来源：成安博士2012年博士论文《无罪辩护论 ——侧重于中国实践的考察》
利用犯罪构成进行无罪辩护，亦可称之为刑事实体法层面的无罪辩护，它主要是从犯罪构成的角度进行的辩护。由于犯罪构成理论基础不同，不同法系国家实行不同的犯罪构成模式，无罪辩护的事由也有差异。比如，英美法系实行犯罪构成双层模式，大陆法系实行递进模式，而我国实行耦合模式。【1】不过服务于本研究主题的需要，重点不在于犯罪构成理论为何，而是实践中如何利用犯罪构成理论进行辩护。
1.英美法系双层次犯罪构成模式中的无罪辩护
通说认为，英美法系国家的犯罪论体系是双层次犯罪构成模式，包括两个层次，第一层次为犯罪本体要件，包括犯罪行为与犯罪心态；第二层次为责任充足条件，包含诸种合法辩护理由的排除。【2】犯罪本体要件就是由法律规定的犯罪的构成要件，是指刑法分则性条款对于各种不同的具体罪名所规定的应当具有的各种不同的行为特征和心理状态及危害结果等多种多样的构成要件的抽象，主要包含犯罪行为和犯罪心态。犯罪行为是指除犯罪心态以外的一切犯罪要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节。【3】犯罪心态即犯罪的心理或内在特征，指在指控的犯罪中所规定的有明示或默示要求的心理状态，从广义上说，犯罪心态就是行为人在实施社会危害行为时应受社会谴责的心理状态。《模范刑法典》认为犯罪心态包括四种:蓄意、明知、轻率和疏忽。蓄意就是自觉希望实施某种特定行为，或者自觉希望发生某种特定结果；明知就是认识到行为的性质并且自觉去实施这种行为；轻率就是己经认识到并且自觉地漠视法律禁止的结果可能发生的危险，虽然主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的行为；疏忽就是行为人在行为时没有认识到产生法律禁止的结果的危险，然而按照守法公民的通常标准是应当认识到这种危险的。【4】犯罪本体要件的目的在于规定在何种条件可以认定属于犯罪的情形。责任充足要件是阻却性条件，是指针对刑事指控所提出的合法辩护事由，目的是否定行为的社会危害性或者刑事责任，如未成年人、精神病、正当防卫、紧急避险、认识错误、被胁迫、警察圈套等。这些因素的目的都在于阻却犯罪事由，如果合法辩护成立，则被告人不承担刑事责任。这两种要件从积极和消极两个不同的角度进行认定是否构成犯罪，犯罪本体要件及责任充足条件在认定犯罪中都必须具备且同时通过这两种要件的结合足以认定，即双层次犯罪构成体系既具备必要性又具备充足性。
在双层犯罪构成理论下，英美法系国家法律层面的无罪辩护事由主要有几个角度。第一，从犯罪行为的角度否认指控。该类无罪辩护事由包括否认危害行为、危害结果以及危害行为与结果之间的因果关系，否定行为环境等。辩护律师可以通过对相关因素的否定进行无罪辩护。第二，从犯罪心态的角度否认指控。在刑法分则性条款中，被指控的犯罪定义规定有明示或默示的心理状态要求时，辩护律师可以通过否认具体犯罪所要求的犯意来否定指控。第三，提出属于合法辩护情形的无罪辩护理由。关于合法辩护情形应当如何分类，英美法系国家的学者也存在较大争议，不过一般认为合法辩护事由可以分为三类:第一类正当化事由：正当防卫、紧急避险、意外事件、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等。第二类可宽恕事由：未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等。第三类辩护事由：双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法(立法、行政)豁免等无需开脱罪行的辩护。【5】
2.大陆法系递进式犯罪构成中的无罪辩护
通说认为，以德国、日本为代表的大陆法系犯罪构成理论中犯罪构成要件包括该当性、违法性、有责性三个部分。由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而通常被称为递进式的犯罪构成体系。该当性是指行为符合刑法分则所规定的某个具体特征，主要包括犯罪主体、行为及客体方而的要素，如行为、结果、因果关系、犯罪的主体(这一阶层只限于研究特定犯罪是否有特殊的主体要求，而不研究主体的责任能力、故意过失等主观因素)、行为的客体(行为对象)、行为环境，当然还包括记述存在于行为人内心的现象的主观要素，如故意、过失、目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心状态等。【6】违法性主要是指法律对行为的否定性评价，违法性包括形式的违法性与实质的违法性，形式上的违法是指违实在法的规定，实质上的违法是指违反法律精神。符合构成要件的行为，只要没有阻却违法事由，就能认为是违法，因为该行为违反成为构成要件要素的行为的前提是命令规范或禁止规范。【7】有责性是在行为具有该当性并确认违法后，行为人应承担刑事责任的因素。主要包括责任能力、责任条件、期待可能性。
