第三百三十六条第一款
条文内容
第三百三十六条第一款 内容
第三百三十六条 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下、或者，并处或者单处；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
罪名精析
释义阐明
本条是关于未取得医生执业资格的人，非法行医或为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的犯罪及其刑事处罚的规定。
本条第一款是关于未取得医生执业资格的人非法行医的犯罪及其刑事处罚的规定。根据《执业医师法》的规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。“未取得医生执业资格的人非法行医”是指未取得医师从业资格的人从事医疗卫生工作，主要有以下几种表现形式：一是非医务人员私设诊所；二是非医疗机构超服务范围进行治疗活动，如一些不具有医院机构资格的美容院擅自开展医学整容手术；三是利用仪器或技能开展非法治疗活动，如非法用电脑医学专家程序在公共场所为顾客诊病，开医药处方；四是利用非法行医的手段，推销新产品。“情节严重的”主要是指非法行医经处理后仍不改正的；缺乏基本医学知识，乱医乱治，欺骗就诊人的；由于误诊，贻误病情，使患者病情加重的；以迷信、愚昧、野蛮的方法医病治病的等。对情节严重的，本款规定处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
构成要件
一、概念及其构成
非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。
（一）客体要件
本罪的客体是复杂客体，其主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，次要客体是公共卫生。
行医是关系到人民生命健康的特殊职业，因此，国家对这一行业的管理极为严格。不仅对行医者的资格加以严格限制，要求行医者除要有良好的政治思想条件外，还要具备一定的技术资格，以保证医疗质量，保障人民的生命健康安全。而且还对行医活动，制定了一整套管理工作规范及制度，以促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医，不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生工作管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的资格和条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全，因就诊人是不特定或多数的，故本罪侵犯了公共卫生。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。
非法行医，是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属本条所称非法行医。
情节严重，一般指非法行医，屡教不改的；骗取大量钱财的；损害就诊人身体健康的等等。“严重损害就诊人身体健康的”，是指1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》第六条所称的二级医疗事故和三级医疗事故。二级医疗事故指造成就诊人严重残疾或者严重功能障碍的。三级医疗事故是指造成就诊人残废或者功能障碍的。
严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡是适用较重法定刑的情节。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人。即未取得《医疗机构执业许可证》的人。1994年2月26日国务院发布《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得医疗执业许可证。不得展开诊疗活动。”未取得《医疗机构执业许可证》的人开展诊疗活动，就是非法行医的行为。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。
认定要义
一、本罪与的界限
二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：
（1）主体不同。本罪的主体是不具有医师执业资格的人，而后罪的主体是医务人员。
（2）主观方面不同。本罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度，既可以是过失，也可以是间接故意，而前罪对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失。
（3）客观方面不同。本罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失，也可以是技术过失，而后罪则仅限于责任过失，技术过失不构成犯罪。
二、非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与、的界限
行为均造成了人员伤亡的后果，区别在于：
（1）本罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。
（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。
（3）发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中，而后二罪发生的场合不限于此。
（4）客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生，而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。
三、非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失 致人死亡罪、的界限
三罪均造成了人员伤亡的后果，区别在于：
（1）主体不同。本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。
（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。
（3）发生场合不同。
（4）客体不同。
定罪标准
（冀）立案标准
（一）具有下列情形之一的，属于“情节严重”，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
3.使用假药、劣药或者不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
5.其他情节严重的情形。
（二）具有下列情形之一的，属于“严重损害就诊人身体健康”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
1.造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
2.造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
立案标准
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第57条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的；
2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
5.其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
2.个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
3.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
4.未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
5.家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。其本条规定的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
量刑标准
依照《》第336条第1款的规定，犯非行医罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。
该条规定的“严重损害就诊人身体健康”，是本罪的加重处罚情节，根据《解释》第3条，是指：
（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（2）造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
解释性文件
最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2016年12月20日 法释〔2016〕27号）
第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：
（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
第四条 非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。
非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
第五条 实施非法行医犯罪，同时构成，生产、销售劣药罪，等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。
本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定。
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）(2008年6月25日 公通字〔2008〕36号)
第五十七条 未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。
本条规定的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
最高法、最高检关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2003年5月15日 法释〔2003〕8号）
第十二条 未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。
第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件，对于有自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。
卫生部《关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函》(2001年8月8日)
最高人民法院：
你院《关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》(法函[2001]23号)收悉。经研究，现答复如下：
一、关于非法行医罪犯罪主体的概念
1998年6月26日第九届全国人民代表人会常务委员会第三次会议通过《执业医师法》，根据该法规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。医师分为执业医师和执业助理医师，《刑法》中的“医生执业资格的人”应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。
二、关于《执业医师法》颁布以前医师资格认定问题
《执业医师法》第四十三条规定：“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。”
卫生部、人事部下发了《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》。目前各级卫生行政部门正在对《执业医师法》颁布之前，按照国家有关规定已取得医学专业技术职务任职资格的人员认定医师资格，并为仍在医疗、预防、保健机构执业的医师办理执业注册。
三、关于在“未被批准行医的场所”行医问题
具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。但是，下列情况不属于非法行医：
(一)随急救车出诊或随采血车出车采血的;
(二)对病人实施现场急救的;
(三)经医疗、预防、保健机构批准的家庭病床、卫生支农、出诊、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等。
四、关于乡村医生及家庭接生员的问题
《执业医师法》规定，不具备《执业医师法》规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。经过卫生行政部门审核的乡村医生应当在注册的村卫生室执业。除第三条所列情况外，其他凡超出其申请执业地点的，应视为非法行医。
根据《母婴保健法》的规定“不能住院分娩的孕妇应当经过培训合格的接生人员实行消毒接生”，“从事家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书”。取得合法资格的家庭接生人员为不能住院分娩的孕妇接生，不属于非法行医。
最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函（2001年4月29日 法函〔2001〕23号）
中华人民共和国卫生部：
非法行医罪是一种严重危害社会医疗卫生秩序，危害群众身体健康和生命安全的犯罪行为，应当依法严惩。但是，由于在审判实践中对刑法规定该罪主体条件的医务专业术语如何理解有争议，影响对该类案件依法进行处理。
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”前述法律规定中，是否取得“医生执业资格”是非法行医罪的主体条件。审判实践中的疑问是：
(1)医生资格和医生执业资格是不是同一概念？如果不是同一概念，二者的内涵是什么？
(2)1997年10月1日《中华人民共和国刑法》施行以后至1999年5月1日《中华人民共和国执业医师法》施行以前，对“未取得医生执业资格的人“应当如何理解？是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人？为了正确适用法律，以及依法惩处非法行医犯罪行为，特征求你部对上述问题的意见，请将你们的意见以及相关的依据函告我院。
证据规格
第三百三十六条第一款 证据规格
非法行医罪
一、主体方面的证据
（一）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据
包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名(曾用名)、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业(或职务)、住所地(或居所地)等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。
对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。
（二）证明行为人的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。
二、主观方面的证据
证明行为人故意的证据：
（一）证明行为人明知的证据：证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；
（二）证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；
三、客观方面的证据
证明行为人非法行医犯罪行为的证据。
具体证据包括：
（一）证明行为人未取得医生执业资格行为的证据；
（二）证明行为人非法行医的证据；
（三）证明行为人非法行医造成医疗事故、误诊等情节严重的后果行为的证据；
（四）证明行为人非法行医屡教不改、滥定收费标准行为的证据；
（五）证明行为人造成病人死亡后果行为的证据；
（六）证明行为人严重损害病人身体健康后果行为的证据。
四、量刑方面的证据
（一）法定量刑情节证据
1.事实情节：
（1）情节严重；
（2）其他。
2.法定从重情节：
3.法定从轻减轻情节：
（1）可以从轻；
（2）可以从轻或减轻；
（3）应当从轻或者减轻。
4.法定从轻减轻免除情节：
（1）可以从轻、减轻或者免除处罚；
（2）应当从轻、减轻或者免除处罚。
5.法定减轻免除情节：
（1）可以减轻或者免除处罚；
（2）应当减轻或者免除处罚；
（3）可以免除处罚。
（二）酌定量刑情节证据。
1.犯罪手段：
（1）未取得医生执业资格；
（2）非法行医。
2.犯罪对象；
3.危害结果；
4.动机；
5.平时表现；
6.认罪态度；
7.是否有前科；
8.其他证据。
地方规定
重庆市政法部门第二届“五长”联席会议纪要（2002年11月28日 渝高发〔2002〕202号）
十、非法行医罪“情节严重”的认定
非法行医，有下列情形之一的，认定为“情节严重”：
1.损害就诊人身体健康的；
2.非法行医获取钱财三千元以上的；
3.受过卫生行政部门处罚两次以上仍非法行医的。
江西省刑事立案量刑标准（2019.12.5更新）
非法行医罪（刑法第336条第一款）【15】
（一）具有下列情形之一的，属于“情节严重”，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;
2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;
3.使用假药、劣药或者不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;
4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;
5.其他情节严重的情形。
（二）具有下列情形之一的，属于“严重损害就诊人身体健康”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
1.造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;
2.造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;
案例精选
《刑事审判参考》第283号案例 周兆钧非法行医案
【摘要】
1．刑法第三百三十六条第一款中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”两者是什么关系?
从立法本意上讲，医生执业资格和执业医师资格并无本质不同，只不过是表述不同而已，目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。刑法第三百三十六条所惩罚的对象仅是未取得执业医师资格而从事非法行医的人；而1998年颁布的执业医师法则要求医师须经注册，进而行医的前提条件是必须取得执业医师资格，两者的目的是一致的。从增设非法行医罪的立法本意上讲，凡具有执业医师资格的人，就不属于刑法第三百三十六条第一款非法行医罪的主体范围。
2．已经取得执业医师资格的人未向卫生行政部门注册，未取得“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”行医的，是否属于刑法第三百三十六条所规定的“非法行医”?
