土地使用权是否属于公共财物问题

　　事务所：根据我国第三百八十二条第一款规定，的犯罪对象主要是公共财物。根据刑法第一百八十三条第二款和第二百七十一条第二款的特别规定，非国有保险公司的保险金和非国有公司、企业以及其他单位的财物，也可以成为贪污罪的对象。关于土地使用权是否属于公共财物，能否成为贪污罪的对象，刑法没有具体规定，刑法理论界对此鲜有论述，司法实践中有的认为因土地属于不动产，所有权的转移必须经法定的登记程序才能实现，土地不能成为贪污的对象。该指导性案例对此持肯定意见，认为土地使用权可以成为贪污罪的对象，其主要理由如下：
首先，土地属于公共财物。根据刑法第九十一条有关公共财产的解释，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条和第九条的规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使用。因此，土地当然属于“公共财物”。
其次，土地使用权属于“财物”的范围。关于“财物”的范围，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条指出，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。虽然土地所有权实行公有制，但是土地所有权与使用权可以分离，个人或者单位可以拥有土地使用权，对土地能够进行占有、使用、开发、经营，并可以带来相应经济收益。因此土地使用权具有财产性利益，属于“财物”的范围。
再次，土地使用权可以成为贪污罪的对象已为有关规范性文件所肯定。最高人民法院、最高人民检察院2010年1月1日印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发［2010］49号）第1条第1款规定，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。根据国家国有资产管理局1993年12月制定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》有关规定，有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等形成的资产，界定为国有资产。由此可以得出在国家出资企业改制过程中故意低估土地使用权，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的，可以构成贪污罪。
最后，土地使用权能够被非法占有。虽然土地等不动产所有权的转移需要登记，但是所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同概念，非法占有可能并不具备形式上的所有权。土地使用权虽与房产等实物财产有所不同，但土地使用权是国有或者集体所有土地财产权的重要部分，具有占有、使用、收益的权能，具有财产性利益，能够被国家工作人员利用职务便利非法占有。