【辩护思路和要点】

这是一个典型的“幽灵抗辩”的案子，本案的核心问题是现有证据能否得出D某海实施盗卖涉案房产的唯一结论。在房主本人未到场到情况下，涉案房产的赎楼、解除抵押及过户手续都通过公正授权书委托他人代办，而D某海的指纹出现在公证授权委托书上，能否推定D某海伪造了公证委托书。同时，本案的证据能不能排除其他人作案的合理怀疑。辩护人认为，现有证据未达到犯罪事实清楚、证据确实充分的标准，不能排除第三人实施盗窃行为的可能性，本案不宜认定D某海构成。

【案情简介】

2012年春节回到A市后，Q某萍（人物关系见图1）用钥匙打不开自己的家门。随后Q某萍发现了令人震惊的事实，这套房子早已不在她的名下。更加诡异的是，从土地资料档案馆调取的资料显示，房子竟然是“她本人”在2009年卖掉的。彼时，Q某萍正被关押在千里之外的某省监狱里。卖房需要经过还贷赎楼、买卖双方签订合同、产权过户等一系列复杂手续，其中多项还需户主持本人身份证亲自到现场办理。到底是谁冒充Q某萍，将她的房子卖掉?假冒者为何能够轻易突破公证、银行、房管局等单位的层层把关?

案件牵涉银行、中介、担保公司多方。经过警方调查，认为2009年7月中旬，D某海（房产中介公司经理）伙同一名叫“毕某”的香港男子和一名女子（身份不详），利用伪造的委托公证书合谋出售Q某萍名下的房产。D某海伪造一套过户资料交给了魏某（担保公司业务员）和乔某办理后继的过户手续，其中魏某负责涉案房产的担保及赎楼业务，乔某负责向银行、法院申请撤诉。同年8月19日，房产被过户到新业主苗某名下。（案件时间轴见图2）

图 1

图 2

1.“毕某”第一次口头咨询放盘卖楼

2009年7月中旬，香港男子“毕某”（持假的香港永久性居民身份证）及一名女子（假Q某萍）到A市兴与华房地产经济有限公司（以下简称“房产中介公司”）咨询放盘销售A市某房产所需的资料及相关手续，由当时任房产中介公司的经理D某海接待。了解到涉案房产已断供23期且拖欠银行贷款约五十多万元，要售楼应先赎楼、解除抵押，D某海向“毕某”介绍了某某通投资担保有限公司（以下简称“担保公司”）可以代为赎楼。D某海告知“毕某”委托放盘售楼需提供：涉案房产复印件、Q某萍身份证复印件、毕某的身份证复印件、供楼卡的银行账户、涉案房产的钥匙、公证委托书原件，并向“毕某”提供了担保公司魏某给的委托书版本。

2.“毕某”提交书面资料委托放盘并订下卖房的价格

2009年7月14日至20日期间“毕某”到房产中介公司提供了：房产证复印件、Q某萍身份证复印件、毕某的身份证复印件、供楼卡的银行账户、涉案房产的钥匙、公证委托书【多份原件，委托人：Q某萍，受托人：戴某（担保公司老板）、方某（担保公司财务）、魏某、毛某（担保公司业务员）、D某海】。“毕某”也向房产中介公司定下卖房价格及底价。

3.现场察看房产、意向买家确定购房

2009年7月中下旬，D某海带意向买家苗某拿着“毕某”提供的钥匙去查看涉案房产（确认房间里有家私，但无法确认是否有人居住）。

4.开立资金监管账户、签订资金委托监管协议

2009年7月20日，D某海提交了公证委托书原件、D某海身份证复印件、Q某萍身份证复印件，代Q某萍在海大银行申请开设资金监管账户，用以监管除银行按揭贷款以外的房款。

2009年7月30日，苗某及Q某萍（D某海代）签订了《二手楼交易资金委托监管协议》，约定双方同意将房产交易资金20万元由海大银行A市某支行监管，在涉案房产产权转移到苗某名下后，银行将资金划入Q某萍名下账户。

5.签订卖房合同、苗某申请贷款

2009年7月30日，买卖双方签订了《A市二手房预约买卖合同》，约定购房款78.5万元，定金5000元。买方苗某向海大银行A市某支行申请按揭贷款。

6.银行承诺放贷、担保公司赎楼

2009年8月5日，海大银行向苗某（借款人）出具了同贷书，承诺向其发放贷款58万元。苗某及Q某萍（D某海代）确认贷款款项存入担保公司戴某的海大银行账户。

2009年8月6日，担保公司通过戴某的个人账户向Q某萍的供楼卡转入约55.8万元，结清Q某萍拖欠蓝天银行的贷款本息。魏某向蓝天银行提交了公证委托书、魏某身份证复印件，代Q某萍取回涉案房产的房产证原件及注销抵押登记相关资料。

