【辩护思路和要点】

这个案件的辩点有三个，一是罪名辩护，被告人的行为不构成，而是构成或容留卖淫罪；二是被告人行为不能认定为情节严重；三是被告人的行为构成自首。第一个辩点在审查起诉阶段得到检察院的支持，第二、三个辩点在审判阶段得到法院的支持，最终被告人被判处二年六个月，三年。

 

【基本案情】

2004年开始，被告人冼某甲与冼某乙、林某某共同经营东方娱乐城有限公司（以下简称“东方娱乐城”），冼某乙是公司董事长，冼某甲是公司法定代表人兼股东，林某某是股东。公司聘请了黄某某担任总经理负责公司经营，聘请冼某丙担任副总经理。在东方娱乐城经营期间，由公司副总经理冼某丙负责管理和安排，将多名卖淫女介绍给嫖客进行性交易。上述情况一直持续到2014年东方娱乐城结业。

该案在侦查阶段对冼某甲以组织卖淫罪移送审查起诉，且认定为情节严重。审查起诉阶段，辩护人主要围绕罪名认定、情节认定和自首认定问题与检察官进行沟通。最终，检察院以协助组织卖淫罪提起，但仍然认定了情节严重，未认定自首情节。

审判阶段，法院将罪名由协助组织卖淫罪变更为容留卖淫罪，没有认定情节严重，认定被告人接到家属电话后回家接受公安机关问话的行为，符合自动到案的条件，应当认定有自首情节。

最终，法院认定被告人冼某甲犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处四万元。

 

【控方指控】

一、起诉意见书认定的事实

东方娱乐城存在组织卖淫行为，我局接到线索反映后立即展开调查，民警通过缜密侦查发现，从2004年年中开始至2015年左右期间，东方娱乐城在股东冼某乙、林某某、冼某甲和黄某某的组织下以带动消费为由，在东方娱乐城由冼某丙负责管理和安排汪某某、雷某某、胡某某等卖淫女介绍给嫖客进行性交易。

卖淫女收取嫖客坐台消费300元至500元不等，如外出开房则收取客人一次1500元，包夜2000元。东方娱乐城每月收取卖淫女定额管理费和服装费。

二、起诉书认定的事实

2004年至2014年间，被告人冼某乙、林某某、冼某甲结伙以其共同经营的东方娱乐城为窝点，为被告人王某某、黎某某等9名“妈咪”（均另案处理）组织汪某某、雷某某、胡某某等数十人的卖淫行为提供招嫖场所，并向卖淫人员收取管理费和服装费，期间聘请被告人黄某某担任总经理全面负责公司经营，并于2004年至2011年期间，聘请被告人冼某丙担任副总经理负责管理组织卖淫的“妈咪”、卖淫女并规定嫖资及提成比例。

被告人冼某乙担任董事长、股东，被告人林某某担任股东，被告人冼某甲担任法定代表人、股东，被告人王某某、黎某某在东方娱乐城担任“妈咪”，负责帮客人订房，将卖淫女带至房间介绍给客人卖淫或坐台，向卖淫女收取嫖资和坐台费用提成，并向东方娱乐城收取房间消费提成。

2018年6月至9月期间，被告人王某某在某KTV组织雷某某等多人向他人卖淫，并收取卖淫提成。

2018年9月5日至10月9日，公安人员分别抓获七名被告人，扣押手机等物。归案后，冼某乙、林某某、冼某甲如实供述了上述罪行，王某某如实供述了上述主要罪行。

被告人王某某、黎某某结伙组织他人从事卖淫活动，情节严重，其行为已触犯《》第三百五十八条第一款之规定，均应当以组织卖淫罪追究其刑事责任。

冼某乙、林某某、冼某甲、黄某某、冼某丙协助组织他人卖淫，情节严重，其行为已触犯《刑法》第三百五十八条第四款之规定，均应当以协助组织卖淫罪追究其刑事责任。

王某某、冼某乙、林某某、冼某甲有坦白情节，可以从轻处罚。

 

【辩护思路】

在审查起诉阶段的辩护意见中，辩护人着重在罪名辩护，即被告人冼某甲的行为不构成组织卖淫罪，检察机关采纳了辩护人的辩护意见，以冼某甲涉嫌协助组织卖淫罪起诉到法院。在审判阶段，辩护重点在量刑辩护，即本案没有达到“情节严重”且冼某甲有自首情节。

一、冼某甲参与实施组织卖淫行为事实不清、证据不足

（一）冼某甲并没有实施组织卖淫罪的“组织”行为

对于组织卖淫罪而言，判定行为人是否有组织行为和居于组织地位，客观上应符合以下三个条件：一、参与发起、建立卖淫组织；二、对卖淫者进行招募、雇佣、管理、控制；三、实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施。