凡是通过相应的国家资格考试的人，都表明国家承认其具有从事相关专业工作的学识和技能。不论其目前是否从事或打算从事该项工作，都不影响其资格的取得。只要他想从事相关专业工作，只要履行相关手续即可。很明显，周兆钧是具有医师执业资格的人，他不属于刑法第三百三十六条规定的非法行医罪的犯罪主体。
3．如何理解刑法第三百三十六条第一款中所说的“情节严重”?
“情节严重”主要是指：未取得“执业医师资格”的人非法行医经处理后仍不改正的；在非法行医过程中，造成了就诊人的死亡或者对就诊人的身体健康造成了严重损害的；由于乱医乱治，贻误病情，致使患者病情加重的；以野蛮方法医病治病的；非法行医骗取钱财数额较大的；使用伪劣药品蒙骗患者的；非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女儿童的，等等。
周兆钧非法行医案
一、基本案情
被告人周兆钧，男，1922年6月4日出生，汉族，湖南省津市人，大学文化，湖南省靖县人民医院退休医师，住长沙市天心区左家井XX号。于2000年6月18日被长沙市公安局天心区分局。
湖南省长沙市天心区人民检察院以周兆钧犯非法行医罪向天心区人民法院提起。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人杨美群等提起附带民事诉讼。
天心区人民法院经公开审理查明：
1948年被告人周兆钧毕业于上海国防医学院（现为第二军医大学），1949年初至1950年9月在老家湖南省津市开办诊所。1950年至1953年在湖南省防疫大队从事医疗工作。1953年9月获中央人民政府卫生部颁发的医师证书。1953年至1968年在湖南省结核病防治所当医师。1969年至1979年在湖南省靖县人民医院当医师。1979年在靖县人民医院退休后居住在长沙市大古道巷。1987年至1993年，经卫生部门颁发行医执照自办诊所行医。1993年因房屋拆迁及年老原因向长沙市社会医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照。1998年10月，长沙市天心区城南路街道办事处县正街居委会出面请周兆钧为居委会开办医疗室，并购进了一些常用药品。但因未能获得天心区卫生局同意，1998年底，医务室停办。1998年底以后，被告人周兆钧在家里为街道居民看病（病人主要以老人为主），不收挂号费，只收取药品费用（自带药品、针剂者不收费）。2000年3月1日7时许，王建辉（女，65岁）因咳嗽多日，自带青霉素针剂来到周兆钧家里，周兆钧为王建辉做完皮试后，按操作规程为王建辉注射了自带的1支80万单位的青霉素针剂。约十几分钟后，周兆钧发现王建辉有青霉素过敏反应特征，立即为王建辉注射了10毫克“地塞米松”针剂（抗过敏用），见情况没有好转，又为王建辉注射了一支“副肾上腺素”针剂（升血压、抗休克用），并立即叫邻居李某某通知王建辉的大女儿杨美群来到周兆钧家。杨美群见状立即拨打“110”、“120"电话。9时15分，王建辉被送到湖南省人民医院抢救，9时32分，王建辉因呼吸循环衰竭而死亡。法医鉴定：王建辉因注射青霉素引起过敏性休克而急性死亡。以上事实，有法医鉴定结论、证言等证据予以证实。被告人周兆钧亦供认，足以认定。
天心区人民法院审理后认为，被告人周兆钧无视国家有关医生执业行医的管理规定，在未取得“医疗机构执业许可证”的情况下，非法行医，并造成就诊人死亡的结果，其行为已构成非法行医罪，应依法予以处罚。对附带民事诉讼原告人杨美群等的经济损失，亦应予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第三十六条的规定，判决如下：
1．被告人周兆钧犯非法行医罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金一千元；
2．被告人周兆钧赔偿附带民事诉讼原告人杨美群等经济损失四万六千四百五十元。
一审判决后，周兆钧不服，以其行为不构成犯罪为由上诉至长沙市中级人民法院。
长沙市中级人民法院二审审理认为，上诉人周兆钧在未取得医疗执业资格的情况下而非法行医，且造成他人死亡的后果，其行为已构成非法行医罪。上诉人周兆钧因其行为而给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应当承担民事赔偿责任。对上诉人，周兆钧提出的其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人周兆钧虽然从事医师工作三十余年，获得医师资格证书，并曾于1987年至1993年期间合法行医，但自1998年底至案发日，上诉人周兆钧在未取得“医疗机构执业许可证”的情况下擅自行医，是非法行医行为，故对其上诉理由不予采纳。原审审判程序合法，定罪准确，民事赔偿判决合理。原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百三十六条并无不当。但考虑到上诉人周兆钧为被害人王建辉注射青霉素针剂，没有违反医疗操作规程，王建辉因注射青霉素过敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，综合考虑本案的具体情节及社会危害性，对周兆钧可在法定刑以下判处刑罚，原审对上诉人周兆钧判处十年有期徒刑，量刑过重。据此，依照《中华人民共和国》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十三条第二款之规定，判决如下：
1．维持湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决中对上诉人周兆钧的定罪部分及民事判决部分。
2．撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决中对上诉人周兆钧的量刑部分。
3．上诉人周兆钧犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，宣告三年，并处罚金一千元。
根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定层报最高人民法院核准。
湖南省高级人民法院经审查认为：原审被告人周兆钧虽曾取得医师资格以及医生执业资格，但其在家中接诊造成他人死亡，其行为已构成非法行医罪。根据本案具体情况，考虑周兆均非法行医不是以盈利为目的，仅是为他人提供方便，确与没有医师资格，为骗取钱财而非法行医有区别，如依法判处10年以上有期徒刑，与其所犯具体罪行和情节不相适应。二审法院对周兆均在法定刑以下判处刑罚，量刑适当，同意报请最高人民法院核准。
最高人民法院经审理认为：原审被告人周兆钧于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。周兆钧自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人。周兆钧给被害人王建辉注射青霉素针，没有违反技术操作规范，王建辉因青霉素过敏而死亡系意外事件，周兆钧不应承担刑事责任。一、二审判决定性不准，适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第十六条的规定，判决如下：
1．撤销湖南省长沙市中级人民法院（2001）长中刑终字第100号和湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决。
2．宣告被告人周兆钧无罪。
二、主要问题
1．刑法第三百三十六条第一款中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”两者是什么关系?
2．已经取得执业医师资格的人未向卫生行政部门注册，未取得“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”行医的，是否属于刑法第三百三十六条所规定的“非法行医”?
3．如何理解刑法第三百三十六条第一款中所说的“情节严重”?
三、评析意见
我们认为，最高人民法院的判决是正确的，符合立法原意。
刑法第三百三十六条将非法行医罪的犯罪主体限定为“未取得医生执业资格的人”。目前实践中对如何理解“医生执业资格”的含义有四种不同见解：第一种观点认为，“医生执业资格”就是执业医师法中的“执业医师资格”，只要具有执业医师资格行医的，就不属于非法行医罪的主体；第二种观点认为，仅取得“执业医师资格”还不够，如果没有到卫生行政部门注册，未取得卫生行政部门颁发的“医师执业证书”而从事诊疗活动，就属于刑法所规定的非法行医；第三种观点认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的“医师执业证书”，而且其执业的医疗机构还必须具有“医疗机构执业许可证”，缺任何一个要件，都属于非法行医；第四种观点除同意上述第二、三种观点外，还认为医务人员在正常的工作之外，擅自从事医疗活动，如医务人员擅自离开其所在的医疗机构进行非法手术，或者超越执业许可证规定的业务范围进行诊疗活动，也属于非法行医。
我们认为，要正确把握“非法行医罪”的主体要件，首先应了解刑法增设非法行医罪的立法本意。非法行医罪是1997年刑法修订时新增加的一个罪，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，坑害人民的生命健康的行为。由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康，而不是单纯违反医疗管理秩序，因此，刑法把它归人危害公共卫生的犯罪。社会上一些没有基本医疗常识的人，打着所谓“名医”、“神医”、“专治某病”的旗号，或走街串巷，或私设诊所，利用一些地方缺医少药的实际状况或者病人病急乱投医，以及愚昧、贪图便宜、讳疾忌医等心理，开展所谓诊疗活动，大肆骗取钱财，致使不少病人受骗上当，耽误了最佳治疗时间，病情加重甚至无法救治而死亡，或者留下终身残疾；有的行为人由于无医疗常识、设备简陋或者无必要的应急抢救措施，导致就诊人死亡或者身体健康受到严重损害。对于这些医术一窍不通还到处行医，危害人民群众身体健康的行为，由于1979年刑法没有作出明确规定，司法机关在认定性质以及处罚上比较混乱。其中，对于无医疗常识，纯粹以骗取钱财为目的的，多以诈骗罪论处；对于非法行医造成就诊人死亡或者重伤的，多按过失杀人罪、过失重伤罪追究刑事责任。鉴于非法行医的严重危害性，为适应司法实践需要，1997年修订刑法时增设了非法行医罪。非法行医罪所针对的主要不在于如何行医，而在于谁在行医。
刑法第三百三十六条中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”（包括执业医师资格或者执业助理医师资格）是什么关系?从立法本意上讲，医生执业资格和执业医师资格并无本质不同，只不过是表述不同而已，目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。刑法第三百三十六条所惩罚的对象仅是未取得执业医师资格而从事非法行医的人；而1998年颁布的执业医师法则要求医师须经注册，进而行医的前提条件是必须取得执业医师资格，两者的目的是一致的。从增设非法行医罪的立法本意上讲，凡具有执业医师资格的人，就不属于刑法第三百三十六条第一款非法行医罪的主体范围。
如果我们再从国家设立执业医师资格考试的目的和取得执业医师资格的方式和意义上作进一步分析，就会对正确理解和适用刑法的规定更有帮助。由于医疗是一种专业性很强的行业，医生肩负着治病救人、救死扶伤、保护人民生命健康的重大职责。国家对从事医疗职业制定了严格的资格准人制度。所谓执业资格，是指独立开业或者从事某项专业技术工作所应具有的学识、技术和能力。取得执业资格则是国家对一个人拥有的专业学识、技术和能力的确认，它与该人目前是否从事与其取得的资格的工作无关，也不会以该人目前是否从事与资格有关的工作来决定是否授予或者保留其资格。当然，一个人一旦拥有执业资格，也不会轻易被取消。我国执业医师法针对我国医务人员队伍的现况，对取得执业医师资格实行老人老办法、新人新办法的不同途径：对于执业医师法颁布之日（1998年6月26日）以前曾经取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，不论其当时是否正在从事医疗、预防、保健工作，由卫生行政部门审查认定后，不用经过医师资格考试，便可授予医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格）。对于执业医师法颁布以前没有取得过医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，在执业医师法颁布之后，必须参加医师资格考试，合格后方能取得执业医师资格。
