一、案例
案例一：因不满县电力公司将他们委托给武宁县新农村电力工程服务有限公司，江西武宁县某电力营业站的杨某、刘某、石某以及其他九位职工，承接了营业站所辖范围的用户受电工程（生活用电和施工用地的线路安装等业扩工程），并将承揽所得的业扩工程收入以单位名义发放给12名职工。结果，杨某等人因涉嫌私分国有资产罪被提起刑事诉讼。公诉机关指控称：2009年至2010年，杨某等人违反国家有关规定，利用职务便利将营业站承揽的业扩工程收入截留不上交，并将其中的66万元以发放补助的名义集体私分给营业站全体职工。
案例二：某栲胶厂原厂长张某等人，在煤炭紧缺且价格大幅上涨的情况下，组织全厂职工轮流参加晒树皮渣与煤混烧，以此降低生产成本。然后，从2001年至2005年间，某栲胶厂通过多次到当地国税局虚开购煤发票30多万元、到地税局开具劳务发票80多万元、然后拿回单位报销提取现金的方式，共领出现金110万多元。领出这些钱后，经厂领导签字同意，以加班劳务费的形式发给厂职工。结果，张某等人因涉嫌私分国有资产罪被提起刑事诉讼。公诉机关指控称，2001年10月，时任某栲胶厂厂长的张某主持召开厂务会议决定：经过实践，晒树皮渣与煤混烧可以节省烧煤量，由全厂职工轮流翻晒树皮渣，然后由厂里拿出一部分资金补助给全厂职工。会后，张某指使该厂供销科负责人到国税局虚开购煤发票，供销科科长罗某在材料入库单上冒充采购员签名，张某负责签字同意报销。
二、案件争议焦点
案例一中杨某私自发放承揽所得的业扩工程收入，案例二中张某等人组织职工晒树皮渣与煤混烧，以此降低成本，然后虚开发票提取现金110万多元发放给职工的行为，是否构成私分国有资产罪？
三、法院判决
案例一：经过武宁县人民法院开庭审理后，检察院决定撤回起诉。
案例二：某县人民法院作出刑事判决，对一审判决三个被告犯有私分国有资产罪的罪名和犯罪事实，并判处有期徒刑六个月或一年，缓刑一年或一年六个月，并处罚金10000元或15000元。三被告不服，上诉至市中院，市中院经过开庭审理后，以本案事实不清，证据不足为由，裁定发回原审法院重审。原审法院经过再次开庭审理之后，某县检察院决定撤回起诉，法院裁定准许。
四、律师分析
笔者有幸承办了上述两个案件，通过努力，两个案件都以检察院撤回起诉而结案。结合上述两个案例以及办案经历，总结出办理私分国有资产罪案件的几点辩护思路，仅供各位同行参考。
（一）从犯罪主体的角度进行辩护
第一，根据《刑法》第396条的规定，私分国有资产罪是单位犯，任何自然人都不能成为私分国有资产罪的犯罪主体。我国《刑法》第396条第1款对私分国有资产罪列明了五种犯罪主体：（1）国家机关；（2）国有公司；（3）国有企业；（4）事业单位；（5）人民团体。没有自然人的规定。至于该条款中处罚的对象是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，是对处罚主体的规定，与犯罪主体是不同的。自然人在单位犯罪中承担刑事责任是处于依附单位的地位的，决不能脱离单位被判定为有罪的前提下单独承担刑事责任，所以自然人在单位犯罪中，只能与单位一同成为受罚主体，而不能与单位一同构成犯罪主体，在司法实践中，单位犯罪大多是对单位和个人实行“双罚制”，“单罚制”为特殊。可犯罪的主体却是单位而非个人。所以，本罪是一个典型的单罚制的单位犯罪。
据此，辩护时应指出，将犯罪主体仅仅列为几个人是明显错误的。
第二，界定犯罪嫌疑人是否为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职工？如果不是，则不构成此罪。
案例一出现的情况就是：2007年营业站的12名职工的劳动合同期限届满后，县电力公司未与他们续签合同，而是将他们委托给县新农村电力工程服务有限责任公司，再由公司派遣至电力公司下属的营业站工作。该营业站的12名职工认为其为县电力公司的职工，但电力公司却认为这12名职工属县新农村电力工程服务有限公司的职工，所发放的工资亦属于其代县新农村电力工程服务有限公司发放。为此，营业站的12名职工在2010年提起了劳动仲裁与诉讼。法院判决认为此劳动纠纷均与武宁县政府1998年农电管理改革有关，属历史遗留问题，且县电力公司将农电工作发包给县新农村电力工程服务有限责任公司的行为，涉及国有企业改革和企业内部自主管理的行为，以上均不属于人民法院受理民事诉讼范围。法院的判决并未就是否是县电力公司职工作出具体认定，但从县电力公司的答辩来看，其是否认营业站的12名职工为电力公司的员工的。