7.注销抵押登记、申请房产从Q某萍过户到苗某名下

2009年8月14日，房管局注销了Q某萍向蓝天银行贷款设立的抵押登记。同日，Q某萍（担保公司员工毛某代）及苗某（唐某代）办理房产过户相关手续，并向A市房管局提交了：A市房地产转移登记申请表（毛某代Q某萍、唐某代苗某），A市二手房买卖合同（毛某代Q某萍、唐某代苗某），公证书（苗某委托唐某），公证书（Q某萍委托戴某、方某、魏某、毛某、D某海）、身份证复印件（毛某、Q某萍、唐某代、苗某）。

2009年8月19日，涉案房产过户到苗某名下。

8.担保公司收到赎楼回款58万，监管账户收到20万元房款

2009年8月20日，担保公司戴某收到海大银行向苗某发放的按揭贷款58万元，全额用于偿还担保公司的赎楼款及手续费。同日，房款20万元存到Q某萍名下海大银行资金监管账户中。

9.资金分配

（1）涉案房产总房款78.5万元，58万元用以偿还赎楼款及担保公司收取的费用（55.8万元X4%）；

（2）监管账户中的资金20万元做如下安排：

2009年8月20向乔某转账2.5万元；

2009年8月20向魏某转账2万元；

2009年8月21向乔某转账4.9万元；

2009年8月22提现4.9万元（取款代办人签字：D某海）；

2009年8月23提现4.9万元（取款代办人签字：D某海）；

2009年8月26提现0.79万元（取款代办人签字：D某海）；

（3）资金分配

2009年8月24日，房产中介公司以现金方式向“毕某”支付8万元，“毕某”代Q某萍签收了收款收据。中介公司代垫付的水电费、物业管理费约0.6万元。购房款20万元加上定金0.5万元，在支付了乔某7.4万元、魏某2万元、“毕某”8万元、水电费0.6万元，剩余约2.5万元，与按照市场价中介公司促成交易收取的中介费基本相符（总房价的3%，即78.5x3%=2.355万元）。（资金分配情况见表1）

房款	金额	流向	金额	用途
按揭贷款	58万元	担保公司	55.8万元	代垫赎楼款
		担保公司	2.2万元	担保公司代垫赎楼款的报酬
买方转账至监管账户	20.5 万元	乔某	7.4万元	打听涉案房产赎楼、查封、拍卖相关情况的报酬
		魏某	2万元	卖方在交易结束后支付的赎楼手续费
		兴与华公司	约2.5万元	卖方在交易结束后支付的房产中介费，与按照市场价促成交易收取的中介费基本相符（总房价的3%，即78.5x3%=2.355万元）。房产中介公司从中向陈丽发放约1万元（中介费35%）的业务提成。
		“毕某”	8万元	卖方售楼所得
定金		供水、供电公司、物管公司	0.6万元	支付水电费、物业费

表1

【控方指控】

2003年11月，被害人Q某萍以按揭方式购买了A市B区某套房产，月供人民币3500元。2006年11月，Q某萍因犯罪被C省D市公安局抓获，后被判处8年。被害人Q某萍被抓后，其按揭房产一直处于断供状态。2008年12月，经办按揭的蓝天银行将Q某萍起诉到法院，要求解除与Q某萍的按揭抵押合同及支付借款本金、罚息及诉讼费用共计人民币55万多元。2009年7月中旬，D某海伙同“毕某”香港籍男子（另案处理）及一名女子（身份不详，另案处理），利用伪造的委托公证书合谋出售Q某萍名下的房产。D某海伪造了一套假公证书、Q某萍的身份证复印件、Q某萍的房产证复印件及毕某人的港籍身份证等资料交给了时任A市担保公司业务员魏某和乔某（另案处理），办理后继的过户手续。魏某负责涉案房产的担保及赎楼业务；乔某负责向银行、法院申请撤诉。同年8月19日，Q某萍名下的位于B区的房产被过户到新业主苗某名下，交易金额为人民币78.5万元，除去罚息和各项支出外，D某海等人共非法所得人民币近23万元。D某海按之前约定向魏某转款2万元，向乔某支付7.4万元，向“毕某”支付8万元，自己获利人民币2万余元。2012年3月，被害人Q某萍刑满释放后回到A市，发现自己房产被他人利用伪造的公证书卖掉，遂向公安机关报案。经鉴定，本案用于房产交易的公证书（2009）A证字第******号系伪造的，委托书上委托人“Q某萍”签名上的指印与D某海左手环指指印同一。

【办案历程】

犯罪嫌疑人D某海因涉嫌，于2018年8月25日被A市公安局B区分局刑事拘留，审查起诉阶段退侦两次，直到2019年4月25日提起，罪名变更为盗窃罪。

保信刑事团队在一审审判阶段才介入该案，D某海本人坚决不认罪，案件的证据存在问题，辩护人认为有无罪辩护的条件，在跟被告人沟通后，确定无罪辩护的策略。这个案件主要是证据辩护、事实辩护，辩护人在审判阶段主要做了：