根据卫生部《医师资格考试暂行办法》的规定，医师资格考试分为执业医师资格和执业助理医师资格考试，目的是评价申请医师资格考试者是否具备执业所必需的专业知识和技能。考试方式分为实践技能考试和医学综合考试。医师资格考试成绩合格，取得医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格），即表明国家承认其具有法律规定的从事医疗工作或开业所必需的医学知识、技术和能力。根据执业医师法的规定，凡具有执业医师资格的人，除法律规定的特殊情形外，只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。从法律规定我们不难看出，从取得执业医师资格到实际执业，只须履行注册手续，这纯属是一个行政管理手段。
在本案中，周兆钧1953年就获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，从事医疗工作几十年，退休后获卫生部门颁发的个体行医执照。虽然1993年由于房屋拆迁及年老原因向长沙市医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照，但周兆钧具有国家承认的执业医师资格，即周兆钧具有国家承认的从事诊疗工作应当具备的医学知识、技术和能力，并没有因为上交了行医执照而消失或者被取消。这就如同目前我国已经推行的律师、会计师、资产评估师资格准入制度一样，凡是通过相应的国家资格考试的人，都表明国家承认其具有从事相关专业工作的学识和技能。不论其目前是否从事或打算从事该项工作，都不影响其资格的取得。只要他想从事相关专业工作，只要履行相关手续即可。很明显，周兆钧是具有医师执业资格的人，他不属于刑法第三百三十六条规定的非法行医罪的犯罪主体。
有的人提出，根据执业医师法的规定，国家实行医师执业注册制度。取得执业医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册；医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务，上述事项变更的，应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。既然如此，行医人如果违反上述规定，难道不是“非法行医”?如果情节严重，难道不应定罪?这种观点虽有一定道理，但不完全正确。
众所周知，在我国，当我们说一个行为“非法”时，它包含了两种可能性：可能构成行政违法，也可能构成刑事违法，即犯罪。“非法行医”，如果仅从这4个字的字面含义去分析，同样也包括上述两种情况。我们在分析是否构成犯罪时，应当仔细分析、甄别具体的非法行医行为是属于行政违法还是构成了刑事违法，这也是区分罪与非罪的关键所在。不应当简单地认为，凡属于行政违法行为，情节严重的，都构成犯罪。在我国刑法的规定中，构成犯罪的行为，在范围上要比构成行政违法的行为小得多。例如，公司法规定设立公司要登记的重要事项包括：公司名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，并规定：对办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，处以罚款；情节严重的，撤销公司登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但刑法在公司进行虚假登记的众多重要事项中，只对虚报注册行为规定了犯罪，定罪处罚的范围明显比行政处罚小了许多。又如刑法将非法吸收公众存款罪规定为“非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为。广义的非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具有吸收存款主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序的行为；二是行为人具有吸收存款的主体资格，但吸收公众存款采取的方法是违法的。如有的银行为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高存款利率的方式吸收存款，破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序。对后一种情况，商业银行法第七十五条规定了行政处罚，一般不作为犯罪处理。但对前一种情况，如果扰乱了金融秩序，就要作为犯罪处理。这也说明对于一个被称为“非法”的行为，行政处罚的范围与定罪处罚的范围有很大不同。
我国有十三亿多人，平均近千人才有一名医生。在缺医少药的广大农村地区，医疗保健人员更是缺乏，要找一名受过正规医学教育的医师很困难。在这种现实状况下，如果在对待非法行医问题上，将根本不具备医学知识，未取得执业医师资格的人的非法行医，与具有执业医师资格，即具有国家认可的医学知识和技术的人违反有关医政管理规定为人看病等同起来，甚至将其与具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围为患者看病，都视为刑法上的“非法行医”，予以打击，不仅是十分有害的，也是不切实际的。这样做的结果，不仅会使许多医师受到刑罚处罚，而且会使本已不堪重负的医疗保健网运行更加困难。试想一下，又有多少医师在执业过程中没有遇到超越其执业地点、执业类别、执业范围来找他求医问药的患者呢?对非法行医要从法律规定的立法本意出发，作具体分析，不能望文生义，机械硬套。否则，即便是医科大学的毕业生，进行诊疗活动，都有可能被定非法行医罪。实践中此类例子并非少见。韦某毕业于白求恩医科大学，还未取得执业医师资格，分配到北戴河某医院门诊任见习医生，其负责治疗的病人在诊疗过程中死亡，公安机关以非法行医罪立案侦查。由于对此案意见不一，河北省人大2002年6月就此案向全国人大常委会法工委提出对“刑法第三百三十六条非法行医的含义”的法律询问，法工委明确答复：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用1年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”
执业医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”有的同志认为这一规定与刑法有关非法行医罪的规定显然是衔接的，以此认为刑法的非法行医罪就是指未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医。这种观点不完全正确。执业医师法第三十九条对未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的法律责任规定了行政责任、民事责任和刑事责任。作为对执业医师进行管理的行政法律，对违反行政管理行为的行政处罚作出相对具体的规定，而对民事责任和刑事责任的追究由于超出卫生行政部门的职权范围，规定得比较原则，是可以理解的。那么，同样是未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的行为，给予行政处罚还是追究刑事责任的主要界限应当如何掌握?我们认为，还是应当从刑法增设非法行医罪的立法本意出发，关键看行为人是否取得“执业医师资格”。已经具有执业医师资格的人，未经批准擅自开办医疗机构行医的，或者未向卫生行政部门注册，未领取“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”就进行行医活动，只是违反了执业医师法对医师执业活动行政管理的规定，虽然从广义上讲属于非法行医，但行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚；如果行为人未取得“执业医师资格”并具有上述行为，且情节严重，达到刑法调整的程度，就可以非法行医罪定罪处罚。但不论哪种情况，给患者造成损害的，都要依法承担赔偿责任。
司法实践中，在办理非法行医罪案件时，除正确把握该罪的主体问题外，还应当注意以下几个问题：
1．正确理解刑法非法行医罪的“情节严重”
“情节严重”主要是指：未取得“执业医师资格”的人非法行医经处理后仍不改正的；在非法行医过程中，造成了就诊人的死亡或者对就诊人的身体健康造成了严重损害的；由于乱医乱治，贻误病情，致使患者病情加重的；以野蛮方法医病治病的；非法行医骗取钱财数额较大的；使用伪劣药品蒙骗患者的；非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女儿童的，等等。
在本案中，周兆钧不仅具有医师执业资格，而且在对患者注射青霉素过程中也完全按照医疗操作规程，就诊人在注射青霉素后发生过敏反应，经抢救无效死亡。这种过敏反应，在医学上不常发生，但依体质不同发生在个别人身上也无法预料和避免，在法律上属意外事件。最高法院据此判决周某不承担刑事责任是正确的。
2．将非法行医与民间“土医生”偶尔利用验方为群众治病区别开来
民间的一些“土医生”利用一些具有一定疗效的验方、偏方偶尔为群众治病，并未开办诊所以此为业，不属于违法犯罪。
3．非法行医罪与医疗事故罪的区别
首先，最大的区别在于主体资格不同，前者是不具有医疗知识的人，而后者是具有国家认可的医学知识和技术的医护人员，包括医生、护理人员、药剂人员等。其次，前者是情节犯，构成犯罪并不仅限于造成就诊人死亡或者对病人健康造成严重损害的后果；后者属于结果犯，只有造成病人死亡或者严重损害病人身体健康的后果才构成犯罪。
4．非法行医罪与诈骗罪的区别
两者在实践中都有诈骗他人骗取财物的事实，但前者是以为人看病的方式收取钱财，而后者则多以与看病无关的其他欺骗方式，如以花言巧语骗财。如果行为人以跳大神、念咒语等与看病诊疗毫不相干的方式收敛钱财，则应以诈骗罪定罪处罚。但是对于利用迷信给人治病致人死亡的，应以利用迷信致人死亡罪定罪处罚。
《刑事审判参考》第421号案例 贺淑华非法行医案
【摘要】
产妇在分娩过程中因并发症死亡，非法行医人对其死亡应当承担刑事责任。
贺淑华非法行医案
一、基本案情
被告人贺淑华，女，1954年11月18日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯非法行医罪，于2005年1月6日被逮捕。
重庆市垫江县人民检察院以被告人贺淑华犯非法行医罪向重庆市垫江县人民法院提起公诉。
重庆市垫江县人民法院经公开审理查明：被告人贺淑华无行医执业证照在重庆市垫江县桂溪镇松林路18号租住房内非法行医多年。2003年5月25日9时，贺非法给刘福琼接生时滥用“缩宫素”，致刘福琼宫缩过强引发羊水栓塞，导致刘及胎儿死亡。经鉴定：刘福琼及胎儿的死亡与贺淑华非法行医有直接关系。
重庆市垫江县人民法院认为，被告人贺淑华无行医执照，非法为他人接生，致人死亡，其行为已构成非法行医罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人贺淑华犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，贺淑华不服，提出上诉。上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判决认定贺滥用“缩宫素”的证据不足；2.重庆市医科大学附属第一医院所作的鉴定结论有误；3.刘福琼的死亡与贺的非法行医行为间无因果关系，贺不应对刘的死亡承担刑事责任。请求二审宣告被告人无罪。
重庆市第三中级人民法院经审理查明：上诉人贺淑华未取得医生执业资格，在重庆市垫江县桂溪镇行医多年。2003年5月25日上午9时，贺淑华为刘福琼非法接生，刘在分娩过程中并发羊水栓塞，贺未能及时采取正确抢救措施，致刘于当日13时许死亡。
重庆市第三中级人民法院认为，上诉人贺淑华在没有取得行医资格的情况下非法行医多年，其行为构成非法行医罪；其在为他人接生过程中造成就诊人死亡，应当承担相应的刑事责任。重庆市医科大学附属第一医院是在认定贺淑华滥用“缩宫素”，致刘福琼宫缩过强而产生羊水栓塞的基础上作出的鉴定结论。但公安机关在尸体检验时既未从死者刘福琼体内提取任何检材，也未对其在现场提取的药液中是否含“缩宫素”成分作过鉴定。一审认定贺淑华对刘福琼使用过“缩宫素”无充分的证据支持，应予纠正。重庆市医科大学附属第一医院作出的鉴定结论所依据的基础事实有误，其结论意见必然缺乏客观性。上诉人贺淑华及其辩护人提出原判认定贺淑华滥用“缩宫素”的事实不清，证据不足，鉴定结论有误的上诉、辩护理由成立；贺淑华在非法为他人接生时应该预见到产妇在分娩过程中可能会发生各种分娩综合征，但其明知如果在产妇分娩过程中发生各种分娩综合征时，其没有相应的医疗设备和医疗技术予以实施及时、恰当的抢救措施，产妇的生命危险性必然会大大增加。贺淑华对产妇在分娩中可能会发生的危险心存侥幸，以致刘福琼分娩中出现并发羊水栓塞时无力采取及时、恰当的抢救措施，造成刘福琼死亡，其非法行医行为与刘福琼的死亡后果存在因果关系。贺淑华及其辩护人提出，刘福琼的死亡后果与贺淑华的非法行医行为无因果关系的上诉、辩护理由不能成立，请求二审宣告被告人无罪的上诉意见，不予采纳。一审判决认定贺淑华非法行医并造成产妇刘福琼及胎儿死亡的事实清楚，证据充分；但认定贺淑华滥用“缩宫素”致刘福琼发生羊水栓塞的证据不足。原判适用法律正确、定罪准确、量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.依据不能认定的基础事实所作出的鉴定结论应如何采信?