根据这种递进式犯罪构成理论，从犯罪构成角度提出无罪辩护就包括这三个层次的类型。第一，否定行为该当性。辩护律师提出被指控的行为不符合刑法分则规定罪名构成要件的各个要素。主要无罪辩护理由有：行为人没有实施所指控的行为；没有产生法定的结果；行为与结果之间不具有刑法上的因果关系；行为主体不符合指控罪名的特殊主体要求，行为对象不符合，行为环境不符合，被指控的目的犯不具有相应的目的；被指控的倾向犯不具有相应的倾向，被指控的表现犯不具有相应的表现等。第二，提出违法性阻却事由。应符合构成要件的行为推定具有违法性，除非具备阻却性事由，因此辩护律师在行为已具备构成要件时可提出违法阻却性事由进行无罪辩护，违法阻却性事由主要包括：正当防卫、紧急避险、法令行为或正当业务行为、正当行为等。第三，提出责任阻却性事由。具有违法性的行为符合构成要件即可推断其行为有责，除非具备责任阻却性事由，可以使得该行为不能成立为犯罪。责任阻却事由方面的无罪辩护角度包括:不具有责任能力，例如未达到法律规定的刑事责任年龄、或缺乏辨认或控制能力，如精神病人;不具有责任条件，即没有犯罪的故意或过失；不具有期待可能性即行为当时期待行为人作出合法行为的可能性。
3.中国式犯罪构成中的无罪辩护
尽管当前我国刑法学界越来越多的学者主张应当合理借鉴以德日为代表的大陆法系递进式犯罪理论体系，对我国现有的犯罪构成理论进行反思和改进，但目前的通说仍然是耦合式犯罪构成理论体系，又被称为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。该理论体系是一种平面整合的犯罪构成理论体系，认为任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面，主客观相统一是我国刑法的基本原则。认定一行为构成犯罪，不仅要求在客观上存在危害行为，而且要求在主观上行为人具有故意或过失的主观罪过。这四要件是区别罪与非罪，此罪与彼罪，一罪与数罪，重罪与轻罪的法律标准，他们之间是一种平行关系，不存在推定与递进关系，判断行为是否成立犯罪需要对行为的这四个方面进行考察，在四要件同时具备时才成立犯罪。
根据耦合式犯罪构成理论及司法实践，利用犯罪构成进行无罪辩护主要有以下五种类型：第一，提出犯罪构成要件不完整之无罪辩护。根据刑法总则及分则具体个罪的犯罪构成规定，考察犯罪主体、主观方面、客体、客观方面任一个角度是否符合法律规定，只要其中一个要件不符合法律规定均可提出无罪辩护。就主体角度可以从刑事责任年龄、精神状况进行无罪辩护；就主观方面可以从不存在犯罪故意或过失、主观认识错误及期待可能性等角度进行无罪辩护；就客观方面可以从否定实行行为、危害后果、行为对象、行为与结果之间的因果关系，行为的状况与条件（如时间、地点、手段）等角度进行无罪辩护。【8】至于犯罪客体方面，由于作为刑法所保护的法益，犯罪客体要通过犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合反映出来的，行为符合上述三个要件，就必然出现犯罪客体，不可能出现符合上述三个要件却没有客体的现象，因此单独从犯罪客体进行无罪辩护的情况并不多见。【9】第二，情节没有达到刑法规定的严重程度之无罪辩护。我国《刑法》第13条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”很多罪名也就情节方面做了规定，当犯罪情节达不到刑法规定的严重程度则可以进行无罪辩护。第三，行为存在正当化事由之无罪辩护。行为存在正当化事由主要是指存在正当防卫、紧急避险情形。我国《刑法》第20条和第21条分别进行了明确规定，但由于现实情况的复杂性使其在实践中不易把握，尤其是对于是否防卫过当或避险过当往往存在争议。这为辩护人无罪辩护提供了制度空间。