第三百三十六条第二款 非法进行节育手术罪

条文内容

 

第三百三十六条第二款 内容

 

第三百三十六条 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下、或者，并处或者单处；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

 

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

 

将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

罪名精析

释义阐明

 

本条是关于未取得医生执业资格的人，非法行医或为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的犯罪及其刑事处罚的规定。

 

本条第二款是关于未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的犯罪及其刑事处罚的规定。“擅自为他人进行节育复通手术”是指没有医师资格的人，为他人进行输卵(精)管复通手术的行为。擅自为他人进行“假节育手术”或者“摘取宫内节育器”是指没有医师资格的人为他人进行假节扎输卵(精)管手术或者替育龄妇女摘取为计划生育放置的避孕环等宫内节育器的行为。擅自为他人进行“终止妊娠手术”是指没有医师资格的人，私自为孕妇进行手术，使母体内正发育的胚胎停止发育的行为，如进行流产或引产手术。“情节严重的”主要是指没有医师资格的人，多次私自为他人做节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，破坏计划生育或者损害就诊人身体健康等。“严重损害就诊人身体健康的”是指没有医师资格的人，进行上述手术时，给就诊人造成身体器官的损害或者严重损害身体健康的其他情况，如使就诊人丧失生育能力、大出血、子宫破裂，等等。“造成就诊人死亡的”是指没有医师资格的人，进行上述手术时，由于个人技术水平或者医疗设备欠缺等方面的原因，造成就诊人死亡的情况，本款对于没有医师资格的人私自为他人进行上述手术的犯罪行为，规定了三档刑罚：“情节严重的”，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

 

构成要件

一、概念及其构成

，是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。

（一）客体要件

本罪的客体是复杂客体，其主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，次要客体是公共卫生。

行医是关系到人民生命健康的特殊职业，因此，国家对这一行业的管理极为严格。不仅对行医者的资格加以严格限制，要求行医者除要有良好的政治思想条件外，还要具备一定的技术资格，以保证医疗质量，保障人民的生命健康安全。而且还对行医活动，制定了一整套管理工作规范及制度，以促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医，不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生工作管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的资格和条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全，因就诊人是不特定或多数的，故本罪侵犯了公共卫生。 

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。

非法行医，是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属本条所称非法行医。 

情节严重，一般指非法行医，屡教不改的；骗取大量钱财的；损害就诊人身体健康的等等。“严重损害就诊人身体健康的”，是指1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》第六条所称的二级医疗事故和三级医疗事故。二级医疗事故指造成就诊人严重残疾或者严重功能障碍的。三级医疗事故是指造成就诊人残废或者功能障碍的。

严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡是适用较重法定刑的情节。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人。即未取得《医疗机构执业许可证》的人。1994年2月26日国务院发布《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得医疗执业许可证。不得展开诊疗活动。”未取得《医疗机构执业许可证》的人开展诊疗活动，就是非法行医的行为。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。

 

认定要义

一、本罪与的界限

二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：

（1）主体不同。本罪的主体是不具有医师执业资格的人，而后罪的主体是医务人员。

（2）主观方面不同。本罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度，既可以是过失，也可以是间接故意，而前罪对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失。

（3）客观方面不同。本罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失，也可以是技术过失，而后罪则仅限于责任过失，技术过失不构成犯罪。

二、非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与、的界限

行为均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

（1）本罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。

（3）发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中，而后二罪发生的场合不限于此。

（4）客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生，而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。

三、非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失  致人死亡罪、的界限

三罪均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

（1）主体不同。本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。

（3）发生场合不同。

（4）客体不同。

 

定罪标准

立案标准

 

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第58条规定，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者取宫内节育器，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1.造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；

2.非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的；

3.致使他人超计划生育的；

4.非法进行选择性别的终止妊娠手术的；

5.非法获利累计五千元以上的；

6.其他情节严重的情形 。

 

量刑标准

 

犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

 

解释性文件

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）(2008年6月25日 公通字〔2008〕36号)

 

第五十八条 未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：  

（一）造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；  

（二）非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的；  

（三）致使他人超计划生育的；

（四）非法进行选择性别的终止妊娠手术的；  

（五）非法获利累计五千元以上的；

（六）其他情节严重的情形。

 

证据规格

 

第三百三十六条第二款 证据规格

 

非法进行节育手术罪

一、主体方面的证据

（一）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据

包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名(曾用名)、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业(或职务)、住所地(或居所地)等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。