一、申请司法鉴定

庭审前，辩护人提交了司法鉴定申请书。辩护人认为涉案公证书的真伪具有鉴定的可能性，所以申请法院对提交给A市房管局及蓝天银行的公证书原件上A市公证处的钢印、公章及公私章的真伪进行司法鉴定。

二、申请证人出庭作证

辩护人还提交了证人出庭作证申请书，申请被害人Q某萍出庭接受询问，并申请证人Q某峰（Q某萍的哥哥）出庭作证。考虑到Q某萍知道其入狱期间谁保管房产钥匙及何人知悉其入狱信息，其询问笔录与Q某峰的询问笔录有重大矛盾，且其未对入狱期间疏于管理房产作出合理解释，这些问题对本案非常关键。同时，本案不能排除Q某峰是“毕某”或“毕某”同伙的合理怀疑，辩护人对证人Q某峰的证言有异议，认为Q某峰的证言对本案的定罪有重大影响。另外，辩护人认为需要对证人Q某峰进行辨认，查明Q某峰与“毕某”是否同一个人。

三、申请调查取证

庭前辩护人还提交了调取证据申请书。本案中，乔某在2018年8月25日做了一次讯问笔录后突然消失，近一年后才归案，而案卷中没有任何记录。一方面说明公安机关办案程序存在严重瑕疵，另一方面说明乔某逃避法律追究的心理，更加印证辩护人的上述推断。因此，辩护人申请法院向公安机关核实乔某第一次到案后潜逃的情况，及申请法院调取乔某的讯问笔录。

同时，辩护人向法院申请调取蓝天银行起诉Q某萍借款合同纠纷一案的案卷材料，核实对Q某萍送达的情况，以查明Q某萍对蓝天银行的起诉情况是否知情，查明被害人Q某萍是否存在管理不当的过错；蓝天银行在起诉前或诉讼中对Q某萍入狱的情况是否知情，是否履行了尽职调查的义务；核实是否存在蓝天银行或法院内部人员串通他人通过该案件获取Q某萍及涉案房产的情况，进而谋划盗卖涉案房产；乔某或其原工作的A市和风房地产交易有限公司与该案件是否存在关联的犯罪线索。

四、申请出示书证原件

本案的《公证书》《委托书》为重要的书证，经过辩护人庭前对全案卷宗的查阅，只看到了复印件。《公证书》及《委托书》是本案重要的书证，未经出示原件，该证据不能作为本案的定案依据。辩护人申请对留存在蓝天银行、海大银行、房管局以及担保公司提供的资料中的公证书及委托书原件进行查阅。

对于辩护人提出的鉴定、证人出庭和调查取证申请，法官同意了部分申请，法院调取了乔某的笔录，一审开庭时，法院也通知被害人出庭作证。

本案一直到2020年3月12日才做出一审判决，认定D某海构成盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处两万元。二审期间，辩护人仍然坚持一审的辩护意见，二审法院以事实不清为由，发回重审。

【一审辩护要点】

一、客观上，D某海没有实施盗窃行为

（一）D某海不具有实施倒卖房产的客观条件

房屋钥匙、房产证复印件、供楼卡信息、Q某萍身份证复印件都是卖方在中介机构放盘卖房所必须提供的资料，在没有卖方提供的情况下，D某海没有可能同时拿到上述材料。

涉案房产是Q某萍从房地产开发商买来的一手房，且办理了按揭贷款抵押给蓝天银行。截至2009年7月，可能同时获得Q某萍房产证复印件、Q某萍身份证复印件、供楼卡信息的渠道只有Q某萍本人、Q某萍的委托人、房地产开发商、蓝天银行。

房屋钥匙是私人物品，外人一般无法获取。据Q某萍所述，该房有两把钥匙，只有Q某萍及其丈夫保管，2006年两人先后入狱，其在狱中这两把钥匙由谁保管，是否存在钥匙保管人私下盗卖该房产的情况？

D某海仅作为一个房产中介，在没有其他人委托的情况下，是不可能获得Q某萍的上述房产信息资料，更不可能凭空取得Q某萍的房屋钥匙。

（二）D某海并不知道毕某的身份是假的，他也受到了假Q某萍和毕某的蒙骗

公安机关出具的情况说明，毕某的港澳居民来往内地通行证信息、出入境记录，证明毕某使用了假身，而毕某的香港身份证复印件是由D某海在2012年依法向公安机关提交的，这可以说明D某海主观上受到了假Q某萍和毕某的蒙骗，主观上不明知毕某的身份信息为假。

（三）解除抵押时银行未尽到谨慎审查义务

房产过户前必须注销已设立的抵押登记。在本案中，担保公司在代办Q某萍的提前还贷申请、取回房产证原件及注销抵押登记相关资料之前，提交了公证委托书。蓝天银行在此过程中，没有尽到审慎义务，未发现公证书是伪造的，使得房产过户的客观障碍不存在，以致房产得以顺利过户。

