来源：诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护
作者： 肖文彬、周淑敏
导语：众所周知，诈骗罪的客观方面表现为虚构事实、隐瞒真相，但并非所有实施了欺骗行为的人都构成诈骗罪。诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”要求的是虚构关键事实、隐瞒关键真相。例如，在涉嫌期货诈骗犯罪案件中，行为人发送虚构的盈利截图、夸大收益吸引客户投资，这一行为虽然具有一定的欺骗性，但不能认定为虚构关键事实。有些公司还存在一些营销的“话术”，“话术”内容里带有一定的夸大宣传、虚假宣传，但这种宣传只是行为人为公司开展业务、招揽客户采用的手段，并没有虚构或隐瞒对交易有重大影响的事实，例如没有实施操纵后台、修改数据的行为等等，不能认定行为人构成诈骗罪。
此外，诈骗罪的成立还要求行为人主观上具有非法占有的目的。在存在实质性市场经营行为、市场交易行为的前提下，如果行为人客观上付出了一定的对价，谋求的是经营利润，主观上不具有非法占有的目的，不能以诈骗罪论处。本文收集了8个诈骗罪改判轻罪（虚假广告罪、开设赌场罪、非法经营罪等）的案例，并汇总其改判为轻罪的裁判理由，以供大家参考。
案例1：李某某等六人犯虚假广告罪刑事判决书
案号：(2018)辽1322刑初XXX号
裁判理由：李某某在收到广告经营者传回的公民个人信息后，将信息分配给各地分公司，分公司按李某某、王某某等人事先制作的“话术”，对留有信息的人以一线、二线、余线的电话推销模式继续虚假宣传，根据“话术”主推玛咖牡蛎，捎带其他产品。经检验，玛咖牡蛎、蚕蛹玛咖、牡蛎参草不含有西地那非等成分；经认定，玛咖牡蛎、蚕蛹玛咖不符合药品的界定，不应具有预防、治疗、诊断疾病的功效；经检验，玛咖牡蛎、蚕蛹玛咖中含有微量植物玛咖中存在的玛咖酰胺类化合物，未发现明显的西药成分。本案李某某、王某某主观上不具有非法占有的目的，谋求的是非法暴利。被告人李某某、王某某违反国家规定，明知所销售的玛咖牡蛎产品系食品，不具有增强男性性功能等功效，仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，二被告人的行为均构成虚假广告罪。
案例2：黄某1等非法经营案
案号： (2016)浙0624刑初XXX号
裁判理由：本案被告人在开发客户到平台开户入金时采用了夸大收益、发送盈利截图的手段，且在指导客户操作时存在提供反向行情的情形，但上述行为是否足以认定本案各被告人虚构事实、隐瞒真相尚不充分，认定本案构成诈骗罪的证据不足。
关于本案的定性：
（1）根据国务院颁布的《期货交易管理条例》，期货交易必须符合以下几点特征：集中交易；交易对象为标准化合约；交易实行保证金制度；交易实行当日无负债结算制度。在本案中，C公司的经营模式符合上述特征。
第一，所有客户均在C公司平台集中交易；
第二，C公司平台的投资项目为原油现货，客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约类型为首华油100桶、500桶、1000桶三种，符合标准化合约特征；
第三，本案上述首华油对应杠杆比例分别为20倍、33倍、50倍，客户投入一定的资金，选择相应的原油品种后，即可按照对应的杠杆比例放大后的金额交易；
第四，交易双方系对冲关系，可强制平仓（投入资金全部亏损），C公司及B公司无原油销售和仓储经营资质，并无原油实物交割，符合当日无负债结算制度的特征，上述事实有本案各被告人供述、证人杨某1等人证言及深圳市经济贸易和信息化委员会出具的《政府信息公开答复书》等证据予以证实。另中国证监会浙江监管局文件《关于广州市通深投资信息咨询有限公司等3家公司经营业务资质情况的复函》确认，本案A公司、B公司、C公司不属于经中国证监会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所。
综上，C公司平台进行的交易名义上为原油现货，实为变相期货交易。
（2）A公司开发客户到C公司平台进行交易活动实质为组织期货交易的活动，且未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。
（3）被告人曹某1、张某2、高某1、黄某3、谢某1、王某3、黄某2、周某2作为A公司员工，明知A公司的经营模式，仍积极开发客户到C公司平台投资交易，并按照公司规定分得客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，符合非法经营罪的构成要件。
案例3：李某、曹某开设赌场一审刑事判决书
案号：(2018)豫0105刑初XX号
裁判理由：本案被告人李某与他人成立河南某某某科技有限公司，招聘被告人陈某某、曹某为经理、被告人陶某为销售队长、被告人梁某某、刘某某等人为业务员，以交友为名，其中陈某某、曹某、梁某某均以女性身份出现，通过微信、QQ等聊天工具，寻找客户，向客户发送虚假盈利截图，并利用话术，向客户推送“在线云投”、“365黔商城”等平台链接，诱使客户在平台上进行投注，买涨买跌。平台数据对接国际盘数据，涉案公司靠赚取客户交易产生的手续费盈利。被告人李某等人主观上不存在非法占有的目的，其谋求的是非法盈利，客观上不存在操控后台、修改数据等干预客户实际交易的行为，不符合诈骗罪的构成要件。
被告人李某、曹某、陈某某、陶某、刘某某、梁某某通过微信、QQ等聊天工具，寻找客户，向客户推发送虚假盈利截图，并利用话术，诱使客户在其提供的“在线云投”、“365黔商城”等平台上进行投注，买涨买跌，从中赚取手续费，情节严重，六被告人的行为均已构成开设赌场罪。
案例4：徐某、毛某等非法经营一审刑事判决书
案号：(2018)苏0211刑初XXX号
裁判理由：关于本案的定性问题。被告人徐某、毛某1、毛某2、贺某等人受毛用青雇佣，为达到收取X股票投资教育课程费的目的（无非法占有财物的故意），在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过虚假、夸大宣传，通过擅自提供股票投资的相关信息、分析、预测或者建议等方式，鼓动被害人缴纳费用成为会员、购买推荐的股票，严重扰乱市场秩序，其行为符合非法经营犯罪构成。公诉机关指控被告人徐某等人犯诈骗罪的证据尚不充分，本院予以纠正。
案例5：杨某某等非法经营案
案号：(2017)浙0602刑初XXX号
