康怀宇律师受托为原某军干所所长李某辩护
为你辩护网四川团队 康怀宇 律师
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编者案：人性中的贪婪和私欲是杀不掉的，一旦有适合他们生长发育的土壤和温床，膨胀发酵就会像豆芽生长一样，即使用硕大的石头也压不住它茁壮成长。本案又是一起职务犯罪，当人们肆意指责犯罪人的同时，更应当做的是理性反思，并给予其最犯罪人起码的人与人之间的宽容。
法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。——林肯
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尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
本律师接受被告人李某之委托，由S省X律师事务所指派，在李某被控私分国有资产罪、挪用公款罪一案中担任其辩护人，现依据事实和法律，发表如下辩护意见：
本辩护人对挪用公款罪指控不持异议，但认为被告人李某依法不构成私分国有资产罪。理由在于：
本辩护人认为，本案的焦点不在于D干休所集体分配的资产是否属于国有资产，是否应当归D干休所这一国有事业单位所有，而是国有资产能否予以分配，如何才能分配，按照什么规定进行分配的问题。显然，不能说任何国有资产都不能进行分配，只要分配国有资产的行为没有违反“国家规定”，没有侵犯到国有单位对国有资产的所有权，就不构成私分国有资产罪。
一、D干休所集体分配51.9万元是按照上级主管部门确定的比例进行的福利分配，而非私分国有资产。
第一、根据1996年4月24日F市军队离休退休干部服务管理中心下发的（1996）20号文，即《关于建立文明规范式军队离休退休干部休养所试点工作的通知》之规定，干休所实行“4-4-1-1”的分配比例。其中，有10%的奖励基金和10%的所长基金，均系可以发放给干休所职工个人的款项。其中10%的所长基金可由所长决定支配，另外10%的奖励基金是用于奖励有突出贡献人员。D干休所总共只有5名工作人员，在几年中创造了数百万元的收益，经过集体决定以后，认为每名人员都是有突出贡献人员，也是合符情理的。同时，按照该通知规定，在40%的集体福利中，每名工作人员还应当每月得到不低于700元。[见该通知第四条第（二）项]。
第二，方提交的“审计报告”载明，从1999年11月D干休所成立至2002年11月最后一笔分配的3年间，D干休所共取得各种形式的生产经营收入263.59万元（入大账225.593万元，未入大账而进入小金库的近40万元。）
第三，按照上述（1996）20号文，即使除开每月700元以上的集体福利不计，D干休所职工有权从生产经营性收入中支配的金额为263.59*20%=527.18万元。各被告人从小金库中分配的金额（51.9万元）十分接近这一数字，而并未超过应得金额。
第四、D干休所以前从未对生产经营收入进行过分配。检察院也未举证证明D干休所曾经对生产经营收入进行过分配。其审计报告中所称的“乱发奖金”其实就是指起诉中所称的奖金，而审计书的这一认定是在未掌握（1996）20号文的基础上作出的。实际上，根据该文，这笔奖金的发放可能在程序和方法上有所不妥（由此也可以理解为“乱发奖金”），但并未超过D干休所应得的金额。