（四）房产过户时房管局未尽到谨慎审查义务

房管局在收到受托人毛某提交的公证委托书及毛某、Q某萍的身份证复印件后，同样没有尽到审慎义务，未发现公证书是伪造的，这是Q某萍房产被过户到其他人名下的关键原因。如房管局有向A市公证处求证公证书的真伪，则Q某萍的房产就不会顺利被盗卖。

综上，Q某萍房产被盗卖的过程中，“毕某”有意伪造公证书以盗卖涉案房产，Q某萍一方没有保管好房屋钥匙，蓝天银行及房管局没有尽到谨慎义务核查公证书的真伪，都是导致涉案房产被盗卖不可或缺的因素，而D某海提供的中介服务并非导致房产被盗卖的关键。

（五）在公证委托书的鉴定意见作出前，D某海一直认为公证书是真实的

在放盘前，D某海拿公证委托书到房管局查档，查询到Q某萍是业主，出于对房管局的信任，D某海相信公证书是真实的。直至鉴定出公证委托书上Q某萍的名字是复印形成之前，D某海一直认为公证书是真实的，并多次要求公安机关对公证书上的印章、钢印进行鉴定。如D某海伪造了公证书，其必然清楚签名是复印形成的，没理由多次拒绝做笔迹鉴定，因为笔迹鉴定正好可以洗脱他的嫌疑。

（六）指纹出现在公证书上，不能推断出D某海伪造了公证书

根据《民法总则》第一百六十五条和《公证法》第二十八条，签名是委托关系成立的法律必要要件，按捺指印并不是委托关系成立的法律必要条件。因此，公证委托书上没有指印也不影响委托书的法律效力。D某海拿着没有加盖指纹的公证书到海大银行成功开设资金监管账户，也说明没加盖指印的公证委托书具有委托法律效力。

本案有五六份公证书原件，只有提交给蓝天银行、房管局的两份公证书有加盖指纹，而指纹不是公证书必备要件，不能以两份有D某海指纹的公证书推断D某海伪造了所有公证书。

二、主观上，D某海没有非法占有的目的

（一）D某海在该业务中提供的是正常中介服务

D某海及房产中介公司在出售涉案房产过程中提供的是真实、正常的中介服务，收取的报酬与房产中介市场价相符，通过合法房产中介服务就可获益2万多元（78.5万的3%）。D某海作为房产中介，在接受“毕某”的委托后，促成买卖双方达成交易赚取中介费是其参与该业务的主要目的。

（二）D某海未躲避侦查或拒绝配合案件调查

D某海自2009年至2013年期间，一直在原处经营房地产中介服务，公司倒闭后也一直在该辖区内正常工作及生活。D某海一直积极配合公安的侦查工作并主动提交涉案房产交易相关的所有资料。“毕某”交给房产中介公司的假香港永久性居民身份证也一直在这单业务的资料中，随同其他资料同时提交公安机关，而非案发后D某海再去虚构“毕某”的身份资料。如D某海有意盗卖涉案房产，其应是销毁与该交易相关的资料，或以保管不善为由拒不提供，而没必要将交易相关资料完好地保存了4年之久，并主动提交给公安机关。D某海积极提供资料配合调查的行为从侧面证明其完全不是真实盗卖涉案房产的作案人。

（三）D某海也未实施卷款潜逃等明显具有非法占有目的的行为

三、本案不能排除他人作案的合理怀疑

（一）不能排除代Q某萍保管钥匙的人实施了盗卖房屋行为

Q某峰的证言与Q某萍的证言具有极大的矛盾性，证明力极低，结合公证委托书上的Q某萍签名为复印所得，Q某峰具有看望Q某萍的情形，Q某峰具有获知Q某萍坐牢的情形、涉案房屋信息、钥匙、Q某萍供楼卡信息、Q某萍身份证和房地产证复印件等条件，还具有获得Q某萍签名的原件的条件。Q某峰否认知道Q某萍的房屋，否认Q某萍向他借钱，否认Q某萍委托他将房屋出售。从现有的证据来看，不能完全排除Q某峰具有盗卖房屋的合理怀疑。

（二）D某海没有实施盗窃行为的犯罪动机

作为一个一直合法经营的房产中介，为了2万块钱的中介费用，实施如此明显的犯罪行为，这不符合常情常理。同时，D某海的公司经营近10年间，一直遵纪守法，公司一直都是盈利稳定，D某海也有稳定的收入，名下有合法财产，这些都可以说明他不具有非法占有他人财产的犯罪动机。

（三）无法查实毕某、假Q某萍身份的不利后果不应由D某海承担

本案在2012年调查时没有穷尽全部侦查手段。公安机关第一次通知D某海配合调查时，其已经提交了毕某的身份信息，当时还有其他接触过毕某的房产中介公司员工也一并到派出所接受调查，房产中介公司的系统上有毕某、Q某萍的信息，但是在当时具备查证基础的情况下，公安机关没有就该问题进行查证。D某海已尽其所能提供线索，无法查实毕某、假Q某萍身份情况的不利后果不应由D某海承担。