对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。

（二）证明行为人的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

二、主观方面的证据

证明行为人故意的证据：

（一）证明行为人明知的证据：证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；

（二）证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；

三、客观方面的证据

证明行为人非法进行节育手术犯罪行为的证据。

具体证据包括：

（一）证明行为人未取得医生执业资格行为的证据；

（二）证明行为人未取得节育手术证行为的证据；

（三）证明行为人进行节育复通手术行为的证据；

（四）证明行为人进行假节育手术行为的证据；

（五）证明行为人擅自进行终止妊娠手术行为的证据；

（六）证明行为人擅自摘取宫内节育器行为的证据；

（七）证明行为人擅自进行节育手术情节严重行为的证据；

（八）证明行为人擅自进行节育手术造成就诊人死亡行为的证据。

四、量刑方面的证据

（一）法定量刑情节证据

1.事实情节：

（1）情节严重；

（2）其他。

2.法定从重情节：

3.法定从轻减轻情节：

（1）可以从轻；

（2）可以从轻或减轻；

（3）应当从轻或者减轻。

4.法定从轻减轻免除情节：

（1）可以从轻、减轻或者免除处罚；

（2）应当从轻、减轻或者免除处罚。

5.法定减轻免除情节：

（1）可以减轻或者免除处罚；

（2）应当减轻或者免除处罚；

（3）可以免除处罚。

（二）酌定量刑情节证据。

1.犯罪手段：

（1）未取得医生职业资格；

（2）其他。

2.犯罪对象；

3.危害结果；

4.动机；

5.平时表现；

6.认罪态度；

7.是否有前科；

8.其他证据。

 

案例精选

 

《刑事审判参考》第732号案例 徐如涵非法进行节育手术案

 

【摘要】

1．《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，能否适用于非法进行节育手术罪？

《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，应当适用于非法进行节育手术罪

2．“致人重伤”能否一律认定为“严重损害就诊人身体健康”？

不能简单地将“致人重伤”完全等同于“严重损害就诊人身体健康”。关于非法行医造成的“损害就诊人身体健康”的后果按照什么标准认定的问题，在司法实践中有不同认识。一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。

徐如涵非法进行节育手术案

一、基本案情

被告人徐如涵，女，1963年3月19日生，无业。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2010年5月22日被刑事拘留，2010年6月23日被逮捕。

上海市嘉定区人民检察院以被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，向上海市嘉定区人民法院提起。徐如涵当庭表示认罪。徐如涵的辩护人提出，公诉机关指控徐如涵严重损害就诊人身体健康的依据不足。

上海市嘉定区人民法院经审理查明：被告人徐如涵在沪未取得《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》，自2009年起在上海市嘉定区江桥镇五四村大宅548号非法开设诊所行医。2010年5月20日19时许，何某至徐如涵非法开设的诊所内，要求徐如涵为其摘取节育器，并约定费用人民币（以下币种均为人民币）70元。徐如涵在对何某作简单检查后进行手术，在摘取节育器的过程中，取环钩刺破了何某的子宫、小肠。徐如涵见状将取环钩留在何某体内，立即送其到医院救治，垫付医疗费8300元。经司法鉴定，何某子宫破裂、小肠破裂已构成重伤，其损伤与徐如涵非法进行节育手术的行为具有直接因果关系。

上海市嘉定区人民法院认为，被告人徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人进行摘取节育器手术，致人重伤，其行为构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关以被害人受重伤就认定徐如涵系严重损害就诊人身体健康，依据不足。徐如涵曾因非法行医被行政处罚，应予严惩，但在本案中能积极供认罪行，并支付被害人部分医疗费等情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国》第三百三十六条第二款之规定，判决如下：

被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元。

一审宣判后，上海市嘉定区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为一审法院判决认定被告人徐如涵非法进行节育手术致人重伤仅属情节严重，系适用法律错误，并导致量刑畸轻。理由如下：（1）《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“严重损害就诊人身体健康”的认定标准作了规定，但该规定的效力仅及于刑法第三百三十六条第一款的非法行医罪，不适用于非法进行节育手术罪。（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《标准》）第五十八条规定，非法进行节育手术造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病，应予立案追诉：其中“轻伤”、“重伤”、“死亡”三个结果，对应的分别是该罪的“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”三个量刑幅度。可见，“重伤”对应的是“严重损害就诊人身体健康”。《标准》第五十六条还规定，医疗事故造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。可见，“重伤”属于“严重损害就诊人身体健康”。该条适用的主体是医务人员，但对“严重损害就诊人身体健康”的界定，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。据此，非法进行节育手术致人重伤的，就是严重损害就诊人身体健康，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。