采取类似于劳务派遣的形式管理原来的职工，在许多的国有公司、企业尤其是垄断行业的国有公司、企业中较为普遍。此种情况下，犯罪嫌疑人是否为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职工便存在疑问。应当作出明确的界定，如果不是，则不构成此罪。辩护人应该抓住此辩护点积极为当事人辩护。
（二）从犯罪客体即是否属于国有资产的角度进行辩护
私分国有资产罪侵犯的客体是国家财产的所有权和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理和工作秩序。犯罪的对象是国有资产。而对于是否为国有资产以及怎样认定为国有资产均有法律规定，因此，承办律师在辩护时应着重从以下几点提出辩护意见：
1、私分的财产是否为国有资产？
应当先明确的一个概念是，国有资金不等于国有资产，企业资金也不等于国有资金。对于国有资产的范围和概念，2003年国务院《企业国有资产监督管理暂行条例 》第三条规定：本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准（试行）》附则第（六）条规定：“本规定中有关私分国有资产罪案中的‘国有资产’是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和企业收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”
从上述法律规定可以看出，私分的财产是否为国有资产，须符合：第一，是否为国家依法取得和认定的资产；第二，是否为国家以各种形式对企业投资和企业收益的资产；第三，是否为国家向行政事业单位拨款形成的资产。如果不符合上述规定，则不能认定为国有资产。
案例一中，杨某等人利用空余时间且保证不耽误工作的情况下，承揽了用户受电工程，所得的收入是否符合上述规定存有疑问，如果检察院不能排除上述疑问，则不能追究当事人的刑事责任。
案例二中，某栲胶厂原厂长张某等人，在煤炭紧缺且价格大幅上涨的情况下，组织全厂职工轮流参加晒树皮渣与煤混烧，以此降低生产成本。然后，从2001年至2005年间，某栲胶厂通过多次到当地国税局虚开购煤发票30多万元、到地税局开具劳务发票80多万元、然后拿回单位报销提取现金的方式，共领出现金110万多元。领出这些钱后，经厂领导签字同意，以加班劳务费的形式发给厂职工。这些费用是否符合国有资产的规定亦存在疑问。
2、要认定为国有资产，须取得国资委出具的《国有资产确认报告书》。
依照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第六条的规定，中华人民共和国是国有资产所有权的唯一主体，国务院代表国家行使国有资产的所有权，国家对国有资产实行分级分工管理，国有资产分级分工管理主体的区分和变动不是国有资产所有权的分割和转移。从鉴定程序和鉴定机构上来说，是否属于国有资产应当依照程序由国有资产监督管理部门予以界定或鉴定，则不能由会计师事务所或是司法鉴定中心来做。从鉴定形式和证据类别上来说，应当是出具《国有资产确认报告书》，而不是鉴定结论，鉴定报告。
案例一中，要证明业扩工程收入是否属于国有资产，除了要证明国家对其进行投资及其投资产生收益的账页凭证、会计资料外，还应当委托国有资产监督管理部门依照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第八条、第二十八条的规定进行界定或鉴定，以国有资产确认报告书作为认定国有资产的依据。公诉机关将用户电力安装工程收入认定为国有资产，从案卷材料看，并无会计师事务所的审计报告，亦无国有资产监督管理部门出具的国有资产确认报告书，也没有其他的证据材料进行证实。所以，用于发放劳务费的用户电力安装工程收入是否属于国有资产缺乏证据证明和支持，属于事实不清。
同理，案例二中，要证明其“小金库”中的资金是否属于国有资产，亦应以国有资产确认报告书作为认定国有资产的依据。
（三）从指控的私分财产数额的认定依据的角度进行辩护