第四，提出排除行为可罚性的事实。根据《刑事诉讼法》第15条规定犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的、犯罪嫌疑人、被告人死亡的、其他法律规定免予追究刑事责任的不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。从犯罪学的角度而言，这种行为依然构成犯罪，只是由于刑事法的规定或者行为主体死亡等等因素，导致对行为进行刑事处罚已经失去刑法意义，故将其排除出刑事追诉的范畴。第五，行为不属于刑法调整犯罪之无罪辩护。有些问题本身是民事法律调整的范围还是刑事法律调整的范围会存在争议，本来是民事问题，却用刑法的方法解决，尤其是在经济领域的犯罪，比如本来是民事侵权、民事违约、合同中的欺诈行为，却按合同诈骗对待，这种案例在实践中事有发生，是辩护律师进行无罪辩护的重要事由。此外，对数罪之部分罪名作无罪辩护也与犯罪构成密切相关。罪数问题一直是定罪的一个难点，主要涉及同一行为人所实施的行为是以一罪还是作为数罪来定罪处理。一罪与数罪判断的标准不是看行为人有几个行为，或是几个犯罪结果，也不是看有几个目的，而是应该以构成要件为准则，即看其行为符合几个犯罪构成要件，符合一个构成要件就是一罪，符合两个或两个以上构成要件就是数罪。法律禁止重复评价，但由于行为的方式、状态、结果往往非常复杂，审查起诉人员对一罪或数罪的界限把握不准，结果将一个行为一个罪名变成数罪起诉，辩护律师可以将其中某些罪名推翻使之不能成立，进行部分罪名的无罪辩护。在此以笔者曾经办理过的一起合同诈骗案件为例说明如何利用行为不属于刑法调整展开无罪辩护。
案情简介【10】
A软件公司和B软件公司是两家独立核算、自负盈亏的主要经营软件产品的法人实体，其法定代表人都为吴某。2007年4月，成都A公司、B公司与C公司的成都分公司、重庆分公司分别签订《销售框架协议》及附件，约定自2007年4月至2010年4月由C公司向A公司和B公司供应软件产品，在收到货物后，A公司和B公司向C公司开具支票以支付货款。在销售过程中A公司和B公司低于进货价格对货物进行销售。事后A公司和B公司出现经营困难，导致对C公司的部分支票无法兑换，所欠货款无法支付。X市人民检察院认为A公司和B公司及其法定代表人吴某在与C公司签订履行合同过程中，采取故意低价倾销，恶意签发空头支票等形式，骗取对方768万余元的货物，其行为已构成合同诈骗罪，于2009年8月11日对A公司和B公司和吴某提起公诉。本案已是几经波折，在这之前W区检察院就以票据诈骗案对吴某提起公诉，法院认为构成犯罪的理由不充分而将其驳回，此次X市检察院又以合同诈骗罪对A公司和B公司和吴某提起了公诉。笔者第一次跟吴某见面时，这位老总表现出万般的无奈，他至今都仍没想通自己的行为怎么就构成了犯罪。他认为在他们这种软件产品的行业里，以略低于进货价格进行销售以争取一定的销售量来获得返点最终达到盈利的这种模式是很正常的。后来由于市场变化等因素公司出现了资金周转困难，才导致开具给C公司作为货款的支票未能按时支付，但其并未有诈骗的故意，一旦公司正常运转、资金周转顺畅就会归还相应欠款。而且自己被采取强制措施以后，公司无法联系到自己，公司主管这方面的销售主管也离开公司，C公司也不再按照合同为自己公司提供货物，公司几乎陷入瘫痪的境地。
本案争议的焦点包括（1）A公司和B公司的低于成本价销售的行为是否属于诈骗行为？是否符合公诉机关指控的合同诈骗罪构成要件客观方面的第三条“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”？
（2）A公司和B公司开具无法兑现的支票的行为是否属于诈骗行为？围绕着这两个关键点，笔者会见了被告人，与被告人多次进行了交流，并进行了多方的调查取证，再仔细研究案情后认为公诉机关指控A公司和B公司和吴某合同诈骗罪证据不足，A公司和B公司与C公司之间签订及履行合同的行为不符合《刑法》224条合同诈骗罪的犯罪构成要件。双方之间对于欠款的纠纷仅是民事的债权债务纠纷。
针对本案情况和合同诈骗罪构成要件的比较分析笔者为本案做了无罪辩护，辩护理由：
合同诈骗罪是指签订或履行合同时虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为。结合本案事实，没有虚构事实和隐瞒真相的行为，也没有骗取财物的行为：