上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关的意见：

被告人徐如涵提出上诉，辩解其是为被害人更换节育器，而非摘取节育器，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出，徐如涵为被害人更换节育器，不构成非法进行节育手术罪，构成非法行医罪。辩护人在二审开庭审理中，出示了《司法鉴定意见书》证实，何某小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔，子宫破裂穿孔均经手术修补，分别评定为十级、十级、十级伤残。

上海市第二中级人民法院经审理认为，徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人摘取节育器，致人重伤，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。《标准》是针对公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准所作的规定，其中关于造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果的规定，是对达到《标准》的几种情形之列举，而不是法院审判的依据。《解释》虽然是对非法行医罪作的解释，但其中关于“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，适用于非法进行节育手术罪。根据《解释》的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》，本案被害人的十级伤残，仅为“有轻微功能障碍”。综上，徐如涵的犯罪行为造成了就诊人重伤，但尚未严重损害就诊人身体健康。依照《中华人民共和国》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

1．《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，能否适用于非法进行节育手术罪？

2．“致人重伤”能否一律认定为“严重损害就诊人身体健康”？

三、裁判理由

（一）《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，应当适用于非法进行节育手术罪
刑法第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

刑法关于非法行医罪、非法进行节育手术罪的规定，除了在客观行为方面有区别外，在犯罪主体、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。实际上，非法进行节育手术的行为，广义上也是一种非法行医的行为，只是为了突出保障计划生育政策的执行，刑法专门设立非法进行节育手术罪。就罪质而言，非法行医罪与非法进行节育手术罪之间是一般与特殊的关系。特殊法有特别规定的，依特殊法；没有特别规定的，依一般法。基于这一原理，由于法律、司法解释没有对非法进行节育手术罪作出特别解释，对该罪中“严重损害就诊人身体健康”的认定标准应当参照非法行医罪的相关认定标准。此外，从系统解释角度分析，同一部刑法、同一个刑法条文、同样的用语，在没有特别规定的情况下，其内涵、外延应该是一致的。
关于“严重损害就诊人身体健康”的含义，《解释》第三条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘严重损害就诊人身体健康’：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。”《解释》第五条还规定：“本解释所称‘轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍’、‘中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍’，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。”

需要说明的是，根据《标准》第五十六条第二款的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。这一规定与《解释》存在一定的冲突。然而，我们认为，这种冲突并不在实质上影响法院对非法进行节育手术案件中“严重损害就诊人身体健康”的认定，主要理由如下：（1）两者解释的目的不同。《标准》所列举的严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，是指应予立案追诉的几种情形；而《解释》第三条对“严重损害就诊人身体健康”的规定是审判时确定量刑情节和量刑幅度的具体法律依据。（2）“重伤”的表述过于笼统，新的伤残认定标准已没有这种表述。如卫生部《医疗事故分级标准（试行）》中没有以重伤、轻伤来区分医疗事故等级，而是列举了残疾、器官组织损伤、功能障碍等具体损害健康的情形。《解释》融人了这一最新研究成果，更接近于这一科学分类。（3）《标准》将“重伤”与“艾滋病、病毒性肝炎”规定在同一种情形，在内在逻辑上要求三者具有同质性或相当性，这一同质性或相当性具体体现在“难以治愈的疾病”上。基于这一分析，我们认为，此处的“重伤”应当是能够导致“难以治愈的疾病”的“重伤”，而不是指所有的“重伤”。

综上，根据《解释》来认定非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的标准更为适宜。

（二）不能简单地将“致人重伤”完全等同于“严重损害就诊人身体健康”
关于非法行医造成的“损害就诊人身体健康”的后果按照什么标准认定的问题，在司法实践中有不同认识。一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：（1）非法行医罪客观方面的核心是非法行医，行为人对就诊人实施的是诊疗行为而不是伤害行为。（2）医疗事故罪和非法行医罪的后果之一均为“严重损害就诊人身体健康”，因此不能将两罪后果的判断标准完全割裂开。如果医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的标准是造成医疗事故，而非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”是造成重伤，则显然不符合立法原意。（3）《人体重伤鉴定标准》主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度：例如，一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。（4）据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《交通事故伤残等级标准》、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。因此，“重伤”与“严重损害就诊人身体健康”是损害后果的两个不同认定标准。刑法已明确将“严重损害就诊人身体健康”规定为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪的损害后果之一，而非“重伤”。