一般来说，检察机关指控的私分国有资产的数额或者法院认定的私分国有资产的数额的计算依据都是笼统或者模糊的，简单地将发放的所有数额认定为私分财产的数额，或简单地扣除一些基本劳务费后即认为是私分的数额，这些都是没有法律依据的。作为承办律师应从这一角度为当事人辩护，并从发放的款项的构成去论证。案例一中某营业站职工集体承接施工的用户电力安装工程，所得工程款即可以认为是人力劳务费、施工材料费、技术服务费等的总和，而人力劳务费、施工材料费、技术服务费的计算标准如何确定，指控书并未列明。案例二中张某等人发放的款项包含了职工的加班费，而加班费如何计算存在异议。因此，辩护人应从指控的私分财产数额的认定依据的角度辩护，以证明检察机关的指控或人民法院的认定未达到法律规定的“事实清楚”。
（四）从社会危害性的角度进行辩护
从犯罪的客体上来说，任何的犯罪的法律后果，应当具有一定的或是严重的社会危害性，损害和破坏法律保护的社会关系。如果没有社会危害性，就不构成犯罪。私分国有资产的法律后果应当是国家财产的所有权受到损害，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理和工作秩序受到损害，即国有资产的减少，否则，就不构成私分国有资产罪。案例二当中，通过树皮废渣晒干与煤混合燃烧降低能耗和生产投入，实际上为该厂节省了生产投入119、25万元资金，也就是说，企业节省了119、25万元的流动资金，实际上，从这个意义上说，国有资产不但没有受到损害或是减少的，反面是增加了，即没有社会危害性，也符合国有资产保值和增值的基本要求。故张某等三人不构成私分国有资产罪。
（五）从发放款项的行为性质的角度进行辩护
上面的（一）至（四）试图去论证当事人发放款项的行为不构成犯罪，紧接的是对当事人的行为如何定性。
案例一中，杨某等人在没有资质的情况下承揽用户电力安装工程（受电工程）并获得劳动收入，是一种违反有关规定的行为，但不违反国家刑法规定，并不是私分国有资产的行为。是否具有承装（修、试）电力设施许可证涉及是否违反法律、是否取得法律、行政法规规定的禁止经营、特许经营许可的问题。是否属于禁止经营、特许经营许可的范围，由法律、行政法规规定，而《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》是由国家电力监管委员会发布的，属于行业规章，并不属于法律、行政法规，因此此管理办法规定的“任何单位或者个人未取得许可证，不得从事承装、承修、承试电力设施活动”的规定是无效的。除非此行业规章上升为法律、行政法规，否则所开展的经营范围不应受到此管理办法的限制规定。
案例二中，单位发放劳务费行为是一种违反财经纪律的合理行为，但不违反国家规定和刑法规定，并不是私分国有资产的犯罪行为。从单位发放劳务费的行为方式上看，三被告虚开发票入帐，从财务上套出资金384920元为本单位职工发放劳务费，这是没有争议的事实，但是，这种行为的性质属于违反财经纪律，从企业中套出资金，在财务上变通处理为职工发放劳务费（实际上为加班费用），充其量违反了财政部发票管理办法，是一种违反财经纪律的行为，应按违反财经纪律的处分规定给有关责任人员以党纪、政纪处分。但构不成犯罪。同时，这也是本厂自主经营，独立处理企业资产的一种行为，是受法律保护的，是具有相关的文件规定的。比如：《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《全民所有制工业企业厂长工作条例》、《关于搞活工业经济的若干规定》、国务院《关于加强工业企业管理若干问题的决定》、国务院《关于加强节约能源管理条例》、国务院《国有企业财产监督管理条例》等法律政策当中，都规定有相关的内容，在国有资产增值和保值的前提下，企业是可以自主经营，独立处理企业资产，这也是我们国家进行改制和改革、搞活企业的根本出路。所以，对该厂的行为，不宜认定为私分国有资产的行为。
除上述辩护角度以外，辩护人还可从犯罪的主观方面、证据的真实性、合法性、关联性角度加以辩护。
五、结语
涉嫌私分国有资产案件中，犯罪嫌疑人的出发点是一般是好的，或是为企业节省成本，或是在特定的体制下利用业余时间增加劳动收入。但是，犯罪嫌疑人都未能依法行事，照章办事，违反相应的财务制度及是行政法规。但与构成刑事犯罪又是有所区别的。因此，辩护人在为犯罪嫌疑人辩护时，可从犯罪的主体、是否为国有资产、认定私分数额的依据、社会危害性、发放款项的行为性质等角度为被告人提供有利辩护，依法维护被告人的合法权益，以争取得到有利于被告人的刑事判决。
发表评论