（一）A公司和B公司和吴某没有实施合同诈骗的行为，其经营中行为不属于合同诈骗行为，而是正常的商务行为。1、A公司和B公司“低于进价10%-20%销售”的行为是企业销售策略的一种方式，虽然销售低于进货价格，但通过返点予以弥补和盈利。法律并不禁止该行为的存在。该行为也并非“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”2、A公司和B公司在与C公司的贸易过程中，具备履约能力，并非公诉人诉称的“长期亏损”。3、A公司和B公司与C的合同大部分已经实际履行，部分付款未支付是企业间的民事经济纠纷，且A公司和B公司一直积极解决，而不是故意不履行的犯罪行为；4、A公司和B公司签发的部分支票没有兑现，但主观方面并非是签发空头支票想骗取他人财物，提前签发支票是按照与C公司的合同要求出具，未能兑现支票是经营中资金周转困难造成，不能认定是合同诈骗罪行为。5、A公司和B公司有隐匿转移公司资产等行为，起诉书指控“隐匿转移公司资产”无证据证明；
（二）A公司和B公司及其人员没有实施合同诈骗的主观故意，从已经查明的事实也可以证实A公司和B公司主观上积极履行合同，而不是非法占有他人财物的目的。
在通过利用犯罪构成要体系对实体性无罪辩护进行一定的体系化梳理之后，下文的分析将超越不同犯罪构成要件体系之间的差异，围绕“不负刑事责任”这一主题，对实体性无罪辩护相关类型进行进一步细分，包括“正当理由”无罪辩辩护、“免责事由”无罪辩护和特殊无罪辩护事由等。
注释：
【1】详细论述可陈兴良:《本体刑法学》，商务出版社2001年版，第198页。
【2】关于英美法系国家犯罪构成要件在学界一直存在争议，储槐植教授认为英美法系国家的犯罪构成理论是双层模式，包括两个层次，第一层次为犯罪本体要件，包括犯罪行为与犯罪心态；第二个层次为责任充足条件。参见储槐植：《美国刑法》，北京：北京大学出版社，1996年版，第3页。陈兴良教授则认为应分为实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件。参见陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第96-143页。赖早兴教授则认为英美法系国家的犯罪构成要件应分为犯罪表面成立要件与犯罪实质成立要件，且犯罪表面成立要件与犯罪实质成立要件之间存在重叠关系，有时难以区分。参见赖早兴 《英美法系国家犯罪构成要件之辨证及其启示》，载《法商研究》，2007年第4期。目前国内通说为储槐植教授的观点。
【3】于改之、郭献朝：《两大法系犯罪论体系的比较与借鉴》，载《法学论坛》2006年第1期。
【4】储槐植：《美国刑法（第二版) 》，北京大学出版社1996版第 75- 78页。
【5】赖早兴：《英美法系国家犯罪构成要件之辨证及其启示》，载《法商研究》2007年第4期。
【6】张亚军：我国与大陆法系犯罪构成体系比较分析》，载《河北经贸大学学报》2010年第3期。
【7】马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第276页。
【8】行为与结果之间不具有刑法规定因果关系之无罪辩护主要是指必然的因果关系，刑法上的因果关系即危害行为与危害结果之间的因果联系，这种因果关系是在危害结果发生时要求行为人负刑事责任的必要条件。刑法上的因果关系主要是指必然的因果关系，偶然的因果关系通常对量刑有具有意义。必然因果关系是指行为与结果之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。辩护律师可以从行为与结果之间不存在刑法上的因果关系否定指控。
【9】在犯罪构成理论之争中，以客体要件存废之争为最激烈，以我国知名刑法学家陈兴良、张明楷为代表。有学者表述到“犯罪客体不是犯罪构成的必要要件：从法理上看，犯罪客体就是犯罪对象；从立法上看，犯罪客体并不具有立法本意；从哲学上看，社会关系的直接载体就是人或物；从社会学角度看，社会关系受制于具体的人或物。”参见李晓明：《论对犯罪客体的置疑》，载《法学杂志》，2001年第5期。
【10】详细参见《成都某知企业董事长吴某涉嫌合同诈骗罪案近800万，本网律师为其做无罪辩护》，四川刑事律师网：http://www.scxsls.com/a/20110701/26352.html 。
发表评论