另外，从罪刑相适应原则的视角分析。故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法进行节育手术，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。比较两罪的刑罚可以发现，若将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”认定，则会出现相同的犯罪后果，故意伤害罪的刑罚反而轻于非法进行节育手术罪，这显然不合理，不符合罪刑相适应原则。因为故意伤害犯罪的行为人实施的是故意加害行为，对造成被害人损害后果主观上是故意；而非法进行节育手术犯罪的行为人实施的是诊疗行为，对造成被害人损害后果主观上是过失。比较两罪的客观行为、主观心态、社会危害性，故意伤害罪要重于非法进行节育手术罪。如果将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”，则会导致故意伤害罪刑罚轻于非法进行节育手术罪，使罪刑不相适应。

（三）本案的犯罪后果未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度

根据《解释》的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。具体参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。

根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，其中的医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级：一级医疗事故系指死亡、重度残疾。二级医疗事故系指中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，对应伤残等级为二级至五级。三级医疗事故系指轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，对应伤残等级为六级至十级。伤残十级，实际对应的只是“器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍”。本案被害人的损伤程度被评定为十级伤残（3处），未达到中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。

需要强调的是，《解释》规定的“造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”中，三人伤残不能等同于三处伤残认定。在伤残等级中，十级伤残是最低一级，属于“轻微功能障碍”的伤残，不能将_名就诊人的三处十级伤残累加升格为“器官组织损伤导致严重功能障碍”，从而认定为严重损害身体健康。本案中被害人何某的三处十级伤残不能视为“器官组织损伤导致严重功能障碍”。

综上，被告人徐如涵的犯罪行为致使就诊人“重伤”，但未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度。因此，一审和二审法院所作的判决和裁定是正确的。

 

《刑事审判参考》第1191号案例 陈菊玲非法进行节育手术案

 

【摘要】

判决宣告前犯有同种数罪但被分案起诉，后罪判决时能否与前罪并罚？

判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚。同种数罪，是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态，通说采取单罚论的立场，认为除对判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应实行并罚之外，对同种数罪不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。

陈菊玲非法进行节育手术案

一、基本案情

被告人陈菊玲，女，1977年10月5日出生。2013年12月19日因犯非法进行节育手术罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。

被告人张菊玲前科犯罪具体案发及审理经过：2010年7月26日，被告人陈菊玲非法对被害人张某某实施终止妊娠手术，致张某某子宫、小肠、大网膜及橫结肠系膜破裂，经鉴定构成重伤。同年8月4日，陈菊玲被公安机关查获，后被采取强制措施。昆山市人民检察院于201年1月21日指控陈菊玲犯非法进行节育手术罪，向昆山市人民法院提起公诉。取保候审期间，陈菊玲又于2011年3月19日在昆山市非法对被害人周某某实施终止妊娠手术。次日，公安机关再次将陈菊玲查获并立案侦查，陈菊玲到案后如实供述了自己的罪行，后在取保候审期间脱逃，致使被害人张某某一案在较长时间内无法继续审理，昆山市人民法院遂依法裁定对陈菊玲非法进行节育手术案中止审理。2013年11月28日，陈菊玲被公安机关抓捕归案。昆山市人民法院建议昆山市人民检察院并案公诉陈菊玲的两起犯罪事实，但公诉机关不予并案处理。同年12月19日，昆山市人民法院仅就起诉的非法进行节育手术致张某某重伤的犯罪事实进行审理，以非法进行节育手术罪判处陈菊玲有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。宣判后无上诉、抗诉，该判决已生效。

2014年2月12日，江苏省昆山市人民检察院以被告人陈菊玲犯非法进行节育手术罪，向昆山市人民法院提起公诉。

被告人陈菊玲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：本案案发时间为2011年3月19日，彼时陈菊玲正因涉嫌另一起非法进行节育手术犯罪（被害人张某某一案）被取保候审，后陈菊玲却仅因该案被判刑，而未能与本案（被害人周某某一案）一并审理。因该两起犯罪事实同系非法进行节育手术，应属处断的一罪，现作为两案分别审理，予以数罪并罚不当。