综上，本案中三被告虽然私自将应当交给干休所大账的资金截留，形成小金库，并将小金库中的51.9万元私分，但并不构成私分国有资产罪。因为，干休所职工本来有权分得干休所生产经营收入中的20%即52万余元，而D干休所以前从未对这笔本该分得的资金进行过分配。未交入大账而直接分配确有违反财经纪律之处，但并未使国家资产遭受任何损失，这笔所谓被私分的资产本来就属于应当发放给干休所职工的个人福利。换言之，如果小金库里的钱都上交到干休所大账，照上述规定，也会有生产经营总收入的20%可由D干休所支配，包括作为奖金福利发放。D干休所之所以设立小金库而不先将收入全部交入大账，再从大账按比例分配福利，是因为按照（1996）20号文，工作人员的福利远远高于退休人员福利，李某等被告人担心引起退休人员的不满，故采用了违反财经纪律的方式进行福利分配。但无论如何，分配程序和分配方式上的违法违纪，并不能否认这一基本事实：即各被告人只是分得了应当分给他们所有的财产。干休所并未因此遭受任何损失。私分国有资产罪的客体是国有单位对国有资产的所有权，而本案中，这一客体并未受到侵犯，各被告人分配小金库资产的行为当然不构成犯罪。
二、关于（1996）20号文的效力及相关问题。
（一）公诉人认为，由于（1996）20号文是由F市军队离休退休干部服务管理中心这一在级别上低于F市民政局的机构所发，因此，其文件效力低于另一份F市民政局下发的（1993）118号文，即《F市军队离休退休干部休养所服务管理工作制度（试行）》，而118号文规定：“干休所利用房屋、车辆取得的创收，不得作为生产经营收益分配，应用于弥补干休所正常经费的不足。”据此，公诉人认为不得适用（1996）20号文并据此分配生产经营收入。本辩护人认为，这一观点是站不住脚的。因为：
第一，即使按照（1993）118号文，也并非所有公共财产都不能进行分配。118号文第三章“制度”第（三）节“生产经营管理制度”第8条规定“生产经营的纯收入，一般按以下比例分配：50%用于扩大再生产，30%用于集体福利，20%用于个人福利。”据此，干休所取得的生产经营性收入当中的20%，依规定可以用于个人福利发放。因此，即使依118号文，也只是房租不能作为生产经营收入分配，其他收入都可以分配，应当在干休所的总收入中减去房租，然后以20%计算，得出干休所职工有权获得福利的具体金额。如果超过后来分配的51.9万元，则各被告人的行为同样不构成犯罪；如果低于51.9万元，也应当在起诉金额中减去作为干休所职工个人福利可以分得的收入，其余资产才能纳入被私分的金额，如余额不足《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》规定的最低立案标准10万元，则仍然不构成犯罪。
第二，本辩护人认为，公诉人关于文件效力的论证和结论都是不能成立的。首先，（1993）118号文与（1996）20号文在基本原则上并不矛盾，两个文件都肯定了生产经营收入中有20%的比例可由干休所自己支配，包括作为个人福利发放。其次，虽然两个文件在房租是否应当纳入生产经营收入上存在不同，但（1996）20号文是新文件，应当适用新文件而非旧文件。再次，从各文件的历史发展来看，（1993）118号文规定房租不能作为生产经营收入分配，（1996）20号文规定进行4-4-1-1的分配试点，可分配的生产经营收入中包括房租在内，另一份文件，即（2003）25号文《F市市直军队离休退休干部休养所服务管理工作制度（试行）》对（1996）20号文将房租纳入可分配的生产经营收入这一做法予以了确认。“房租”在三个文件中从不能分配，到可以试点性分配，到由民政局发文可以分配，正好反映了民政局对房租是否可纳入分配资金行列的态度发生变化的过程。最后，由上级机关制定规范，再由具体部门制定细则，在各级政府机构中都十分常见，怎么能够认为民政局制定的规范和民政局下属部门制定的规范存在矛盾呢？
第三，即使公诉人关于文件效力和适用问题的观点正确，李某等被告人也不构成犯罪。道理十分简单，D干休所没有检查上级部门（即服务管理中心）制定的文件是否违反了更高级别规定的义务，要求干休所承担这一义务是过份的要求，这一要求违背各级部门上命下从的基本行政准则，也违背人之常情！我们怎么能要求D干休所拒绝执行管理服务中心的有效文件呢？怎么能要求D干休所在收到每一个文件的时候都去核查这一文件是否违反了更高级别的规范呢？也就是说，即使（1996）20号文与（1993）118号文相抵触，但也是文件制定机关的错，D干休所只有执行的义务而断无拒绝执行的权力，这一错误不应当由D干休所承担。