四、本案的痕迹鉴定报告书不能作为本案的定罪依据

本案的指纹鉴定存在以下问题：

（一）外聘司法鉴定机构程序不合规

根据公安部发布的《公安机关鉴定规则》第十七条规定，本级公安机关鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构。A市B区公安分局的内部机构是有能力、有资质进行指纹鉴定，但其没有委托内部机构进行指纹鉴定，而聘请了外部的司法鉴定机构进行鉴定，程序上不合规。

（二）委托鉴定程序不合法

痕迹司法鉴定委托书的“委托单位”是“A市公安局B区分局”，而签章处的“委托方”加盖的是“A市公安局B区分局某派出所”，两者不一致，而且派出所不具有法律规定批准送检的资格。故此，痕迹司法鉴定委托书不符合法律规定，依据不合法的委托书作出的鉴定意见书也不是合法的证据。

（三）样本的可靠性存疑

《公安机关鉴定规则》第二十一规定，提供的样本应当客观真实。无法提供原件、原物的，才提供符合专业鉴定要求的复印件、复制件。送检单位在完全可以提供人员指纹卡原件作为鉴定样本的情况下，未提供原件，也未提供原件与复印件进行比对，程序上不合规，不能排除复印件被更改的可能性，故此鉴定意见结论准确性存疑。

（四）鉴定意见的结论表述错误

《文件上可见指印鉴定技术规范》（编号：SF/Z JD0202001——2015）9.2.5规定，当检材或样本指印系复制件时，认定的鉴定意见表述为“检材指印与样本指印是出自同一人（某手指）”。在该次鉴定中，采用比对的样本是D某海十指指印样本复印件2页，而鉴定意见结论是“Q某萍”签名上的指印，与D某海左手环指指印，是出自同一人左手环指。鉴定意见结论明显不符合9.2.5条的规定，存在误导性。

因此，痕迹鉴定报告书不能作为本案的定罪依据。综上所述，辩护人认为，现有证据未达到犯罪事实清楚、证据确实充分的标准，不能排除第三人实施盗窃行为的可能性，本案不宜认定D某海构成盗窃罪。

【二审辩护要点】

根据本案的基本情况，辩护人认为一审法院判决错误，上诉人没有实施盗窃罪的作案动机和犯罪行为，一审诉讼程序违反法律规定，没有依法对公证书公章进行司法鉴定，没有依法出示《公证委托书》书证原件，剥夺和限制了上诉人D某海的法定诉讼权利，严重影响公正审判。辩护人特提出本案应当发回重审或依法改判无罪的辩护意见，敬请法院充分予以考虑。

一、原审法院未对公证处公章进行司法鉴定，剥夺了上诉人的法定诉讼权利

上诉人D某海在2018年被抓获以后，一直怀疑自己受到了真实的公证处盖章的《公证书》的蒙骗，多次向公安机关、检察院和法院申请对《公证书》的真伪进行鉴定。原审法院在未对《公证书》的公章进行真伪性鉴定的情况下，依据《委托书》上“Q某萍”的签名是复印形成，再结合D某海从事中介业务十几年具备专业能力，而推定D某海主观上应该明知复印件不具有法律效力，显然是严重剥夺了上诉人D某海的法定诉讼权利，严重影响司法公正。

二、原审法院限制了上诉人对鉴定意见提出重新鉴定诉讼权利和剥夺了上诉人申请鉴定人回避的权利

本案用于做检材的《委托书》有4份，分别如下：

1、指纹鉴定书上的检材：房管局和海大银行各一份，共2份。《痕迹司法鉴定书》检材来源于海大银行、蓝天银行、担保公司和房管局，然后把有红色指纹印的据称是来源于房管局和海大银行的《委托书》作为检材。

2、第一份笔迹鉴定的检材：担保公司提供《委托书》一份。检材据称来源于担保公司，但是该检材本身是复印件，指纹是黑印。

3、第二份笔迹鉴定的检材：来源不明的《委托书》一份。《鉴定书》的检材《委托书》本身是复印件，没有证据证明该《鉴定书》的检材来源。而原审法院用这份复印件的鉴定结论推定上诉人D某海主观上明知。

以上四份检材的程序问题如下：1、检材《委托书》没有经过法定的提取、扣押和封存，检材来源不明并且检材不能排除已经遭受过污染，没有区分原件还是复印件；2、4份检材之间的“Q某萍”签名的笔迹具有实质差异性，不能得出所有《委托书》的签名是复印所得的唯一结论；3、剥夺了上诉人关于第二份鉴定书结论的知情权、申请鉴定人回避的权利和申请重新鉴定的权利。