换句话说，认定冼某甲的行为性质，必须区分“对公司的管理行为”与“对场所内组织卖淫活动的管理行为”，对公司的管理行为是作为公司股东管理公司的运营，而对场所内组织卖淫行为的组织管理的最主要特征是对卖淫活动实施了管理或者控制行为。

评价冼某甲的行为是否构成组织卖淫罪，关键要判断冼某甲是否参与对卖淫人员以及卖淫活动的管理和控制，即他是否参与了卖淫场所的经营或管理，或是制定卖淫行为、违法获利分成的方式以及应对公安检查的方案，或是对卖淫人员的直接管理，召集、调配、安排卖淫人员等。

本案中，没有证据证明冼某甲参与以上行为，所以其行为不宜评价为组织卖淫罪。

（二）东方娱乐城对卖淫女的管理不是组织卖淫中的“管理”行为

东方娱乐城视听歌城是一个娱乐服务场所，客人可以在东方娱乐城内唱歌、喝酒，并有“小姐”提供陪酒服务，即“坐台”。东方娱乐城会对“坐台小姐”组织培训，主要是工作礼仪方面的培训。但是，陪酒服务并不必然产生性交易，且东方娱乐城禁止小姐在工作时间内“出钟”。因此，东方娱乐城对坐台小姐基于日常工作的管理，并不是组织卖淫罪中的“管理”行为。

（三）冼某甲不是东方娱乐城的实际控制人，不参与东方娱乐城日常经营管理

1.冼某甲担任东方娱乐城法定代表人主要是出于其股东身份

冼某甲从东方娱乐城开业后就投资入股，但是份额一直比较小，最初仅占5%股份，之所以由冼某甲担任法定代表人，主要是由于东方娱乐城的几位大股东都持有澳门身份证，在工商登记等方面受到较多限制。冼某甲在担任法定代表人期间，主要负责的工作是为履行法人职责处理一些手续性事项，如工商备案文件的签字等。

2.冼某甲不是东方娱乐城的实际控制人

据冼某甲本人供述及其他人的证言可知，虽然冼某甲在较长的时间内担任东方娱乐城法定代表人，但对内他不具有“话事权”，对外也并不是东方娱乐城的老板。冼某甲对于东方娱乐城的重大事项没有管理决策权，不是东方娱乐城的实际控制人。

3.冼某甲在东方娱乐城参与管理工作的时间非常短

据冼某甲供述，其仅在2004年到2005年的不到一年时间里在东方娱乐城参与管理，主要负责的是公司采购和工资表的审核。一方面，他参与管理东方娱乐城的时间非常短；另一方面，他所负责的工作内容和陪酒小姐没有任何交集。从现有证据看，绝大多数东方娱乐城的工作人员都不认为冼某甲是东方娱乐城的管理层，甚至不认识他。

综上，冼某甲的行为不构成组织卖淫罪。

二、证实本案达到“情节严重”的证据不足

本案中，本案仅找到2名“妈咪”及3名卖淫女，其他卖淫女均未到案，不能证明她们参与卖淫活动，所以证明本案达到“情节严重”的证据不足。

三、应当认定冼某甲具有自首情节

根据冼某甲供述，公安机关到他家中找他时，他并不在家，后公安机关让冼某甲的儿子给冼某甲打电话。冼某甲的儿子在电话中明确说明了公安机关找他这件事情，以及因何事找他，后冼某甲自行返回家中。

辩护人认为，如果被告人在接到电话时或接到电话之前已经知道办案机关找他是因为何事，而其接到电话后，有能力逃脱但没有逃脱，自己主动到指定的地点接受调查的，显然具有投案的主动性，应当认定为自动到案。这种观点得到最高人民法院刑事审判参考指导案例的支持（参见《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》之“许诗经强奸、强制猥亵妇女案”）。

因此，冼某甲的行为应当认定为自动到案，结合其到案后如实供述的情节，根据《刑法》第六十七条之规定，冼某甲有自首情节。

 

【法院观点】

一、关于本案定性的意见

（一） 涉案的东方娱乐城虽然于2014年底结业，但被告人冼某乙、林某某在A市廉政教育中心接受问话，主动交代东方娱乐城存在卖淫情况，公安机关收到案件后相继找到多名涉案人员及部分卖淫女进行调查，证明了东方娱乐城卖淫事实的存在。

（二）现有证据可以证明，“妈咪”“小姐”不是东方娱乐城员工，其收入主要来自客人的小费或卖淫所得，东方娱乐城没有从中获利。东方娱乐城提供场所给“妈咪”“小姐”，可以招揽更多客人来消费，“妈咪”“小姐”获得小费，东方娱乐城的经营者及管理人员对此知情且默许。故对被告人冼某乙、林某某、冼某甲、黄某某、冼某丙应当以容留卖淫罪定罪量刑。

（三） 由于涉案的东方娱乐城已结业多年，部分证据已经灭失，现无法证明多名“妈咪”与多名“小姐”之间是较为严格的管理关系，还是一般互利关系；“妈咪”固定管理“小姐”，还是不特定管理“小姐”，“妈咪”与“妈咪”之间关系如何也不清楚，故根据有利于被告人的原则，对被告人王某某、黎某某应当以介绍卖淫罪定罪量刑。

