什么事\"利用职务上的便利\"

"利用职务上的便利"是实施普通受贿行为的客观条件之一。如何理解"利用职务上的便利"，修订前理论界存有不小的争议，主要存有以下三种观点：(1)利用职务上的便利，包括利用本人职务范围内的权力，以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿； (2)指行为人利用职权范围内的方便条件，即利用自己主管、经管、经手的便利条件，而不是指熟悉工作环境的条件，也不是指利用他人职务的方便和影响等条件； (3)认为利用职务上的便利，不仅包括利用自己职权范围内的权力，而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便； (4)认为利用本人职务便利包括利用与职务有关的便利条件，即利用以自己的原职务为基础而产生的可以左右和影响被利用者的利益，使之不得不为之的职务上的制约关系，如税务部门的人员利用水电部门的人员职务上的行为即是。

上述第四种观点将横向制约关系，即利用其他公务人员职务上的行为也视为利用本人的职务便利，殊不贴切，因为这种情况显然属于其所说的利用他人职务便利的情况。第三种观点并不符合法律规定，行为人本身没有职务而单纯利用他人职务为请托人谋取利益从中收取好处费的行为，由于行为人本身没有职务，又谈如何利用职务之便呢？这种利用与从事某种工作的时机、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、在工作单位偶然获得的某种信息等与工作有联系而产生的方便条件类似，如果这些条件的形成与行为人的职权或职责毫无关联时，就不具备的本质条件。第一种观点在刑法修订前是可取的主张，但鉴于现行刑法根据实际需要，设专条规定了间接受贿行为，剥离了原来受贿罪中的部分行为。因此，刑法第385条规定的"利用职务上的便利"，已经是专指利用本人职务范围内的权力。因而，上述第二种主张是可取的。具体而言，行为人利用的是依照法律、法规和规章规定，属于本人在职务上所享有的决定、处理、办理某项事务的权力，如工商行政管理机关负责审批核发营业执照的权力、商业银行主管贷款业务的干部为申请贷款人批准贷款的权力等。利用上述权力受贿，鲜明地表现出行为人的职务对行贿者的利益的直接制约关系，是最普通、最典型的利用职务之便受贿的形式，可称之为直接受贿。就单位负责人而言，利用职务范围内的权力，还包括命令、指挥、指示下属工作人员具体处理在其主管业务范围内有关事项的权力。如某税务局长索取某企业大量财物后，授意该企业编造种种免税理由，并在下属业务主管的请求后"同意"给该企业免除当年税务的报告，具体手续由该局业务部门办理，即是。

利用本人职务范围内的权力受贿，主要是指利用自己的职务行为受贿。但由于行为人的权力范围不同，利用的情况也不完全相同：有的是完全利用行为人在职务上所应当和能够实施的行为为他人谋取利益，从中收受贿赂；有的则是以本人职务范围内权力为基础，同时又结合超越其权限的手段为他人谋取利益，从中收受贿赂。从行为人对其职务行为的利用上看，具体表现为以下四种情况：

1.行为人以积极执行或将要执行自己的职务行为，即将实施其职务上有权实施且应当实施的行为，为他人谋取利益，从中索取或者收受贿赂。在这种情况下，行为人收取贿赂是非法的，但是在职务上并未违背职责的规定，即"贪赃不枉法"情形。

2.行为人以积极实施或将要实施其在职务上有权实施但不应当实施的职务行为，为他人谋取利益，从中索取或收受贿赂。这种受贿行为不仅因行为人收受贿赂而侵害职务行为的廉洁性，而且实施了违背职务的行为，即"贪赃枉法"的情形。

3.行为人以消极地不实施或将不实施自己的职务行为，为他人谋取利益，从中索取或收受贿赂，即利用本人职务上的不作为受贿的情况。这种受贿方式的特点在于，行为人藉以受贿的行为，只能是违背职务的行为，因而这种受贿行为的危害性一般是比较大的，因为不作为本身往往造成严重的损害结果。