三、原审法院没有合理的理由拒绝辩护人请求出示《公证书》及《委托书》原件的申请，剥夺了上诉人D某海对证据原件进行辨认和质证的权利

2019年11月25日，辩护人以书面的形式向原审法院申请出示四份《公证书》《委托书》的原件，该书证是本案定罪与否的核心证据，与上诉人的辩护权益具有密切联系。原审法院在没有任何取证困难的情况下，没有依法调查核实证据文书的原件，剥夺了上诉人D某海的辨认权和限制了上诉人D某海的质证权，违反了《》第一百九十五条关于调查核实物证、证据文书之规定，违反了《刑事诉讼法》的解释之第三十条、第三十一条和第三十二条之规定。

原审法院在未依法审查《公证书》及《委托书》书证的收集合法性以及书证的真实份数和真实情况，严重剥夺了上诉人D某海的知情权，并且不能排除《委托书》上的指纹是他人通过电脑制作PS形成的合理怀疑，并且不能得出所有的《委托书》上“Q某萍”签字是复印形成的唯一结论，更不能得出上诉人D某海主观上明知《公证书》及《委托书》是伪造形成的唯一结论。

四、原审法院没有对上诉人D某海本人的笔迹鉴定的申请予以回应，限制了上诉人D某海申请重新鉴定的权利

由于侦查机关屡次拒绝上诉人D某海关于公章和私章鉴定的申请，因此上诉人D某海希望通过法院的审判程序来启动笔迹鉴定的司法鉴定程序，经过两次的开庭审理，上诉人D某海明确申请要做笔迹鉴定证明其清白，并且亲笔书写了《鉴定申请书》提交给法院。

本案的书证上关于“Q某萍”的签名有多达十几处，包括多份《收款收据》、《房地产买卖合同》。但是原审法院判决却以偏概全，以一份来源不明的检材复印件推定中介人员D某海主观上明知《委托书》是复印形成，而没有综合全案证据进行审查和认定。

原审法院在2019年9月16日向检察院提出了《关于被告人D某海被控盗窃罪一案的补充侦查建议函》，其中第一点：“涉案借据1张、收据3张均有“Q某萍”的签字，显示“Q某萍”有收到借款和房款。建议贵院核实“Q某萍”签名的真实性”。检察院没有对这些书证上的“Q某萍”签名进行鉴定，应当承担举证不能的责任，仅能认定借据和收据上的房款为第三人“Q某萍”所占有，不能得出上诉人D某海的犯罪金额是220840.28元的唯一结论，也不能得出上诉人D某海是的唯一结论。

【法院观点】

一、一审判决认定

（一）被告人D某海具有非法占有为目的的主观故意

本案中，被告人D某海供述称与“毕某”全程联系，但根据相关证据可证实“毕某”的身份证件是伪造的，也无证据证实“毕某”有取得“Q某萍”委托卖房的授权。经A市公证处答复，（2009）A证字第******号公证书的委托人系李某、受托人系王某，而被告人D某海提供的（2009）A证字******号公证委托书并非由A市公证处出具，且在2009年，办理公证业务时委托人必须到场。根据鉴定意见，涉案委托书的委托人处的“Q某萍”签名字迹是复印形成，该签名处的指纹为直接按捺形成，该指印系出自D某海的一人左手环指。因此，无证据证实被告人D某海有取得“Q某萍”委托其出售涉案房产的资格，且被害人Q某萍本人亦证实其从未与被告人D某海办理过相关事项。本案中，虽未有证据证实涉案委托书中的“Q某萍”的签字复印系被告人D某海所为，但被告人D某海从事中介业务十几年，具备专业能力，应该明知复印件不具备法律效力，而未对该委托书进行改正，在未取得“Q某萍”委托的情况下，被告人D某海作为代理人持该复印件到银行办理涉案资金监管的开户、签订资金监管协议及签署涉案二手房预约买卖合同，并在签名为复印件的委托书上按捺自己的指印，完善伪造环节，从而将涉案房产赎出及交易。被告人D某海对“Q某萍”委托“毕某”提交资料、开设资金监管账户及从Q某萍资金账户中提取出现金，又再交给“毕某”和“Q某萍”等相关情况的供述前后不一致。被告人D某海辩解其对“毕某”提交的“Q某萍”的公证书内的委托书上的签字为复印件未能进行辨别，其仅是越权代委托人按捺指纹，该供述及辩解不具有客观性与真实性。结合证人证言，证人魏某所在的担保公司的相关工作人员及乔某等人均表示没有见过“毕某”和“Q某萍”，所有的卖房相关问题均是被告人D某海一人沟通，卖房所需的材料及涉案委托书也均由被告人D某海一人提供。同时魏某也证实当其要求见“Q某萍”时，D某海称暂见不到“Q某萍”，但后来被告人D某海又直接将公证委托书交给魏某。根据现有证据，足以证实存放在蓝天银行及房管局的涉案公证委托书系被告人D某海伪造的。综上，被告人D某海主观上有伪造涉案公证委托书的非法占有目的。