昆山市人民法院经审理查明：2011年3月19日，被告人陈菊玲在未取得医生执业资格的情况下，在昆山市周市镇东方家园12号楼603室为被害人周某某进行终止妊娠手术，致周某某子宫破裂，子宫次全切除、两侧输卵管切除。经法医鉴定，周某某腹部脏器损伤已构成人体重伤，八级伤残。

昆山市人民法院经审理认为，被告人陈菊玲未取得医生执业资格，擅自为被害人周某某进行行终止妊娠手术，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪。陈菊玲在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有判决宣告以前的该起犯罪没有判决，依法予以数罪并罚。陈菊玲归案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，以非法进行节育手术罪判处被告人陈菊玲有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。

宣判后，被告人陈菊玲以其前后两起犯罪均系非法进行节育手术犯罪，一审法院未将其前后两罪一并审理，不应分案数罪并罚，适用程序有误，以及已对被害人周某某进行赔偿并取得谅解，原判量刑过重等为由，提出上诉。

江苏省苏州市中级人民法院经审理认为，被告人陈菊玲为被害人周某某进行节育手术的行为已构成非法进行节育手术罪。陈菊玲在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有判决宣告以前的其他罪没有判决，依法应予数罪并罚。一审法院依据公诉机关指控的陈菊玲新的犯罪事实依法进行审理于法有据，故对陈菊玲的相关辩解意见，不予采纳。陈菊玲到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。陈菊玲对被害人进行了赔偿并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定撤销原判，以非法进行节育手术罪，改判陈菊玲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万九千元。

二、主要问题

判决宣告以前犯有同种数罪但被人为分案处理的，对后罪进行审判时能否数罪并罚，应适用何种法律程序？

三、裁判理由

（一）判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚

同种数罪，是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态，通说采取单罚论的立场，认为除对判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应实行并罚之外，对同种数罪不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。最高人民法院1993年发布的《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》明确规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当按照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。可见，对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪处理，也是我国刑事司法实务的一贯做法。

本案中，被告人陈菊玲因犯非法进行节育手术罪被检察机关提起公诉，在法院审理过程中，再次实施非法进行节育手术犯罪并被立案侦查。其前后两次犯罪系同种数罪，均实施于判决宣告以前，也被发现于判决宣告以前，根据刑法理论和司法实践的一贯做法，一般应当并案一罪处理，不实行并罚。

（二）在审理过程中，法院发现被告人犯有同种数罪但被人为分案处理的，可以建议检察机关并案起诉；检察机关不予并案处理的，应仅就起诉的犯罪事实作出裁判，在审理后起诉的犯罪事实时，可以适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定

刑事诉讼中，对行为人犯有数罪的，司法机关通常会并案处理，通过次诉讼活动一并解决，以便查明案情和节约司法资源。对此，司法解释亦作出了明确规定。最高人民检察院于2012年11月22日出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条第二款规定：“对于一人犯数罪、、多个实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）第三条亦规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查清案件事实的。”上述规定对于规范刑事追诉活动具有重要指导意义，但是在用语上均使用了“可以”一词。可见，对同种数罪并案处理，并非一种强制性规定。

实践中，存在办案机关出于业务考核等考虑，将被告人所犯同种数罪分开处理，先后追诉的情况。例如，在审理某盗窃案件中，被告人的两起盗窃事实已为不同的公安机关所掌握，两家公安机关均明知被告人有两起盗窃事实，但基于各自考核指标的考虑，均不愿把案件移送对方处理，结果由家将案件先行移送、起诉，待法院判决生效后，另一家再移送、起诉另一起盗窃事实，导致本应一并处理的案件经两次刑事追诉，这种做法不利于节约司法资源，给被告人增加诉累，并对适用法律造成不必要的困扰。