4.行为人不是以自己的积极或消极的职务行为，而是以其职务行为所必然产生的特定条件，直接为他人谋取利益，从中索取或收受贿赂。如国家工作人员因其职务关系掌握大量经济情报，并将情报透露他人而从中收取大量财物时，就牵涉到故意泄露国家秘密行为和受贿行为。

利用职务便利有两个显著特点：一是直接性，即国家工作人员犯罪时所利用的便利条件必须与其所享有的职权具有必然的直接的关系。行为人直接利用自己职务范围内的权力，实施或不实施一定的职务行为，为请托人谋利，而索取或收受其财物。有时办理某项事务，往往经过一个过程，其间有许多阶段或环节。在这个全过程的某一阶段或环节上，可能参与他人的职务行为，特别是利用领导权的便利。基于职务或业务上的领导与被领导关系，上级的旨意，下级不能不照办执行，因而不可避免地要加入被领导者的职务行为。然而这是处理事务过程中的分工，各自都是直接行使其职权，上级国家工作人员直接行使的是领导权，下级国家工作人员行使的则是经办权、实施权，不能以后者的直接性否定前者的直接性。二是现时性，即国家工作人员犯罪时所利用的职务必须是其犯罪时现实具有的。直接性与现时性是密切联系的，能够被直接利用的，一般都是现任职权，而不是过去或将来的职权。有一种观点认为，利用过去职务便利和利用将来职务便利也属于利用职务便利的情况。 即行为人利用原职务的地位和影响为请托人谋取利益，索取或非法收受财物的，应以职后受贿罪论处；将任某项职务的国家工作人员，承诺在任职后为请托人谋取利益，而索取或非法收受财物的，应以职前受贿罪论处。笔者认为，就现行刑法规定而言，职后受贿罪和职前受贿罪是不成立的。行为人如果已离职，不再从事公务，仅利用原任职务或地位形成的关系和影响为他人谋取利益的，由于其已卸去职务，无职可渎，不可能侵犯受贿犯罪的客体。行为人如果商定在任职期间利用职务便利为他人谋利，卸任后再收取贿赂的，这应属于利用自己现任职务受贿的一种特殊情况。即一般收贿与利用职务便利是同步进行的，而此时两者分离，并不同步，但仍属于对职务行为的亵渎，是事后受贿，不属于职后受贿的情形。行为人并未担任某项职务，而只是有担任某项职务的可能性，据此收受贿赂，事后为他人谋利的，因行为当时也无职可渎，故也不符合受贿罪权钱交易的实质条件。

经济受贿的行为人是否也必须利用职务上的便利呢？笔者认为，尽管在刑法条文中对经济受贿没有直接表述"利用职务上的便利"，而是规定为"在经济往来中"，但这不意味着经济受贿行为不需职务便利，而是"在经济往来中"已含有职务便利。与普通受贿的职务便利的广义、一般不同，经济受贿的职务便利是特定、具体的。"国家工作人员在经济往来中"，具有三层含义：一是直接参与性，即行为人直接参与了某项经济活动；二是职务便利的自然性，即行为人在某项经济活动中担负一定的工作任务；三是经济活动的双向性，即某项经济事务具有双向的对应性活动。经济受贿行为人职务便利的特点是由其主体特征所派生的方便条件。实践中，在分析此类案件时，不应侧重于主体的职务、职权，而应重点分析其在某项经济工作中的具体职责或任务。单位受贿行为，是否也必须利用职务上的便利？单位受贿行为，一般须经单位决策机构授权和同意，由其直接负责的主管人员和其他直接责任人员故意收受或者索取贿赂表现出来。行贿人之所以向单位行贿，是为了换取单位的职权，为其谋取利益。而单位整体职权的行使则必须借助于其个别的代表来完成。其代表行使职权收取贿赂，同单个人一样，也须利用职务上的便利。可见，利用职务便利，也是单位受贿行为的应有之义。