（二）被告人D某海具备出售涉案房产并获得违法所得的客观行为

本案中，被害人Q某萍在案发当时正在监狱服刑，因此不可能到现场委托D某海所在的房产公司卖房。“毕某”的身份证件是伪造的，且没有相关证据证实“毕某”有取得“Q某萍”的委托卖房的权限。涉案公证委托书“Q某萍”签名处系复印形成，本案中也无证据证实被告人D某海有取得“Q某萍”授权卖房的委托权，且Q某萍未有与被告人D某海联系卖房事项。被告人D某海却持“Q某萍”签名处为复印形成的公证委托书、“Q某萍”的旧身份证复印件等资料开设资金监管账户及签订资金监管协议，并在该复印签名处按捺自己的指印完善伪造涉案公证委托书进行赎楼、交易，最终成功出售涉案房产获得房款，从而进行支配、处分、获利。

（三）本案的犯罪金额为人民币220,840.28元。

被害人Q某萍购买涉案房产的登记价格为人民币500,000元，而涉案房产因被害人Q某萍连续拖欠23期贷款本息，处于断供状态，被蓝天银行起诉到法院，后法院也依法判决并支持了蓝天银行的诉求。而被告人D某海是在蓝天银行已向Q某萍提起诉讼期间进行的赎楼及转让行为，被告人D某海实际出售涉案房产的价格为人民币785,000元。“Q某萍”作为借方和付款方共向蓝天银行支付了涉案房产的按揭款本金、利息及诉讼费用共计人民币564,159.72元，涉案房产最后得款人民币220,840.28元，该金额为被告人D某海实施盗窃的犯罪数额。D某海将资金监管账户里的人民币200,000元，给乔某转账人民币74,000元，给魏某转账人民币20,000元，后自己提现人民币106,000元。被告人D某海辩解在其提现的现金中，其将人民币80,000元房款交给了“毕某”，该笔款项有“毕某”代“Q某萍”在收据上签名，但因无相关证据证实“毕某”有取得“Q某萍”的授权，且“毕某”的身份证是伪造的，故该辩解不具备合理性真实性，不予釆信。本案是由被告人D某海主动积极实施的犯罪行为，应对全部犯罪数额人民币220,840.28元承担相应的退赔责任。

综上，本案中被告人D某海在未取得被害人Q某萍的授权，在被害人Q某萍不知情的情况下，伪造涉案公证委托书，秘密窃取被害人Q某萍的财产，支配处分该财产并获利，积极主动实施涉案相关犯罪行为，具备非法占有的主观故意和客观行为，本案证据之间相互印证，形成完整的证据链，被告人D某海的行为符合盗窃罪的构成要件，犯罪数额巨大，应以该罪追究被告人D某海的刑事责任。

法院认为，被告人D某海以非法占有为目的，盗窃他人财物，犯罪数额为人民币220,840.28元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关对被告人D某海犯盗窃罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。关于被告人D某海及其辩护人提出的被告人D某海不构成盗窃罪的辩解及辩护意见，无法律事实依据，不予采纳。关于辩护人提出的认为被告人D某海没有伪造公证委托书的辩护意见，与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出的认为涉案痕迹司法鉴定意见书不能作案定案证据的辩护意见，于法无据，不予采纳。关于辩护人提出的要求对被告人D某海进行笔迹鉴定的申请，经查，委托书涉及的Q某萍签名均是复印而成，不具有笔迹鉴定的价值，该申请不予采纳。

依照《》第二百六十四条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人D某海犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。

二、二审判决认定

本院经审理认为，原判认定事实不清。依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）之规定，裁定撤销A市B区人民法院（2019）****刑初***号刑事判决，发回A市B区人民法院重新审判。

【办案总结】

这个案子可以说是一个让人匪夷所思的案子，南都网还曾进行过专门报道，受害人在监狱服刑，房子居然被卖掉，毕竟，买房需要经过还贷赎楼、买卖双方签订合同、产权过户等一系列复杂手续，其中多项业务还需要户主本人亲自到现场办理。辩护人也是带着这些疑问介入这个案件的。通过详细的阅卷并多次会见被告人以后，辩护人对案件有了更深入的了解，发现这个案件确实有很多疑点，而最重要的疑点都集中在毕某身上。所以，这个案件被告人自己的辩解可以说是“幽灵抗辩”。

“幽灵抗辩”，是指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪控告，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。“幽灵抗辩”情况下，刑事被告人提出的辩解往往内容虚无缥缈，难以查证，使得检察机关和审判机关左右为难、无法决断，从而成为困扰司法实践的一个难题。

但是在笔者看来，“幽灵抗辩”并不是一个难题，因为司法实践中，“幽灵抗辩”是很难获得采信的。在这个案件中，一审法院也没有支持律师的辩护意见，而是判决有罪。直到二审，法院才以事实不清为由发回重审。