裁判理由：本案各被告人的行为是否构成控诉机关指控的诈骗。本案中确实存在业务员根据公司统一培训的“话术”，采取宣传高额回报、有专业指导老师带领操作，冒充年轻貌美女性投资人的虚假身份在社交网站上加好友套近乎、发送虚假盈利截图的方式等方式招揽客户到平台开户入金投资的事实，但这种虚假的宣传只是被告人为公司开展业务、招揽被害人采用的手段，并没有虚构或隐瞒对交易有重大影响的事实，尚未达到认定诈骗犯罪证据确实充分的程度。
涉案交易行为的性质：根据国务院《期货交易管理条例》、证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》以及国发（2011）38号、国办发（2012）37号文的相关规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。
就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般有交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易等特征。
根据本案查明的事实，客户在平台上交易的目的并非转移现货原油的所有权，而是通过买入卖出实现差价利润。客户下单时，除价格、交货时间、交货地点外，交易品种、交易单位、报价单位、履约保证金、交易手续费、交易方式等合约要件均已事先确定，本质上是一份标准化合约。客户成交时的价格实际上是平台提供的实时价格，交易的标的物已脱离原油本身，而是以原油为基础设置的合约。客户在平台开户，向指定的账号汇入一定数量的资金作为保证金即可进行交易，多个客户在该交易平台上同时买入和卖出的行为，实际上构成了集中交易的结果。
从公司提供的保证金、风险警示制度、强行平仓等制度可以看出，客户建仓时可以做多也可以做空，交易过程中平台持续不断地向客户提供买入和卖出的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，可见涉案交易制度为做市商机制。涉案交易规则符合现货市场非法组织期货交易活动的目的要件和形式要件，但“公司与客户之间经济利益对立，公司的盈利即为客户的损失，客户的盈利即为公司的损失”的交易模式未经国家有关主管部门批准，属非法组织期货交易活动。
本院认为，被告人杨某某、糜某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，二人均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
案例6：韦某某等非法经营案
案号：(2016)浙06刑终XXX号
裁判理由：本院认为在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。综上，原判对各原审被告人犯罪行为性质定性错误，应予纠正。原判审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
本院认为本案上诉人韦某某、姚某某、张某某、王某某及各原审被告人的行为构成非法经营罪，理由如下：
(1)二个交易平台进行的交易名义上虽为白银现货，实为变相期货交易，具体理由如下：
①本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从白银价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。
②交易对象为白银合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征。
③客户在交易时只需缴纳1/50,1.5/100等比率的款项作为保证金即可买卖。
④交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式；
根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定，本案各被告人组织的交易活动为变相期货交易。
(2)四方公司开发客户进行的交易活动实质为组织期货交易的活动，而未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。
(3)上诉人韦某某、姚某某、张某某、王某某的主观方面。对于四方公司的经营模式，韦某某、姚某某、张某某均有供述，而该经营模式在客观上属于非法经营期货，因而三人在主观上能够认识到所实施的行为内容和产生的后果。王某某作为公司股东也曾就经营模式向其余股东咨询。其亦应认识到所实施的行为内容和后果。
案例7：吴某某、郑某某非法经营一审刑事判决书
案号：(2018)豫0105刑初XXX号
裁判理由：被告人吴某某、郑某某以C公司的名义代理逸富国际交易、期货管家、都城国际等平台，非法经营期货业务，由被告人崔某某招聘业务员，统一进行话术培训，在百合网等婚恋网站上，用QQ或微信等聊天工具，以单身成功中年离异男性的身份吸引中年单身女性，以交朋友的方式取得对方信任，进一步诱使对方投资入金期货业务，再以指导老师、分析师等身份帮助对方开户注册，下载期货交易软件，教授指导期货操作，发盈利截图，表示跟着老师不会赔钱，遇到问题相互配合应对客户，使多名客户入金在逸富国际等平台从事期货交易，从而从中非法获取利益，非法经营期货业务事实清楚，情节严重，其行为已构成非法经营罪，
案例8：易某某、邱某某诈骗一审刑事判决书
案号：（2017）皖0603刑初XXX号
裁判理由：在本案中，被害人完全可以自由决定资金的提取和交易，被告人前期开发客户过程中的虚假宣传、夸大收益和“喊单”等行为，只是营销手段，和被害人的亏损并不具有刑法上的因果关系。最终是否投资的决定权在客户，客户的账号、密码均是由客户自己控制掌握，客户交易自由、提现自由，而且客户的钱都是进入平台内自己的账户，客户没有因为业务员推荐的投资建议陷入错误认识，把准备投资的钱交给业务员，而是基于侥幸和赚钱的心理（投机心理），自己在平台上进行买进卖出，从在案证据能够看出有些客户是存在赢钱这一客观事实的。
本院认为：被告人易某某、邱某某等人在未取得相关经营资质的情况下，为赚取非法利润，超出公司经营范围，以虚假身份引诱客户在期货交易平台投资，从中收取手续费，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，应依法予以惩处。因本案证据不足以证明被告人具有非法占有客户投资款的主观故意，并具有操控后台价格数据、控制转移客户资金的犯罪行为，故公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，依法予以变更。
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