分则第九章对于的罪名规定采取了“总分结合”的模式,即在规定和两个一般罪名之外,还结合特殊主体、特定领域等规定了5个特别罪名。如何把握一般罪名与特珈罪名的关系,实践中存在不同看法,集中体现在两个问题上:

第一,同时符合特别罪名规定和一般罪名规定,特别罪名法定刑规定轻于一般罪名的,能否以处罚更重的一般罪名处理?该问题的主要原因是不同渎职犯罪的法定刑规定不够协调,主要表现为一些特别罪名规定了更为严格的构成要件,但法定刑规定反而比滥用职权罪和玩忽职守罪更轻。比如,招收公务员、学生徇私舞弊罪的法定最高刑仅为3年,而具有徇私舞弊情节的滥用职权罪和玩忽职守罪的法定最高刑高达10年有期徒刑。

第二,不符合特别罪名规定但符合一般罪名规定的,能否以一般罪名定罪处罚?该问题的主要原因是刑法对于一些特别罪名规定了特殊构成要件,而这些特殊构成要件因立法、司法等原因难以满足。具体表现有三:

一是主体要件不符。刑法对于渎职犯罪的主体规定宽窄不一,由国家机关工作人员向负有特定监管职责的工作人员、特定部门的工作人员、特定人员等依次递缩,由此导致部分特别罪名的法定主体范围较窄、与实际发案情况不符的问题:比如.刑法规定徇私舞弊不征、少征税款罪同样依法负有征收税款的职责.实践中还存在不少地方党政领导在招商引资等活动中违法决定不征、少征税款的情况。

二是徇私舞弊要件不符。徇私舞弊在渎职犯罪中的立法定位多元,在滥用职杈罪、玩忽职守罪中属于加重量刑情节,而在一些特别罪名中则属于定罪要件,由此导致因不具备徇私舞弊要件而不构成特别罪名的情况下能否以滥用职权罪、玩忽职守罪两个一般罪名处理的问题。三是行为方式要件不符。刑法对于一些特别罪名行为方式的规定过于具体,带有明显的局限性。比如,刑法对于土地监管渎职犯罪仅规定了非法批准征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权两种行为,而实践中还大量存在因监管失职致使土地非法占用、土地资源破坏、土地资产流失等其他情形。

经研究,第一个问题根本上属于立法问题,而且,刑法第三百九十七条第一款和第二款均明确规定“本法另有规定的,依照规定”,故该问题最终需要通过修改立法解决。在现有的立法框架下,不管特别罪名的法定刑高于还是低于一般罪名,凡是符合特别罪名构成要件的,应一律以特别罪名追究刑事责任。故此,《解释》第二条第一款规定:“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚。”需要指出的是,该款内容既是对特别法优先适用原则的重申,又有防止实践中存在的将符合处罚更重的特别罪名规定的渎职犯罪转适用一般罪名从轻处理的用意。第二个问题是有着较大争议的一个问题。反对意见的主要理由有两点:一是违反了特别法优于一般法的法律适用原则;二是一些特别罪名的法定刑轻于一般罪名,轻罪不构成的情况下反而以重罪处理不合理。

经研究论证,我们持肯定立场。主要理由是:(1)特别法优于一般法原则主要针对的是法条竞合条件下同时构成多个犯罪的罪名选择问题,而这里只触犯了一般罪名规定,不存在法条竞合和罪名选择的问题;(2)从立法角度,特别法优于一般法并非绝对性原则.刊法在生产、销售伪劣商品罪一节中明确规定不构成特别罪名，以一般罪名定罪处罚;(3)司法解释在法律规定的限度内可以具有一定的补漏功能,对于因不具各徇私舞弊等要仵而不构成特别罪名,但造成严重后果、具有严重危害性的渎职行为以一般罪名处理,有其实践需要,也不违反立法本意;(4)以此罪与彼罪的法定刑相比较决定某一行为是否构成犯罪,逻辑上并不严谨,而一些较重的特别罪名较一般罪名的法定刑规定反而更轻,立法的合理性值得商榷。据此,《解释》第二条第二款明确:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具各徇私舞弊等情形,不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定,但依法构成第二百九十七条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”适用本规定时,需要注意以下两点:第一,徇私舞弊的理解。对于徇私舞弊中“私”的理解,一种意见认为,徇私仅指徇个人私情、私利,即徇一己之私;私情、私利与单位利益相对应,徇单位之私不能理解为徇私。另一种意见认为,徇私不仅包括徇个人之私,而且包括徇单位、集体之私。在该问题上,“两高”的意见也不尽一致。最高人民法院《全国法院审理案件工作座谈会纪要》(以下简称《经济犯罪纪要》)第六条第四项明确,“徇私”应理解为徇个人私情、弘利。最高人民检察院《立案标准》在徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准中规定:“直接负责的主管入员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的”应予立案,该立场往前可追溯至1996年的《最高人民检察院关于办理对徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》(失效)的规定,即“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。

我们认为,徇私包括徇单位之私的意见尚缺乏充是的理由:一是从文义解释的角度,“徇私”应是指徇个人私情、私利,将“私”与单位相关联称之为“单位之私”,字面逻辑上存在问题;二是从体系解释的角度,如果“徇私”包括“徇单位之私”,那么《刑法》第一百六十九条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪将陷入自相矛盾的境地,而且,将徇单位之私认定为徇私,一定意义上无异于取消了这一要件。鉴于此,尽管《解释》未对“徇私舞弊”的理解作出明确规定,但通过本条规定,实际上间接回应了徇私舞弊的理解和相关定罪思路.即:在坚持∶这里需要特别指出的是,在徇私的具体认定上,既要看形式,更要看实质对于以单位、集体的名义谋取利益的情形,能否认定为“徇私”关键是看为了单位整体利益还是单位中个别人利益。如果行为人为了单位成员的集体福利,一般应认定为单位利益,即便行为人事后按照一定的分配比例从中获取了利益,也不应认定为徇私;如果假借单位、集体的名义,谋取利益后在行为人内部私分的,这种情形与徇个人私利并无实质分别,应以徇私论第二,转适用一般罪名的定罪量刑标准的把握。考虑到《解释》关于滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准未能兼顾到各种特别渎职行为的特殊性,为了给有特别罪名规定但以一般罪名处理的渎职犯罪的定罪量刑提供更为便利的标准掌握,《解释》起草之初还规定,此种情形下滥用职权罪和玩忽职守罪中的定罪量刑标准的认定可以参照特别罪名的规定。讨论中有意见提出该规定在罪和刑的关系处理上明显脱节,有“驴唇对马嘴”之嫌,故《解释》未再规定。但该问题始终存在,我们的初步考虑是,首先,既然以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪,就应当完全适用滥用职权罪或者玩忽职守罪的定罪量刑标准,这是一个基本前提;其次,考虑到滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准不可能面面俱到的客观实际,《解释》在滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准中还分别规定了兜底条款,确有必要的情况下,这些兜底条款的具体认定可以适当参考特别罪名的判断标准。