2.产妇在分娩过程中因并发症死亡，非法行医人对产妇的死亡后果是否应当承担刑事责任?
3.二审认定的事实否定了一审认定的部分事实，但不影响定罪量刑，是应该改判还是裁定维持?
三、裁判理由
（一）依据不能认定的基础事实所作出的鉴定结论应不予采信。
司法鉴定结论是指司法机关为查证案情，指派或聘请具有专门知识的鉴定人，就案件中某些专门性问题运用专业知识进行鉴别和判断后得出的鉴定结论。它能帮助法官就专业领域中某一事实存在与否进行评断，补充法官在专门问题上认识能力的不足，是法官借以查明事实、认定案件性质的重要依据。专业领域中的鉴定结论，对于案件中的专门性问题具有的证明力，是其他证据不能替代的，往往对案件的最终判决起到决定性的作用。我国三大诉讼法均将鉴定结论规定为法定证据种类之一，但由于案件情况复杂，针对专门性问题进行科学鉴定后得出的鉴定结论受一定条件和因素的制约，鉴定结论本身并不必然具有当然的科学性、客观性，不具有当然的证据效力。司法实践中，对于鉴定结论是否具有科学性、相关性、合法性，是否具有证明力，应当注意从以下几方面进行审查：（1）鉴定人的资格和能力。（2）鉴定人是否具有诉讼法规定的应当回避的情形。（3）鉴定过程中检验、实验的程序规范或者检验方法是否符合有关法定标准或行业标准的要求。（4）检材、样本是否真实、充分，是否能够作为鉴定结论的基础。（5）鉴定结论的推论是否合理，论据是否充分，论据与结论之间是否存在矛盾。由于鉴定结论涉及多门学科领域的问题，法官仅就鉴定结论本身进行审查，难度较大，所以还需要将鉴定结论与案件的其他证据相结合，进行综合分析，从而确定是否具有证明力。
就本案而言，被害人的死亡原因、被告人对被害人是否注射过“缩宫素”、缩宫素”的用量是否超过被害人的承受限度、被害人的死亡后果是否与被告人的非法行医有直接关系等，都得借助法医鉴定才能作出判断。一审判决认定，被害人刘福琼及胎儿死亡是因被告人贺淑华滥用“缩宫素”致刘福琼宫缩过强而发生羊水栓塞，导致刘及胎儿死亡。一审判决认定上述事实的主要证据是重庆市医科大学附属第一医院的鉴定结论。从上述的五方面来审查该鉴定结论，二审法官发现鉴定所依据的基础事实材料不充分、不可靠。首先，被告人对被害人是否被使用过“缩宫素”事实不清。一审认定被告人对被害人使用过“缩宫素”的证据主要是被告人的一次供述、侦查机关在现场勘查时提取到的一支缩宫素针药空瓶和未输完的药液及输液装置。但被告人的其他供述均否认对被害人使用过“缩宫素”，其供述不稳定；尸体检验时未对被害人体液中是否含有“缩宫素”成分进行检测；对未输完的药液及输液装置中是否含有“缩宫素”成分也没有进行鉴定。由于被告人长期非法行医，现场勘查中发现并提取的一支“缩宫素”针药瓶，不能排除是被告人对其他产妇使用后遗留在现场的可能性。因此，二审认定被害人生前被使用过“缩宫素”的证据不充分。其次，即使被告人曾经给被害人使用过“缩宫素”，但要认定其是“滥用”也无依据。所谓滥用，可以解释为“胡乱地或者过度地使用”。临床中，产妇因个体情况不同使用“缩宫素”的剂量也不同，有的产妇甚至无须使用“缩宫素”也能顺利分娩。本案被害人在分娩过程中是否需要使用以及应该使用多少剂量的“缩宫素”，没有相应证据证实。因此，认定被告人滥用“缩宫素”也缺乏充分的证据。再次，被害人在分娩过程中并发羊水栓塞是否是因使用“缩宫素”引起缺乏相关证据。因为羊水栓塞是分娩过程中常见的一种死亡率较高的并发症，过度使用“缩宫素”也可能引发。本案被害人并发羊水栓塞的原因需要充分的证据证实。最后，由于侦查机关未对胎儿进行尸体检验，胎儿死亡原因不明。认定胎儿的死亡后果是由于被告人的行为造成的则缺乏证据支持。综上，重庆市医科大学附属第一医院作出的鉴定结论所依据的基础事实材料不可靠，依据不充分，其科学性、客观性值得怀疑，二审不予采信。
（二）非法行医造成就诊人死亡的因果关系及刑事责任判断。
本案产妇在分娩过程中因并发症死亡，非法行医人对产妇的死亡后果是否应当承担刑事责任?对此，一种观点认为，由于重庆医科大学附属第一医院的鉴定结论不能采信，无证据证明产妇在分娩过程中并发羊水栓塞系被告人非法行医引发，被告人对此无法预见，属于意外事件，产妇和胎儿的死亡与被告人的非法行医行为间不具有因果关系，被告人对此不应当承担刑事责任，只能判处被告人三年以下有期徒刑或其他更轻刑种；另一种观点认为，刑法第三百三十六条对严重损害就诊人健康以及造成其死亡的规定，属于刑法理论上的“结果加重犯”。只要行为人在实施基本犯罪时对加重结果“有过失”或者“能预见”，就应对加重结果负刑事责任。被告人非法行医多年，其行为已构成非法行医罪。根据刑法的规定，行为人的非法行医行为造成就诊人死亡的依法应当判处十年以上有期徒刑。因此，本案中被害人及胎儿的死亡后果是否与被告人的非法行医行为具有因果关系，直接关系到对被告人的量刑。本案被告人长期非法行医，具有一定的医学知识，应当预见到产妇在分娩过程中随时可能发生各种分娩并发症，其明知一旦产妇在分娩过程中发生并发症，凭借自己的医疗设施、医疗技术难以实施救助，但由于追求非法利益，对产妇存在的危险存在侥幸心理，其主观上对产妇死亡结果的发生存在过于自信的过失，故其应当对产妇的死亡结果承担刑事责任，依法应当判处十年以上有期徒刑。
我们同意第二种意见。如何判断加重结果与基本犯罪的因果关系，通行观点是“过失说”，其包括三层含义：（1）客观上要求基本犯罪必须具有引起加重结果发生的内在危险性，立法者将这类犯罪发生“结果加重”的情况规定为较重的法定刑。（2）要求行为人对发生“结果加重”情况在主观上具有过失，即行为人应当预见其基本犯罪行为具有加重后果发生的危险性，但主观上因疏忽大意没有预见或者虽然预见却轻信可以避免，仍然故意实施该基本犯罪行为，违反了对发生加重结果的注意义务，对加重结果的发生具有过失。诚然，实施了某种基本犯罪行为，并不等于在任何情况下都会引起加重结果的发生。有时加重结果的发生并不是因基本犯罪引起，而是介入了某种偶然性的因素所引起，行为人对于偶然因素当然不应承担责任。只有行为人故意实施了某种基本犯罪，而该基本犯罪合乎逻辑地引起了法定的加重结果的发生，就可以认定行为人违反了客观注意义务，对加重结果的发生具有过失。（3）结果加重犯的过失有其特殊性。因为行为人实施的基本犯罪行为本身具有内在地引起加重后果发生的高度危险性，但行为人仍然故意实施。通常在人们的生活经验范围内，发生加重结果的危险性较大的情况下，行为人违反注意义务的程度要比一般的过失行为违反注意义务的程度更加严重，是一种重的过失。
本案中，被告人在没有行医资格的前提下，故意长期非法行医，其行为已经构成非法行医的基本犯罪。具有一般社会阅历和生活常识的成年人，即使没有医学知识都能预见，产妇在分娩过程中可能会发生各种紧急情况，一旦发生，必须及时实施正确、有效的抢救，否则，产妇及胎儿的生命都将面临极大的危险。而该被告人非法行医多年，具有一定的医学知识，对产妇在分娩过程中可能出现的各种风险比常人更能清楚地预见。但其出于追求非法利益的目的，存在侥幸能够避免的心理，在缺乏抢救设备、缺乏抢救措施的情况下仍然为其接生，违反了其实施基本犯罪行为时对其行为所带来的危险性的注意义务，主观上对产妇死亡的结果存在过于自信的过失；同时，客观上，由于被告人的医疗技术水平不高、医疗设施缺乏，致使产妇出现并发症时无力及时采取正确、有效的抢救措施；在产妇出现并发症时又因害怕承担责任，不及时将产妇转送正规医院进行抢救，延误了产妇的抢救时机，致使产妇在尚未送进医院抢救时即已死亡。羊水栓塞本来就是一种死亡率较高的分娩并发症，当产妇发生该症状时，因被告人浅陋的医疗技术和医疗设施以及延误抢救时间，致使产妇不可能获得及时有效的抢救，产妇的死亡就成了一种内在性引发的必然结果，其非法行医的行为与产妇的死亡结果当然具有刑法上的因果关系。综上分析，本案被告人对产妇的死亡在主观上具有过失，客观上造成了产妇死亡的结果，其非法行医行为与产妇的死亡结果间具有因果关系，故其对产妇的死亡应当承担相应的刑事责任。
（三）判决结果与一审相同，但定罪量刑依据的部分事实发生变化的二审案件应当用判决书改判。
二审认定的事实否定了一审认定的部分事实，是应该改判还是裁定维持?
刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”根据该规定，二审法院对于“事实不清、证据不足”的案件，既可以裁定撤销原判，发回原审法院重审，也可以在查清事实后改判。虽然法院对于原判事实不清、证据不足的案件是发回重审还是改判具有选择权，但我们应注意到立法规定将二审查明事实后改判作为首选的处理方式，其意图是为了节约司法资源，提高诉讼效率。因此，在通常情况下，二审能查明事实后改判的，应尽量直接改判。只有当二审难以直接查明事实或有其他必须发回重审情况的才发回重审。
就本案而言，一审判决认定被告人致胎儿死亡的事实不清、证据不足，但由于胎儿尸体已经火化，即使发回重审也不能查明其死亡原因；二审根据已有证据能够查明被告人因非法行医造成就诊人死亡的犯罪事实，故本案可以通过二审直接进行判决，不宜将案件发回重审。
由于本案二审认定的罪名和判处的刑罚与一审相同，在本案的处理上出现了两种意见，一种意见认为应该用判决书改判，另一种意见认为应该用裁定书维持原判。司法实践中，对于类似本案二审认定的部分事实发生变化，但二审认定的罪名和刑罚与一审相同的案件，由于认识上的不同，各地法院的做法也有所不同，具体有三种处理方式：第一种方式用裁定书，在事实部分直接将二审查明的事实予以表述后，引用刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的规定，在主文部分裁定驳回上诉，维持原判；第二种方式用判决书，在事实部分将二审查明的事实表述后，引用刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项和相关刑法条文的规定，在判决主文部分先撤销原判决，再判处与一审判决结果相同的罪名和刑罚；第三种方式也用判决书，在事实部分将二审查明的事实表述后，引用刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项，但在判决主文部分直接判决驳回上诉，维持原判的定罪和量刑。
我们认为，二审改判制作的刑事判决书，是二审法院根据二审查实的案情和有关刑事法律的规定，确认原判决在认定事实、适用法律或者定罪量刑等案件的实体问题上有错误，从而依法作出全部或部分改判的法律文书。因此，对于二审认定的部分事实发生变化，但定罪量刑与一审相同的案件，是否采用二审判决书予以改判，应该以变化部分的事实是否影响案件实体处理为准。如果发生变化的部分事实，不影响案件实体处理的，则无须改判，可以按照第一种处理方式，用裁定书驳回上诉，维持原判；如果发生变化的部分事实，影响到案件实体处理，则应当按照第三种处理方式用判决书进行改判。
就本案而言，一审认定被告人非法行医造成就诊人和胎儿死亡，而二审只能认定被告人非法行医造成就诊人死亡的事实，不能认定被告人非法行医致胎儿死亡的事实。二审认定的犯罪行为危害后果轻于一审，一般情况下，二审可以据此在一审基础上减轻被告人的刑罚，所以胎儿死亡这一事实影响到本案的实体处理，二审应当用判决书对该部分事实进行改判。由于本案的原判刑罚已经是法定起点刑，被告人又无法定减轻情节，二审不能在一审基础上再予以减轻处罚，故应当判决维持原判的定罪和量刑。不能因为二审认定的罪名和裁量的刑罚与一审相同，就用裁定书予以维持。对于类似案件，均应当按照上述第三种处理方式，用判决书予以改判。
《刑事审判参考》第561号案例 姚乃君等非法行医案
【摘要】
对罪证不足的刑事附带民事自诉案件可不经开庭审理直接驳回起诉。
姚乃君等非法行医案
一、基本案情
自诉人暨附带民事诉讼原告人王某某，女，44岁，住北京市崇文区。
被告人姚乃君，男，42岁，住北京市大兴区。被告人李英，女，39岁，住江苏省东海县牛山镇。被告人李芳，女，42岁，住江苏省东海县牛山镇。
自诉人暨附带民事诉讼原告人王某某以被告人姚乃君、李英、李芳犯非法行医罪，要求追究三被告人刑事责任并承担民事赔偿责任，向北京市崇文区人民法院提起诉讼。
王某某诉称，其于2004年5月30日到三被告人开办的北京京都美容中心做丰胸手术，由姚乃君主刀，李芳、李英做助手，术后其发烧、恶心。该美容中心检查后，对其进行静脉点滴、局部“烤电”处理，但无好转。2004年7月1日，因其坚持向三被告人索要收费发票，三人逃逸，后被北京市公安局崇文分局查获。崇文公安分局查明，姚乃君做手术时不具有医生执业资格，且该美容中心营业执照上载明不得进行医疗性美容。从2003年起，国家药监局就伞面清查“英捷法乐”，禁止在我国继续进口和销售此材料，而三被告人对其实施手术所用的就是这种材料。经检查，其双侧乳房大小不对称，左侧乳房形态、位置异常，右侧乳房扪及肿块，发硬.压痛（+），超声波提示注射物少部分位于腺体层。2005年6月29日，经中天司法鉴定中心鉴定，其所受损伤程度构成轻伤。据此，王某某认为，三被告人在不具备手术条件的情况下，使用国家明令禁止的材料为其实施丰胸手术，且贻误其诊断和治疗时机。严重损害其身体健康，属于情节严重，已触犯刑法第三百三十六条之规定，构成非法行医罪，要求追究三被告人的刑事责任及民事赔偿责任。王某某向法院提交了其因隆胸手术遭受伤害而就诊、检查的材料及损伤程度鉴定书等证据。
崇文区人民法院经审查查明：
被告人姚乃君于2004年5月30日为王某某做手术，于同年6月2日取得医生执业资格。同年8月5日，王某某就其在北京京都美容中心美容遭受伤害一事向公安机关报案，次日崇文公安分局以不构成故意伤害罪和诈骗罪为由出具了《不予立案通知书》。同月18日，王某某到崇文区人民法院提起民事诉讼，因当时美容中心法定代表人下落不明，王某某亦欲追究三被告人的刑事责任，故撤诉。同年11月11日，王某某就同一事实以姚乃君等人涉嫌犯非法行医罪再次到公安机关报案，崇文公安分局未给其出具《不予立案通知书》。王某某遂向崇文区人民检察院提出立案监督申请，崇文区人民检察院于2005年8月26日作出答复：经调查，姚乃君非法行医的情节及造成王某某轻伤的后果，未达到刑法规定的构成非法行医罪所要求的情节严重程度，不符合刑事立案标准，崇文公安分局不立案理由成立。后王某某以三被告人行为构成非法行医罪向法院提起刑事附带民事自诉。
北京市崇文区人民法院认为，自诉人王某某以被告人姚乃君、李英、李芳构成非法行医罪而提起刑事附带民事诉讼，不符合我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，依法应当说服自诉人王某某撤回起诉，或者裁定驳回起诉。经说服自诉人王某某撤诉无效，故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百八十六条第一款第（四）项、第一百八十八条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人王某某对被告人姚乃君、李英、李芳的起诉。
一审宣判后，王某某以一审未经开庭审理即驳回其起诉系程序违法为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉，要求开庭审理，并追究三被告人的刑事责任和民事赔偿责任。
北京市第二中级人民法院经二审认为，上诉人王某某起诉指控被告人姚乃君、李英、李芳犯非法行医罪，不符合刑事诉讼法的相关规定，原审法院裁定驳回王某某的起诉，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回王某某的上诉，维持原裁定。
二、主要问题
1.刑事自诉案件立案后，是否可不经开庭审理直接驳回自诉人的起诉?
2.如何处理附带民事诉讼部分?