控审分离、不告不理，是现代刑事诉讼的基本原则。它要求未经起诉，法院不得实施任何形式的审理活动；法院的审判范围应当限于公诉机关指控的范围，不得审判任何未经起诉的行为。对于法院发现检察机关未指控的犯罪事实该如何处理，考虑到我国刑事诉讼法实行公检法机关分工负责相互配合，相互制约原则，《六部委规定》第三十条规定，人民法院审理公诉案件，发现有新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉，人民检察院应当在7日以内回复意见。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第二百四十三条作出了类似规定，并针对实践中常见的检察机关不同意补充起诉或者变更起诉，或者在7日以内未回复意见的情况，进一步明确规定人民法院应当就起诉指控的犯罪事实依照解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。因此，人民法院在审理过程中，发现被告人犯有同种数罪但被检察机关人为分案处理的，因分案处理的事实影响对被告人的定罪，可以建议检察机关并案起诉。二审法院发现被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，也可以发回重审，并协调检察机关并案处理。检察机关不同意或者在7日内未回复意见的，法院应当仅就起诉指控的犯罪事实作出裁判。判决生效以后，检察机关另案起诉其他同种漏罪的，并案以一罪处理的前提条件已经消失，法院必须对漏罪依法予以审理，构成犯罪的，单独予以定罪判刑。鉴于此前判处的刑罚尚未执行完毕，亦不属于刑法第六十九条规定的判决宣告以前一人犯数罪及第七十一条规定的刑罚执行期间发现新罪的情形，故对漏罪进行审判时，适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定进行处理，是相对合理的选择。

就本案而言，昆山市人民法院在判决宣告前，发现被告人陈菊玲在审理期间又实施了非法进行节育手术犯罪并被公安机关立案侦查，所涉新罪与检察机关已经起诉指控的犯罪属同种罪行。检察机关知晓陈菊玲有该起同种犯罪事实，却不予并案起诉。昆山市人民法院根据《刑事诉讼法解释》第二百四十三条的规定，建议昆山市人民检察院补充起诉，但昆山市人民检察院仍未对陈菊玲前后两罪并案公诉。昆山市人民法院无权主动并案审理陈菊玲的同种数罪，最终只能仅就起诉指控的陈菊玲对被害人张某某非法进行节育手术犯罪部分进行审判，判处陈菊玲有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。判决生效之后，刑罚执行完毕以前，检察机关又起诉指控陈菊玲对被害人周某某非法进行节育手术犯罪。昆山市人民法院受理后，对菊玲在判决宣告以前实施的同种漏罪进行审判，判处陈菊玲有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，并根据刑法第七十条的规定，与其前罪判处的刑罚实行并罚。昆山市人民法院的一审判决于法有据，在审理程序和适用法律上并无不当。但检察机关该种分案处理的做法，不利于提高诉讼效率，实践中应尽量避免。

（三）对人为分案处理的同种数罪实行并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得加重被告人的处罚

我国刑法以“刑罚执行完毕以前”作为适用数罪并罚制度的时间条件。为了有区别地对待不同危害程度的数罪和危险程度各异的数罪实施者，贯彻罪刑相适应原则，刑法第六十九条、第七十条和第七十一条中明确规定对不同阶段实施或者被发现的数罪采取不同的并罚方法。

刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚……”这是关于漏罪并罚的规定，因为漏罪事实所反映的社会危害性及其行为人的人身危险性，要比判决宣告以前发现的同等数罪相对严重。换言之，犯有数罪的犯罪分子，对社会危害严重，其到案后不但不积极悔罪还故意隐瞒部分罪行，表明其有较大的人身危险性。对其漏罪实行并罚，既是罪刑相适应原则的要求，也有加重处罚的司法威慑效果。所以，根据立法本意，该条主要是针对犯罪分子归案后，在审判之前故意隐瞒自己的部分犯罪行为，直到对其审判之后刑罚执行完毕以前才发现还有遗漏罪行的情况。

因侦查机关、检察机关人为分案，导致法院在审判时未发现被告人的同种犯罪事实，或者已经发现但因未一并起诉而不能对被告人的同种犯罪事实并案审理，从而造成另案审判时！对被告人所犯同种罪行只好适用漏罪并罚的规定处理，该种做法虽不是不可以，但可能会使被告人因分案处理而承担不利后果。因此，在因人为分案处理而对被告人的同种漏罪进行并罚时决定执行的刑罚应与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当，否则有违刑法的罪刑相适应原则。

刑法第三百三十六条第二款规定，非法进行节育手术，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，被告人陈菊玲两次非法进行节育手术犯罪均造成他人重伤，属于情节严重，尚不构成严重损害就诊人身体健康的情形，其法定刑范围应为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。因此，如果并案以一罪处理，对陈菊玲的宣告刑不应超过有期徒刑三年。昆山市人民法院在一审审理陈菊玲的同种漏罪适用并罚时，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。在二审期间，因出现被告人赔偿获得谅解情节，二审依法改判菊玲有期徒刑二年，并处罚金人民币一万九千元。一、二审对陈菊玲数罪并罚后决定执行的刑期，均没有超出并案以一罪处理时有期徒刑三年的法定最高刑，且与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当，不仅符合罪刑相适应原则，也保障了被告人的合法权

