绝大多数法院都将单独被抓获的代理或层级关系明确的多人在案的下级代理认定为从犯。“根据代理层级来区分主从犯是靠不住的。代理相对于赌场老板而言，只是起次要或辅助作用，佛山中院对全部代理认定为从犯的做法也是有道理的，只有对既是赌场管理核心员工，参与管理层分红，同时又具有代理身份的部分人，才认定为。或者按照珠海法院的做法，只对总代理认定为主犯。总的原则是限制主犯的数量，降低该罪名的自由刑。”（广州市中级人民法院课题组：《网络开设赌场犯罪审理难点及建议》，载《法治论坛》，2018年第2期。）

四、本案赌资的认定，事实不清，根据存疑有利于被告原则，应当认定本案赌资金额为25万

2010年关于网络赌博的司法解释出台前，并没有关于情节严重的具体规定，司法实践中对于情节严重通常把握在接受投注金额过亿。司法实践做如此把握也是充分考虑到网络赌博中接受投注金额与实际投入赌资存在相当大的差距。

虽然在赌博网站代理型开设赌场罪中，代理接受投注的金额通常有较为清晰的证据显示，但通过历史地考察以往的司法审判实践、横向地考察其他情节严重的规定、相关罪名入罪标准的规定，将“赌资数额累计”理解为实际投入的赌资更为合适，更能准确地通过“赌资”这一事实反映其情节严重的程度。

具体到本案的赌资认定问题，由于任某某交付给刘某某或冯某某的赌资，大多是通过现金方式交付，因此主要依靠言词证据来确定本案的赌资。这里需要注意的问题是：本案是否存在实际投入赌资和接受投注金额的问题？

根据任某某的陈述可知，她是按照1:10的赔率来赌博，即根据皇冠网内显示的输赢数据再乘以10倍结算。这也就是本案所认定的250万元赌资的来源。换句话说，实际投入的赌资只有250万元的十分之一，即25万元。

对于1:10赔率的问题，刘某某的供述中并未谈及，冯某某予以否认，也就是说没有其他证据予以印证该待证事实的真实性。根据存疑有利于被告的原则，在1:10的赔率问题存疑的情况下，应当做有利于被告人的推论，即认定存在该事实，从而认定本案的赌资为25万元。

 

【法院观点】

一、一审法院观点

一审法院认为，被告人冯某某、刘某某无视国家法律，结伙为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人冯某某、刘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘某某在考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，两罪并罚。被告人冯某某、刘某某如实供述自己的罪行且自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴。供犯罪所用的本人财物，依法予以没收。公诉机关的指控成立，量刑建议过重，不予采纳。被告人冯某某的辩护人辩称，被告人冯某某系从犯的辩护意见，经查，被告人冯某某系将赌博网站的会员账号仅提供给赌客任某某一人使用，代理层级最低，从罪行相适应原则考虑，结合该类案件的审判实践，可予采纳。被告人冯某某的辩护人辩称，被告人冯某某系初犯，有坦白情节且自愿认罪认罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人冯某某、刘某某的辩护人辩称，本案不应按网络赌博论处，系一般的开设赌场行为或构成的辩护意见，经查，被告人刘某某伙同被告人冯某某实现了赌博网站和参赌人员任某某之间的资讯与资金的联系，构成实质代理关系，并非一般传统的开设赌场或聚众赌博行为，该点辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。

检察院以冯某某不构成共同犯罪，量刑过轻为由提起抗诉。

二、二审法院观点

经查，冯某某、刘某某与上级代理虽然有上下家的关系，但同时也对涉案的赌款按比例共担输赢，显然是共同犯罪关系；冯某某、刘某某层级较低，在输赢中占比也较少，原审判决认定其二人为从犯并减轻处罚无不当之处。驳回抗诉，维持原判。

 

【办案总结】

一、赌博类刑事案件，不能简单地根据是否是赌博网站代理，来区分聚众赌博和网络型开设赌场行为

只要是作为赌博网站的代理，无论是总代理，还是最低级的代理，都是围绕赌博网站这个赌场，招引、接受下级代理或者赌徒们的投注，只有接受投注的人数和注数多少的区别，没有性质上的本质区别。所以，只要是为赌博网站担任代理，接受投注，其行为的原因力就及于整个赌博网站的赌博活动，就是“开设赌场”，但这并不意味着“担任代理，接受投注”就一律认定为开设赌场。

聚众赌博行为与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有在发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。否则，网络赌博中就没有“聚众赌博”存在的余地了。

二、开设赌场案件，要从整个赌博网站的开设赌场行为来考虑主从犯的认定

司法实践中，主犯没有到案，仅有从犯到案，对到案被告人直接认定从犯的案例并不少见。也就是说，在开设赌场案件中，即便赌博网站的主要负责人没到案，或者上级代理没有到案，单独对到案的被告人认定从犯，在法律上没有任何障碍。

如果被告人的行为性质为开设赌场罪，意味着被告人行为的原因力作用于整个开设赌场活动，判断被告人在开设赌场活动中所起的作用大小，就应当将被告人置于整个开设赌场活动链条中进行评价。

因此，要将被告人的行为与赌博网站的设立者、赌博网站技术的提供者、一级代理人等骨干成员相比较。如果被告人相对于这些人而言，仅处于从属和辅助的地位，就应当评价为从犯。

三、律师要有突破地方性司法惯例的意识

当下的司法现实是，每个地方都有自己的司法惯例，这些惯例大都是以地方公安局、检察院和法院联合会议纪要的形式存在，有的虽然没有书面规定，但可能已经被当地司法机关所默认。

在这个案件中辩护人就遇到了这样的问题，根据案例检索，类似情形在当地的判例中基本上没有认定为从犯的先例，但据辩护人了解，这个案件的判决以后，当地司法机关对于这种情形基本上都直接认定为从犯。根据这一点，辩护人大概率可以推测出，这个案件在二审阶段，两级法院应该是协调过意见，且最终的意见是赌博网站低级别的代理，仅仅提供账号给赌徒用于赌博的行为，即便认定为开设赌场罪，也应当认定从犯情节。

所以，律师不能被地方性的司法惯例束缚，而要想方设法突破地方性的司法惯例，尤其是在认罪认罚案件中，对于建议当事人是否签订认罪认罚具结书一定要慎重。在这个案件中，为了说服法官，辩护人对珠三角几个城市的判决做了类案检索，也找到广州市中级人民法院牵头，联合深圳、东莞、佛山和珠海法院组成的课题组，对开设赌场案所做的分析报告。类案检索报告和课题组的研究成果，进一步强化了律师的辩护意见，也增强了律师与办案人员沟通的信心。