三、裁判理由
（一）刑事自诉案件立案后，对罪证不足的，法院可不经开庭审理直接驳回自诉人的起诉。
对于刑事自诉案件立案后是否应当开庭审理，司法实践中有较大争议：一种意见认为，刑事自诉案件的立案标准不能等同于定罪标准，只要起诉符合程序上的基本形式标准，就应当立案并开庭审理，在法庭上就被告人是否有罪进行调查和辩论，最后作出裁决；另一种意见认为，刑事自诉案件的庭前审查程序不同于公诉案件，如法院经过审查认定自诉人指控被告人犯罪的证据不足，且自诉人提不出补充证据的，即可不经开庭审理直接驳回起诉。我们同意第二种意见，具体分析如下：
在公诉案件中，人民法院对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件的，应当决定开庭审理，至于公诉机关依据这些立案材料能否成立对被告人的指控，不在庭前审查的范围。也就是说，公诉案件的庭前审查程序是一种形式审查，实质性审查要通过开庭审理来完成，也即要通过开庭审理才能作出最终有罪或无罪判决。而刑事自诉案件的庭前审查程序与此却大不相同，根据刑事诉讼法第一百七十一条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百九十二条的规定，人民法院对自诉案件可分别情形作出处理：（1）对犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；（2）对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉；（3）对于已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人经说服撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。由此可见，自诉案件的庭前审查程序具有实质性内容，其审查结果不仅可以成为决定是否开庭审理的条件，也可直接导致驳回起诉。即如果自诉人提交的控诉证据达不到确实、充分的程度，且不能补充证据的，经说服自诉人撤诉无效后，法院可不经开庭审理直接驳回起诉。实践中，自诉案件的庭前审查要经历立案庭审查和刑事审判庭审查两个阶段，二者之间有一定交叉重叠。自诉案件通过这两个阶段的审查，法官在开庭前便可对证据的充足度、被告人是否有罪、是否应予处罚等问题形成实质性判断。自诉案件一旦开庭，意味着法官已经基本确认被告人的行为能够构成犯罪。由此，对于经庭前审查程序认为罪证不足的自诉案件，也就可以采取不经开庭审理而直接裁定驳回起诉的审结方式，这样处理，既实现了案件的公正处理，又提高了诉讼效率，使得有关当事人免受诉累，有利于司法资源的合理配置。
本案中，自诉人王某某向法院提交的证据主要是其因隆胸手术遭受伤害的就诊、检查资料及损伤程度鉴定结论等，无法获得对三被告人的讯问笔录及相关专业经历、资格证明等证据。一审法院立案后，为查明案情，依法向公安机关和检察机关调取了大量证据。这些证据可证实被告人系非法行医，但不能证实被告人非法行医达到“情节严重”的程度，而根据刑法第三百三十六条之规定，构成非法行医罪要求必须达到“情节严重”。2008年最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，但本案一审和二审均发生于2006年，其间尚无相关司法解释对非法行医“情节严重”作出具体解释。当时实践中普遍掌握的判断标准主要是：因非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害，甚至致人死亡或者身体严重残疾的；经医疗卫生行政主管部门多次制止，屡教不改，长期从事非法行医的；非法行医致多人身体受到损害，影响恶劣的，等等。可见，本案依据现有的证据尚不足以作出三被告人非法行医的行为达到“情节严重”的程度。据此，一审法院根据当时司法实践掌握的定罪标准，认定王某某起诉三被告人犯非法行医罪的证据不足是正确的，在说服自诉人王某某撤诉无效后，不经开庭审理而直接作出驳回王某某起诉的裁定，是符合法律规定的。
（二）在直接驳回刑事自诉部分的情况下，对附带民事诉讼宜一并驳回。
对刑事部分驳回起诉后如何处理附带民事诉讼部分，实践中有不同意见。有观点认为，附带民事诉讼本质系民事诉讼，而刑事诉讼的证明标准与民事诉讼不同，虽然本案刑事部分不能认定被告人有罪，但在案证据足以证明三被告人对自诉人所受伤害存在严重过错，应当承担民事赔偿责任，故仍应继续就民事部分进行审理。
对此，我们认为，刑事附带民事诉讼制度是刑事诉讼和民事诉讼在特定情况下的一种程序上的有机结合，目的是在解决被告人刑事责任的同时，一并解决因犯罪行为引发的损害赔偿责任问题，如此既有利于实现审判公正，也有利于提高诉讼效率，方便当事人诉讼。如果自诉案件通过庭前审查认定刑事部分罪证不足，则相应的民事诉讼即不属于刑事附带民事诉讼，不宜由刑事审判庭继续审理，当事人可另行提起民事诉讼。如果由刑事审判庭继续审理这种单纯的民事案件，则大量不构成犯罪的民事侵权案件都可能通过“报案一不予立案一转为刑事附带民事自诉案件”的方式进入刑事审判庭，占用刑事审判资源，这显然与我国设立刑事附带民事诉讼制度的立法本意不符。同时，在现行司法工作机制下，刑事审判和民事审判由不同业务庭负责，如由刑事法官审理纯民事案件，一定程度存在专业知识与经验不足的问题，不利确保案件的审判质量。因此，一审法院在驳回自诉人王某某的刑事自诉的同时一并驳回其附带民事诉讼是妥当的，合法合理。
《刑事审判参考》第283号案例 周兆钧被控非法行医案
【摘要】
如何正确把握非法行医罪的主体要件？
刑法第三百三十六条将非法行医罪的犯罪主体限定为“未取得医生执业资格的人”。目前实践中对如何理解“医生执业资格”的含义有四种不同见解：第一种观点认为，“医生执业资格”就是执业医师法中的“执业医师资格”，只要具有执业医师资格行医的，就不属于非法行医罪的主体；第二种观点认为，仅取得“执业医师资格”还不够，如果没有到卫生行政部门注册，未取得卫生行政部门颁发的“医师执业证书”而从事诊疗活动，就属于刑法所规定的非法行医；第三种观点认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的“医师执业证书”，而且其执业的医疗机构还必须具有“医疗机构执业许可证”，缺任何一个要件，都属于非法行医；第四种观点除同意上述第二、三种观点外，还认为医务人员在正常的工作之外，擅自从事医疗活动，如医务人员擅自离开其所在的医疗机构进行非法手术，或者超越执业许可证规定的业务范围进行诊疗活动，也属于非法行医。
周兆钧被控非法行医案
一、基本案情
被告人周兆钧，男，1922年6月4日出生，汉族，湖南省津市人，大学文化，湖南省靖县人民医院退休医师，住长沙市天心区左家井××号。于2000年6月18日被长沙市公安局天心区分局取保候审。
湖南省长沙市天心区人民检察院以周兆钧犯非法行医罪向天心区人民法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人杨美群等提起附带民事诉讼。
天心区人民法院经公开审理查明：
1948年被告人周兆钧毕业于上海国防医学院（现为第二军医大学），1949年初至1950年9月在老家湖南省津市开办诊所。1950年至1953年在湖南省防疫大队从事医疗工作。1953年9月获中央人民政府卫生部颁发的医师证书。1953年至1968年在湖南省结核病防治所当医师。1969年至1979年在湖南省靖县人民医院当医师。1979年在靖县人民医院退休后居住在长沙市大古道巷。1987年至1993年，经卫生部门颁发行医执照自办诊所行医。1993年因房屋拆迁及年老原因向长沙市社会医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照。1998年10月，长沙市天心区城南路街道办事处县正街居委会出面请周兆钧为居委会开办医疗室，并购进了一些常用药品。但因未能获得天心区卫生局同意，1998年底，医务室停办。1998年底以后，被告人周兆钧在家里为街道居民看病（病人主要以老人为主），不收挂号费，只收取药品费用（自带药品、针剂者不收费）。2000年3月1日7时许，王建辉（女，65岁）因咳嗽多日，自带青霉素针剂来到周兆钧家里，周兆钧为王建辉做完皮试后，按操作规程为王建辉注射了自带的1支80万单位的青霉素针剂。约十几分钟后，周兆钧发现王建辉有青霉素过敏反应特征，立即为王建辉注射了10毫克“地塞米松”针剂（抗过敏用），见情况没有好转，又为王建辉注射了一支“副肾上腺素”针剂（升血压、抗休克用），并立即叫邻居李某某通知王建辉的大女儿杨美群来到周兆钧家。杨美群见状立即拨打“110”、“120”电话。9时15分，王建辉被送到湖南省人民医院抢救，9时32分，王建辉因呼吸循环衰竭而死亡。法医鉴定：王建辉因注射青霉素引起过敏性休克而急性死亡。以上事实，有法医鉴定结论、证人证言等证据予以证实。被告人周兆钧亦供认，足以认定。
天心区人民法院审理后认为，被告人周兆钧无视国家有关医生执业行医的管理规定，在未取得“医疗机构执业许可证”的情况下，非法行医，并造成就诊人死亡的结果，其行为已构成非法行医罪，应依法予以处罚。对附带民事诉讼原告人杨美群等的经济损失，亦应予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第三十六条的规定，判决如下：
1.被告人周兆钧犯非法行医罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金一千元；
2.被告人周兆钧赔偿附带民事诉讼原告人杨美群等经济损失四万六千四百五十元。
一审判决后，周兆钧不服，以其行为不构成犯罪为由上诉至长沙市中级人民法院。
长沙市中级人民法院二审审理认为，上诉人周兆钧在未取得医疗执业资格的情况下而非法行医，且造成他人死亡的后果，其行为已构成非法行医罪。上诉人周兆钧因其行为而给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应当承担民事赔偿责任。对上诉人周兆钧提出的其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人周兆钧虽然从事医师工作三十余年，获得医师资格证书，并曾于1987年至1993年期间合法行医，但自1998年底至案发日，上诉人周兆钧在未取得“医疗机构执业许可证”的情况下擅自行医，是非法行医行为，故对其上诉理由不予采纳。原审审判程序合法，定罪准确，民事赔偿判决合理。原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百三十六条并无不当。但考虑到上诉人周兆钧为被害人王建辉注射青霉素针剂，没有违反医疗操作规程，王建辉因注射青霉素过敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，综合考虑本案的具体情节及社会危害性，对周兆钧可在法定刑以下判处刑罚，原审对上诉人周兆钧判处十年有期徒刑，量刑过重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十三条第二款之规定，判决如下：
1.维持湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决中对上诉人周兆钧的定罪部分及民事判决部分。
2.撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决中对上诉人周兆钧的量刑部分。
3.上诉人周兆钧犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金一千元。
根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定层报最高人民法院核准。
湖南省高级人民法院经审查认为：原审被告人周兆钧虽曾取得医师资格以及医生执业资格，但其在家中接诊造成他人死亡，其行为已构成非法行医罪。根据本案具体情况，考虑周兆均非法行医不是以盈利为目的，仅是为他人提供方便，确与没有医师资格，为骗取钱财而非法行医有区别，如依法判处10年以上有期徒刑，与其所犯具体罪行和情节不相适应。二审法院对周兆均在法定刑以下判处刑罚，量刑适当，同意报请最高人民法院核准。
最高人民法院经审理认为：原审被告人周兆钧于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。周兆钧自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人。周兆钧给被害人王建辉注射青霉素针，没有违反技术操作规范，王建辉因青霉素过敏而死亡系意外事件，周兆钧不应承担刑事责任。一、二审判决定性不准，适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第十六条的规定，判决如下：
1.撤销湖南省长沙市中级人民法院（2001）长中刑终字第100号和湖南省长沙市天心区人民法院（2001）天刑初字第55号刑事附带民事判决。
2.宣告被告人周兆钧无罪。
二、主要问题
1.刑法第三百三十六条第一款中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”两者是什么关系?