“幽灵抗辩”是刑辩律师会使用的辩护思路，主要是在、、诈骗或盗窃犯罪案件中。那么，律师如何运用“幽灵抗辩”的辩护策略，有以下几点不成熟的经验总结。

一、注意证明责任的分配

“幽灵抗辩”情况下，证明责任的分配，有几种不同的观点：

传统的观点认为，我国刑事诉讼活动采取的是大陆法系的职权主义诉讼模式，证明犯罪的举证责任完全在控方，被告人不承担举证责任。所以，在幽灵抗辩的情况下，承担证明责任的仍然是检察机关。可见，这种观点就是认为公诉人承担证明责任。

还有学者认为，“幽灵抗辩”是被告人提出的一种积极抗辩，被告人应承担相应的说明责任，检察机关负有查明辩解是否成立或提出反证的义务。

被告人绝对不承担任何责任不符合诉讼理性主义，易于激发被告人潜在的投机意识，在此情况下，结合我国司法实践及制度现状，被告人应承担“幽灵抗辩”下的“说明”责任，即不一定非要举出证据证明该抗辩主张（否则也就不称之为“幽灵抗辩”了），但至少应对自己的抗辩主张进行具体说明。

在被告人提出积极抗辩之后，并不需要被告人承担举证责任，不要求其承担提供证据的责任，而检察机关承担全面收集证据的责任，并要对全案负举证责任，即说服责任，如果因为被告人的“幽灵抗辩”而致使法官对指控的犯罪事实产生合理怀疑，那么检察机关将可能承受不利判决。

还有一种观点认为，在证明标准一定的情况下，证明责任并非静止不变的，而是在控辩双方之间来回转移。当被告人的抗辩足以动摇公诉机关的证据体系，使法官产生合理怀疑，则证明责任仍归公诉机关承担。

笔者认为没有必要纠结哪种观点是正确的，而是要从司法实践的角度来分析这个问题。这里的司法实践视角，实际上就是我国目前万分之七八的无罪判决率。

法官只要对案件事实产生“合理怀疑”即应作出无罪判决，这只是停留在理论层面，司法实践是，法官如果想做一个无罪判决，会面临巨大压力，没有法官敢轻易做出一个无罪判决。另一方面，由于立场不同，法官、检察官和律师眼中的“合理怀疑”，可以存在很大的差异。

所以，在“幽灵抗辩”情况下，律师要考虑的不但是证明责任的分配问题，更是如何说服法官的问题。

其实，被告人不负担证明责任只是一种概括性原则，在一些例外情况下，被告人仍要对特定事项负担证明责任。就像这个案件中，辩护人不但要提出“毕某”这个人，还要尽全力去证明“毕某”这个人是存在的，不但要提出合理的怀疑，还要引导法官去调查取证，否则就达不到说服法官的效果，辩护意见当然不会得到采信。

二、“幽灵抗辩”不能违背常情常理

通常情况下，违背常情常理的“幽灵抗辩”应当不予采信。任何证据的审查认定，都必须符合逻辑法则、经验法则、自然科学定论等常情常理。如果律师提出的“幽灵抗辩”明显有悖于常情常理，就不存在证明责任的分配问题，而是可以推定“幽灵抗辩”不足以抗辩公诉机关证明犯罪事实所提供的证据，应不予采信。

举个例子，在这个案件中，如果律师提出整件事情都是被害人自编自导，找人来扮演“毕某”将自己的房产卖掉，那就明显不符合经验法则，应当直接不予采信。

所以，律师在做“幽灵抗辩”的时候，一定要检视自己的辩护思路是否符合逻辑法则、经验法则、自然科学定论等常情常理。最简单的方法，就是跟同事讲一下辩护思路，让其他人来判断是否合理，避免自己陷入误区。

三、知己知彼，应对公诉人利用间接证据构建证据体系

由于“幽灵抗辩”本身难以查证，所以，公诉人一般都会综合全案证据进行判断，用间接证据构建刑事证据体系。

公诉人一般会运用刑事推定的证明方法，通过提供其他间接证据，运用逻辑分析和社会经验法则，对被告人的抗辩事由进行反驳，协助审判机关分析推理，找出被告人“幽灵抗辩”的破绽，推动法官的内心确信。只要间接证据能够相互支撑、相互印证，形成证据锁链，就可以达到排除其他可能，证明结论唯一的程度。

因此，作为刑辩律师要熟悉推论及推定的证明方法，才能应对好公诉人利用间接证据构建证据体系。

四、将重点从“提出合理怀疑”转移到“重构案件事实”

关于这一点，笔者十分赞同广州律师张雨佳的如下观点：按理说，我国刑事诉讼的模式为职权主义，法官应主动全面查明事实，但在案多人少的客观条件限制下，法官调查仍旧缺乏动力。在具体的刑事辩护过程中，想通过“合理怀疑”获得无罪判决实际上非常困难。因此，从反面来看，无罪判决的出现与其说是合理怀疑，不如说是一种新的“事实重构”。所谓事实重构，是指辩护律师通过对卷宗证据的重新整理与律师调查权的运用，重新建构案件事实。在当前的律师执业环境之下，这是一个艰难却又不得不为之的尝试。