二、是否情节严重的意见

经查，本案仅找到2名“妈咪”及3名参与卖淫的“小姐”，其他“小姐”均未到案，不能证明她们均参与卖淫活动，故认定情节严重证据不足。

三、被告人冼某乙、林某某、冼某甲是否自首的意见

经查，冼某乙、林某某在公安机关未掌握其有容留卖淫犯罪事实、未对其实施强制措施前就交代其经营的东方娱乐城存在卖淫活动的事实，应当认定其有自首情节。被告人冼某甲是公安机关通知其家属后回家接受问话，如实交代其犯罪事实，应当认定其有自首情节。

法院认定被告人冼某甲犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金四万元。

 

【办案总结】

一、把握好组织卖淫罪的辩点

（一）重罪变轻罪

在我国刑法中，组织卖淫与强迫卖淫行为规定在一个法条中，两个罪名都是重罪，这样的规定显然是认为组织卖淫行为的社会危害性与强迫卖淫行为相当。换句话说，只有与强迫卖淫的社会危害性相当的行为，才能评价为组织卖淫罪，否则只能评价为轻罪，即协助组织卖淫罪或容留卖淫罪。

但是在司法实践中，组织卖淫罪的适用明显有扩大化的倾向，判决往往不考虑组织行为的社会危害性与强迫行为是否相当，也不区分对场所的管理行为和对卖淫活动的组织管理行为，对老板和管理人员一律认定为组织卖淫罪。

所以，组织卖淫罪的主要辩点，就是它与协助组织卖淫罪和容留卖淫罪的区分。辩护人能够着力将组织卖淫罪这个罪名辩护成为协助组织卖淫罪或容留卖淫罪，量刑就会取得大幅度的降低。

（二）挖掘证据辩护空间，争取不认定“情节严重”

组织卖淫罪的另外一个重要辩点是量刑情节，即“情节严重”的认定与否。这方面主要是证据辩护的空间，组织卖淫的人数是否达到10人，非法获利是否超过100万元这两个情节的认定。

司法实践中，除非现场抓获的卖淫女人数已经10人以上，或者查扣的账册、银行流水等书证明确可以证实非法获利已经超过100万元，否则一般都有证据辩护的空间，尤其是对于单纯只有言词证据证实卖淫女人数达到10人以上的案件，寻找证言之间的矛盾，着力质疑证言的真实性，说服法官的概率较大。

二、从案件细节中发现自首认定的辩点

这个案件的到案情况比较特殊。被告人在与律师沟通的过程中，一直说是公安到他家中把他带走的，如果事实确实如此，那自动到案情节肯定是无法认定的。直到审查起诉阶段，辩护人再次与被告人核实到案经过，他才详细地陈述了当天到案的详细情况。

原来，公安机关确实于晚上去到被告人的家中，但当时被告人并不在家，公安机关让其儿子打电话给他回家配合调查。被告人儿子在电话里明确转达了公安机关的意思，后被告人主动回家，与民警一起到派出所接受调查。

这种情况与直接接到公安机关电话通知到案的情况类似，只要当事人在接到电话时，明确知道或者说大概率知道公安机关找他配合调查的原因，就可以认定“自动到案”情节。

正因为争取到自首这个重要的量刑情节，最终被告人才有机会争取适用缓刑。

三、辩护人要把握好坚持辩护意见与认罪认罚的关系

这个案件的三个辩点，在审查起诉阶段，只争取到一个，即将重罪变更为轻罪，量刑从10年以上降到5年以上。在这种情况下，要不要签认罪认罚具结书，是辩护人和被告人面临的一个问题。其实这个问题并不是简单的签与不签的问题，而是要根据具体情况进行评估。

首先，律师对于自己的辩护意见要进行充分评估，如果辩护人的辩护意见在审判阶段并没有很大的把握被采纳，那就要考虑在现有的情节下认罪认罚。

其次，律师要评估辩护意见本身的性质，到底是关于事实的辩护意见，还是关于行为性质的辩护意见。

如果是关于事实的辩护意见，可能影响被告人的认罪情节，一旦签署认罪认罚具结书，就没有机会再发表这个辩护意见。

如果是关于行为性质的辩护意见， 不会影响被告人的认罪情节，一般可以发表，但需要考虑如果签署认罪认罚具结书，意味着被告人认了起诉书指控的量刑建议，辩护意见的发表就要慎之又慎，因为法院不会轻易改变具结书上的量刑建议，一般只有在量刑畸轻或者畸重的情况下才考虑调整。

但是，律师对于有把握被法院采纳的辩护意见，还是应当坚持，并建议被告人不要轻易签署认罪认罚具结书，在审判阶段为被告人全力争取最大程度的轻判。