2.已经取得执业医师资格的人未向卫生行政部门注册，未取得“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”行医的，是否属于刑法第三百三十六条所规定的“非法行医”?
3.如何理解刑法第三百三十六条第一款中所说的“情节严重”?
三、评析意见
我们认为，最高人民法院的判决是正确的，符合立法原意。刑法第三百三十六条将非法行医罪的犯罪主体限定为“未取得医生执业资格的人”。目前实践中对如何理解“医生执业资格”的含义有四种不同见解：第一种观点认为，“医生执业资格”就是执业医师法中的“执业医师资格”，只要具有执业医师资格行医的，就不属于非法行医罪的主体；第二种观点认为，仅取得“执业医师资格”还不够，如果没有到卫生行政部门注册，未取得卫生行政部门颁发的“医师执业证书”而从事诊疗活动，就属于刑法所规定的非法行医；第三种观点认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的“医师执业证书”，而且其执业的医疗机构还必须具有“医疗机构执业许可证”，缺任何一个要件，都属于非法行医；第四种观点除同意上述第二、三种观点外，还认为医务人员在正常的工作之外，擅自从事医疗活动，如医务人员擅自离开其所在的医疗机构进行非法手术，或者超越执业许可证规定的业务范围进行诊疗活动，也属于非法行医。
我们认为，要正确把握“非法行医罪”的主体要件，首先应了解刑法增设非法行医罪的立法本意。非法行医罪是1997年刑法修订时新增加的一个罪，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，坑害人民的生命健康的行为。由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康，而不是单纯违反医疗管理秩序，因此，刑法把它归入危害公共卫生的犯罪。社会上一些没有基本医疗常识的人，打着所谓“名医”、神医”、专治某病”的旗号，或走街串巷，或私设诊所，利用一些地方缺医少药的实际状况或者病人病急乱投医，以及愚昧、贪图便宜、讳疾忌医等心理，开展所谓诊疗活动，大肆骗取钱财，致使不少病人受骗上当，耽误了最佳治疗时间，病情加重甚至无法救治而死亡，或者留下终身残疾；有的行为人由于无医疗常识、设备简陋或者无必要的应急抢救措施，导致就诊人死亡或者身体健康受到严重损害。对于这些医术一窍不通还到处行医，危害人民群众身体健康的行为，由于1979年刑法没有作出明确规定，司法机关在认定性质以及处罚上比较混乱。其中，对于无医疗常识，纯粹以骗取钱财为目的的，多以诈骗罪论处；对于非法行医造成就诊人死亡或者重伤的，多按过失杀人罪、过失重伤罪追究刑事责任。鉴于非法行医的严重危害性，为适应司法实践需要，1997年修订刑法时增设了非法行医罪。非法行医罪所针对的主要不在于如何行医，而在于谁在行医。
刑法第三百三十六条中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”（包括执业医师资格或者执业助理医师资格）是什么关系?从立法本意上讲，医生执业资格和执业医师资格并无本质不同，只不过是表述不同而已，目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。刑法第三百三十六条所惩罚的对象仅是未取得执业医师资格而从事非法行医的人；而1998年颁布的执业医师法则要求医师须经注册，进而行医的前提条件是必须取得执业医师资格，两者的目的是一致的。从增设非法行医罪的立法本意上讲，凡具有执业医师资格的人，就不属于刑法第三百三十六条第一款非法行医罪的主体范围。
如果我们再从国家设立执业医师资格考试的目的和取得执业医师资格的方式和意义上作进一步分析，就会对正确理解和适用刑法的规定更有帮助。由于医疗是一种专业性很强的行业，医生肩负着治病救人、救死扶伤、保护人民生命健康的重大职责。国家对从事医疗职业制定了严格的资格准入制度。所谓执业资格，是指独立开业或者从事某项专业技术工作所应具有的学识、技术和能力。取得执业资格则是国家对一个人拥有的专业学识、技术和能力的确认，它与该人目前是否从事与其取得的资格的工作无关，也不会以该人目前是否从事与资格有关的工作来决定是否授予或者保留其资格。当然，一个人一旦拥有执业资格，也不会轻易被取消。我国执业医师法针对我国医务人员队伍的现况，对取得执业医师资格实行老人老办法、新人新办法的不同途径：对于执业医师法颁布之日（1998年6月26日）以前曾经取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，不论其当时是否正在从事医疗、预防、保健工作，由卫生行政部门审查认定后，不用经过医师资格考试，便可授予医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格）。对于执业医师法颁布以前没有取得过医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，在执业医师法颁布之后，必须参加医师资格考试，合格后方能取得执业医师资格。
根据卫生部《医师资格考试暂行办法》的规定，医师资格考试分为执业医师资格和执业助理医师资格考试，目的是评价申请医师资格考试者是否具备执业所必需的专业知识和技能。考试方式分为实践技能考试和医学综合考试。医师资格考试成绩合格，取得医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格），即表明国家承认其具有法律规定的从事医疗工作或开业所必需的医学知识、技术和能力。根据执业医师法的规定，凡具有执业医师资格的人，除法律规定的特殊情形外，只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。从法律规定我们不难看出，从取得执业医师资格到实际执业，只须履行注册手续，这纯属是一个行政管理手段。
在本案中，周兆钧1953年就获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，从事医疗工作几十年，退休后获卫生部门颁发的个体行医执照。虽然1993年由于房屋拆迁及年老原因向长沙市医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照，但周兆钧具有国家承认的执业医师资格，即周兆钧具有国家承认的从事诊疗工作应当具备的医学知识、技术和能力，并没有因为上交了行医执照而消失或者被取消。这就如同目前我国已经推行的律师、会计师、资产评估师资格准入制度一样，凡是通过相应的国家资格考试的人，都表明国家承认其具有从事相关专业工作的学识和技能。不论其目前是否从事或打算从事该项工作，都不影响其资格的取得。只要他想从事相关专业工作，只要履行相关手续即可。很明显，周兆钧是具有医师执业资格的人，他不属于刑法第三百三十六条规定的非法行医罪的犯罪主体。
有的人提出，根据执业医师法的规定，国家实行医师执业注册制度。取得执业医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册；医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务，上述事项变更的，应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。既然如此，行医人如果违反上述规定，难道不是“非法行医”?如果情节严重，难道不应定罪?这种观点虽有一定道理，但不完全正确。
众所周知，在我国，当我们说一个行为“非法”时，它包含了两种可能性：可能构成行政违法，也可能构成刑事违法，即犯罪。
“非法行医”，如果仅从这4个字的字面含义去分析，同样也包括上述两种情况。我们在分析是否构成犯罪时，应当仔细分析、甄别具体的非法行医行为是属于行政违法还是构成了刑事违法，这也是区分罪与非罪的关键所在。不应当简单地认为，凡属于行政违法行为，情节严重的，都构成犯罪。在我国刑法的规定中，构成犯罪的行为，在范围上要比构成行政违法的行为小得多。例如，公司法规定设立公司要登记的重要事项包括：公司名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，并规定：对办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，处以罚款；情节严重的，撤销公司登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但刑法在公司进行虚假登记的众多重要事项中，只对虚报注册行为规定了犯罪，定罪处罚的范围明显比行政处罚小了许多。又如刑法将规定为“非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为。广义的非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具有吸收存款主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序的行为；二是行为人具有吸收存款的主体资格，但吸收公众存款采取的方法是违法的。如有的银行为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高存款利率的方式吸收存款，破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序。对后一种情况，商业银行法第七十五条规定了行政处罚，一般不作为犯罪处理。但对前一种情况，如果扰乱了金融秩序，就要作为犯罪处理。这也说明对于一个被称为“非法”的行为，行政处罚的范围与定罪处罚的范围有很大不同。
我国有十三亿多人，平均近千人才有一名医生。在缺医少药的广大农村地区，医疗保健人员更是缺乏，要找一名受过正规医学教育的医师很困难。在这种现实状况下，如果在对待非法行医问题上，将根本不具备医学知识，未取得执业医师资格的人的非法行医，与具有执业医师资格，即具有国家认可的医学知识和技术的人违反有关医政管理规定为人看病等同起来，甚至将其与具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围为患者看病，都视为刑法上的“非法行医”，予以打击，不仅是十分有害的，也是不切实际的。这样做的结果，不仅会使许多医师受到刑罚处罚，而且会使本已不堪重负的医疗保健网运行更加困难。试想一下，又有多少医师在执业过程中没有遇到超越其执业地点、执业类别、执业范围来找他求医问药的患者呢?对非法行医要从法律规定的立法本意出发，作具体分析，不能望文生义，机械硬套。否则，即便是医科大学的毕业生，进行诊疗活动，都有可能被定非法行医罪。实践中此类例子并非少见。韦某毕业于白求恩医科大学，还未取得执业医师资格，分配到北戴河某医院门诊任见习医生，其负责治疗的病人在诊疗过程中死亡，公安机关以非法行医罪立案侦查。由于对此案意见不一，河北省人大2002年6月就此案向全国人大常委会法工委提出对“刑法第三百三十六条非法行医的含义”的法律询问，法工委明确答复：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用1年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”
