“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品，是否一律计入贩毒数量？

“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品，是否一律计入贩毒数量，在审判实践中存在两种不同的观点。

一种观点认为，根据最高人民法院关于《全国部分法院审理案件工作座谈会纪要》第一条规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”只要行为人实施了贩毒行为，且其本身又有吸毒行为，就可以认定系“以贩养吸”。在此情况下，在被告人身上和住处查获的毒品一律计入贩毒数量，从而更严厉地打击毒品犯罪。

另一种观点认为，在没有其他证据佐证下，应当根据被告人的供述来考量其主观意图，若能够认定被告人主观上是意图将查获的毒品用于贩卖，则可以计入贩毒数量；否则只能从有利于被告人的角度出发，以非法持有毒品认定。

笔者认为，最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之所以对“以贩养吸”情形下毒品数量的认定作出这样的规定，是考虑到行为人已经有贩卖毒品的行为，无法确定行为人是否会将剩余的毒品用于出售，若不将剩余的毒品计入贩毒数量，仅以非法持有毒品认定，则会导致对贩卖毒品行为的放纵。但在审判实践中，若不综合考量其他证据，一刀切地将查获的毒品计入贩毒数量，不仅违反了一事不再罚原则和原则，而且这种类推方法不当扩大了对行为人的打击，违反了立法原意。