（二）公诉人还认为，（1996）20号文仅仅是下发给永丰路干休所的，因此不得适用于D干休所。对此，第三被告人的辩护人当庭出示了由F市军队离休退休干部服务管理中心出具的加盖公章的证明，这证明证实：“1、（1996）20号文下发后，市属各干休所在生产经营收益分配上均执行4-4-1-1比例。2、因于干休所无专门人才和技术进行生产经营活动，实际完全依靠压缩活动场所和利用空余住房出租取得创收。3、1996年以前市军区中心管理的只有永丰路干休所，以后成立的茶店子、草堂、D干休所均是按照永丰路的管理办法执行。”这一证明足以证实三被告人的当庭陈述，即各干休所都是按（1996）20号文确定的分配比例在进行生产经营收入的分配。
各干休所是否按（1996）20号文进行的分配，如何分配的，这是系关各被告人是否构成犯罪的关键问题，如果贵院认为辩护人提交的证据尚不足以证明（1996）20号文同样适用于D干休所，则恳请法院依职权进行调查。这一众所周知的事实，一查便知。
（三）公诉人当庭举出F市民政局的证明，该证明称“干休所未开展生产经营”。本辩护人认为，这一证明与庭审查明的基本事实不相符合，不具有证据效力。庭审已查明，D干休所在生产经营活动中有垃圾清运费、电话费、房租费（按照1996 20号文）、装修管理费等多项生产经营收入，怎么能够说“未开展生产经营”呢？如果这些收入不算生产经营收入，那应当算什么呢？无论是（1993）118号文还是（1996）20号文都规定，生产经营包括各种形式，“以科技型、服务型、加工型为主，也可根据自身实际，经营经有关部门批准的其它项目”[（1993）118号文第三章第（二）节第5条；（1996）20号文第四条第（二）项也有类似表述]。审计报告也表明，D干休所的生产经营收入达263.59万元。
三、公诉机关并未证明李某等被告人分配福利的行为违反了何种“国家规定”。即未对构成要件进行充分证明。
按照《》第396条之规定，构成本罪必须要“违反国家规定”。根据《刑法》第九十六条“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” 虽然公诉人多次提到各被告人“违反国家规定”，但却并未指出违反哪一“国家规定”，故未对刑法明文规定的构成要件进行举证证明。即使分配行为违反了F市民政局制定的（1993）118号文，但这一文件显然不具备《刑法》所称的“国家规定”的资格。相反，如上所述，干休所集体决定将收入分配给职工作为福利的金额并未超过上级部门制定的可以分配的比例，是符合规定的。即使上级部门制定的分配比例违反了“国家规定”（对此检察院也未予以举证证明），也应当由上级部门承担责任，干休所只可能按照上级部门的文件办事。
四、李某并无私分国有资产的犯罪故意。
构成本罪，必须要求明知违反国家规定而私分国有资产。本案中，被告人李某显然不具有这一主观故意。各被告人均认为自己分配的是按照相关比例他们应当分得的个人福利，据以支持他们这一想法的就是上述关于如何分配生产经营性收入的（1996）20号文件。而各被告人事实上集体分配的财产，与20%这一比例正好相当，这也印证了各被告人按比例分配福利的主观意图。虽然在分配方式、程序以及项目上有欠妥之处，但并无私分国有资产的故意。
五、关于挪用公款罪，请求法庭考虑到如下因素，对被告人李某从轻处罚。
1、李某已主动归还了全部公款，未给国家造成实际损失。
2、李某认罪态度好，如实坦白了挪用公款的罪行，有明显的悔罪表现。
3、李某系初犯，一惯表现良好，为干休所的管理、生产经营都作出了应有的贡献。
以上意见恳请法庭充分考虑。
此致：
F市W区人民法院
康怀宇 律师
2005年3月9日
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