执业医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”有的同志认为这一规定与刑法有关非法行医罪的规定显然是衔接的，以此认为刑法的非法行医罪就是指未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医。这种观点不完全正确。执业医师法第三十九条对未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的法律责任规定了行政责任、民事责任和刑事责任。作为对执业医师进行管理的行政法律，对违反行政管理行为的行政处罚作出相对具体的规定，而对民事责任和刑事责任的追究由于超出卫生行政部门的职权范围，规定得比较原则，是可以理解的。那么，同样是未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的行为.给予行政处罚还是追究刑事责任的主要界限应当如何掌握?我们认为，还是应当从刑法增设非法行医罪的立法本意出发，关键看行为人是否取得“执业医师资格”。已经具有执业医师资格的人，未经批准擅自开办医疗机构行医的，或者未向卫生行政部门注册，未领取“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”就进行行医活动，只是违反了执业医师法对医师执业活动行政管理的规定，虽然从广义上讲属于非法行医，但行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚；如果行为人未取得“执业医师资格”并具有上述行为，且情节严重，达到刑法调整的程度，就可以非法行医罪定罪处罚。但不论哪种情况，给患者造成损害的，都要依法承担赔偿责任。
司法实践中，在办理非法行医罪案件时，除正确把握该罪的主体问题外，还应当注意以下几个问题
1.正确理解刑法非法行医罪的“情节严重”
“情节严重”主要是指：未取得“执业医师资格”的人非法行医经处理后仍不改正的；在非法行医过程中，造成了就诊人的死亡或者对就诊人的身体健康造成了严重损害的；由于乱医乱治，贻误病情，致使患者病情加重的；以野蛮方法医病治病的；非法行医骗取钱财数额较大的；使用伪劣药品蒙骗患者的；非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女儿童的，等等。
在本案中，周兆钧不仅具有医师执业资格，而且在对患者注射青霉素过程中也完全按照医疗操作规程，就诊人在注射青霉素后发生过敏反应，经抢救无效死亡。这种过敏反应，在医学上不常发生，但依体质不同发生在个别人身上也无法预料和避免，在法律上属意外事件。最高法院据此判决周某不承担刑事责任是正确的。
2.将非法行医与民间“土医生”偶尔利用验方为群众治病区别开来
民间的一些“土医生”利用一些具有一定疗效的验方、偏方偶尔为群众治病，并未开办诊所以此为业，不属于违法犯罪。
3.非法行医罪与医疗事故罪的区别
首先，最大的区别在于主体资格不同，前者是不具有医疗知识的人，而后者是具有国家认可的医学知识和技术的医护人员，包括医生、护理人员、药剂人员等。其次，前者是情节犯，构成犯罪并不仅限于造成就诊人死亡或者对病人健康造成严重损害的后果；后者属于结果犯，只有造成病人死亡或者严重损害病人身体健康的后果才构成犯罪。
4.非法行医罪与诈骗罪的区别
两者在实践中都有诈骗他人骗取财物的事实，但前者是以为人看病的方式收取钱财，而后者则多以与看病无关的其他欺骗方式，如以花言巧语骗财。如果行为人以跳大神、念咒语等与看病诊疗毫不相干的方式收敛钱财，则应以诈骗罪定罪处罚。但是对于利用迷信给人治病致人死亡的，应以利用迷信致人死亡罪定罪处罚。
《刑事审判参考》第316号案例 周某某非法行医案
【摘要】
患者自愿求医的，能否阻却非法行医罪的成立？
在非法行医案件中，即使行为人非法行医时得到患者的承诺，也不能阻却其犯罪的成立，这是因为：第一，非法行医属于危害公共卫生的犯罪，侵害的是社会法益；任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。第二，对治疗行为的承诺，只能是一种具体的承诺，而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，不包括对不当医疗行为致死致伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下，患者只是承诺行为人为其治疗，这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下，非法行医者的具体治疗行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病，因此不可能承诺对自己造成伤亡。所以，非法行医者致患者伤亡的行为，也不可能因为被害人承诺而阻却犯罪的成立。
周某某非法行医案
一、基本案情
被告人周某某，男，32岁，农民。曾因从事非法行医活动被行政处罚。因涉嫌犯非法行医罪，于2002年12月12日被逮捕。
某市某区人民检察院以被告人周某某犯非法行医罪向某区人民法院提起公诉。被害人蒋某某提起附带民事诉讼，要求周某某赔偿其医疗费等各项经济损失共计15000元。周某某对指控事实无异议，但辩称胎儿的死亡与其无关。
某市某区人民法院经公开审理查明：2002年10月，被告人周某某在未取得医生执业资格和办理医疗机构执业许可证的情况下，在某市某区私设诊所擅自从事行医活动。2002年11月2日9时许，周某某应孕妇蒋某某亲属之邀出诊为蒋接生。23时许，周某某用手触摸检查后感到胎动，认为有生产迹象，遂给蒋肌肉注射催产素1支（1毫升）。至次日凌晨，蒋仍未生产且腹部疼痛加剧并直冒冷汗，周又给蒋注射病毒灵1支，安乃静半支，蒋稍感平静。凌晨6时许，周某某用手触摸检查后告知蒋家胎儿孕妇均正常，可去医院作进一步检查并收取80元后离去。2002年11月4日上午，蒋某某去重庆市红十字会医院检查，被诊断为：胎儿已死于腹中。该院随后对蒋某某进行了引产术。某市法医验伤所法医学尸体解剖鉴定结论认定，蒋某某的胎儿系在脐带、胎盘病变的基础上。因肌肉注射催产素1毫升引起强烈宫缩，导致胎儿在宫内窒息死亡。同日，蒋某某的亲属将周某某扭送至公安机关。
蒋某某住院治疗3天，共花去各项医疗费用1118余元。某市某区人民法院认为：被告人周某某未取得医生执业资格，擅自从事行医活动，致就诊孕妇的胎儿死亡，情节严重，其行为已构成非法行医罪。周某某对其行为造成附带民事诉讼原告人蒋某某的经济损失，应承担赔偿责任。周某某关于胎儿的死亡与其行为无关的辩解，经查与事实不符，不予采纳。根据本案的事实、情节及危害结果，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2003年4月18日判决如下：
1.被告人周某某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一千元。
2.被告人周某某赔偿附带民事诉讼原告人蒋某某医疗费、交通费、营养费、护理费等各项经济损失共计人民币二千二百二十七元一角五分。
一审宣判后，被告人在法定期限内未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
患者“自愿”求医，能否阻却非法行医罪的成立？
三、裁判理由
在非法行医案件中，患者有可能是误认为行为人取得了医生执业资格而求医，也可能是明知对方没有医生执业资格而求医。在患者自愿、主动求医的情况下，能否阻却行为人非法行医罪的构成？这涉及被害人承诺问题。
刑法理论一般认为，被害人的承诺，符合一定条件的，可阻却犯罪的成立。此属于非法定地或者说超法规地排除犯罪事由。总体而言，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪（如、非法侵入住宅罪等罪）中，被害人的承诺才可能排除犯罪性；而在其他一些不以违反被害人意志为成立条件的犯罪（如）中，被害人的承诺并不能排除行为人的犯罪性。具体而言，被害人的承诺只有齐备以下条件时，才能阻却犯罪的成立：第一，承诺只能是对自己具有处分权限的利益承诺他人侵害；第二，承诺者必须具有承诺能力；第三，承诺必须基于承诺者的真实意志；第四，事实上必须存在承诺；第五，基于承诺所实施的侵害行为不得超过承诺者的处分权限，也不能违反法秩序。
据此，在非法行医案件中，即使行为人非法行医时得到患者的承诺，也不能阻却其犯罪的成立，这是因为：第一，非法行医属于危害公共卫生的犯罪，侵害的是社会法益；任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。第二，对治疗行为的承诺，只能是一种具体的承诺，而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，不包括对不当医疗行为致死致伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下，患者只是承诺行为人为其治疗，这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下，非法行医者的具体治疗行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病，因此不可能承诺对自己造成伤亡。所以，非法行医者致患者伤亡的行为，也不可能因为被害人承诺而阻却犯罪的成立。
于承诺的形式，刑法理论有不同认识。有人主张意思方向说，认为只要被害人具有承诺的现实，即使没有表示于外部，也是有效的承诺。有人主张意思表示说，认为承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。与此问题有一定关联的是，对于被害人承诺的成立是否要求行为人必须认识到被害人的承诺，也有不同认识。有人持必要说，有人持不要说[参见张明楷著：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第278页]。这两个问题可以进一步讨论。（2）参见张明楷著：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第856-857页。
第三，在许多情况下，患者是因为不了解非法行医者的内情才去求医的，即非法行医者或者谎称自己具有医生执业资格，或者谎称自己具有高明的医术，使患者信以为真，从而在不了解真相的情况下向非法行医人求医。这显然不能认为是患者的真实意志，即患者在了解真相的情况下将不会向其求医。由于患者求医是基于误解，因而其承诺也是无效的。第四，非法行医行为违反了法秩序，即使非法行医行为取得了患者的同意，也是法律所禁止的。
由此可见，在非法行医案件中，如果行为人隐瞒其未取得医生执业资格的事实，从而致使被害人错误作出同意其对自己实施医疗行为的“承诺”的，则因该项“承诺”并非是出自被害人的真实意志，故而不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺；即便在行为人已告知被害人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗的情况下，由于被害人的同意或者请求（承诺）仅是对医疗行为本身的抽象承诺，并不包括对非法医疗行为可能引致的伤亡结果的承诺，也不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺；甚至，在行为人已告知被告人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗，并明确表示自愿承担医疗“风险”的情况下，由于被害人对公共卫生这一社会法益并无承诺权限，其承诺仍然是无效的，仍然不能因此排除行为人非法行医行为的犯罪性。
根据以上分析，在本案中，未取得医生执业资格的被告人周某某固然是应孕妇蒋某某亲属之邀出诊为蒋接生的，但其违规用药，引起蒋强烈宫缩致胎死宫内，应当认为其行为已至少达到刑法第三百三十六条规定的“情节严重”的程度，故认定其构成非法行医罪是正确的；周某某系因他人之邀为蒋某某接生一节，并不能排除其非法行医行为的犯罪性。
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