（撰稿：江苏省昆山市人民法院 王东 审编：最高人民法院刑一庭杜国强）

 

《刑事审判参考》第732号 徐如涵非法进行节育手术案

 

【摘要】

如何认定非法进行节育手术罪中的“严重损害就诊人身体健康”？

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“严重损害就诊人身体健康”的认定标准作了规定，《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，应当适用于非法进行节育手术罪。

徐如涵非法进行节育手术案

一、基本案情

被告人徐如涵，女，1963年3月19日生，无业。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2010年5月22日被刑事拘留，2010年6月23日被逮捕。

上海市嘉定区人民检察院以被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。

徐如涵当庭表示认罪。徐如涵的辩护人提出，公诉机关指控徐如涵严重损害就诊人身体健康的依据不足。

上海市嘉定区人民法院经审理查明：被告人徐如涵在沪未取得《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》，自2009年起在上海市嘉定区江桥镇五四村大宅548号非法开设诊所行医。2010年5月20日19时许，何某至徐如涵非法开设的诊所内，要求徐如涵为其摘取节育器，并约定费用人民币（以下币种均为人民币）70元。徐如涵在对何某作简单检查后进行手术，在摘取节育器的过程中，取环钩刺破了何某的子宫、小肠。徐如涵见状将取环钩留在何某体内，立即送其到医院救治，垫付医疗费8300元。经司法鉴定，何某子宫破裂、小肠破裂已构成重伤，其损伤与徐如涵非法进行节育手术的行为具有直接因果关系。

上海市嘉定区人民法院认为，被告人徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人进行摘取节育器手术，致人重伤，其行为构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关以被害人受重伤就认定徐如涵系严重损害就诊人身体健康，依据不足。徐如涵曾因非法行医被行政处罚，应予严惩，但在本案中能积极供认罪行，并支付被害人部分医疗费等情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款之规定，判决如下：

被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元。

一审宣判后，上海市嘉定区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为一审法院判决认定被告人徐如涵非法进行节育手术致人重伤仅属情节严重，系适用法律错误，并导致量刑畸轻。理由如下：（1）《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“严重损害就诊人身体健康”的认定标准作了规定，但该规定的效力仅及于刑法第三百三十六条第一款的非法行医罪，不适用于非法进行节育手术罪。（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《标准》）第五十八条规定，非法进行节育手术造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病，应予立案追诉：其中“轻伤”、“重伤”、“死亡”三个结果，对应的分别是该罪的“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”三个量刑幅度。可见，“重伤”对应的是“严重损害就诊人身体健康”。

《标准》第五十六条还规定，医疗事故造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。可见，“重伤”属于“严重损害就诊人身体健康”。该条适用的主体是医务人员，但对“严重损害就诊人身体健康”的界定，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。据此，非法进行节育手术致人重伤的，就是严重损害就诊人身体健康，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。

上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关的意见：被告人徐如涵提出上诉，辩解其是为被害人更换节育器，而非摘取节育器，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出，徐如涵为被害人更换节育器，不构成非法进行节育手术罪，构成非法行医罪。辩护人在二审开庭审理中，出示了《司法鉴定意见书》证实，何某小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔，子宫破裂穿孔均经手术修补，分别评定为十级、十级、十级伤残。

上海市第二中级人民法院经审理认为，徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人摘取节育器，致人重伤，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。《标准》是针对公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准所作的规定，其中关于造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果的规定，是对达到《标准》的几种情形之列举，而不是法院审判的依据。《解释》虽然是对非法行医罪作的解释，但其中关于“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，适用于非法进行节育手术罪。根据《解释》的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》，本案被害人的十级伤残，仅为“有轻微功能障碍”。综上，徐如涵的犯罪行为造成了就诊人重伤，但尚未严重损害就诊人身体健康。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

1.《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，能否适用于非法进行节育手术罪

2.“致人重伤”能否一律认定为“严重损害就诊人身体健康”

三、裁判理由

（一）《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，应当适用于非法进行节育手术罪

刑法第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

刑法关于非法行医罪、非法进行节育手术罪的规定，除了在客观行为方面有区别外，在犯罪主体、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。实际上，非法进行节育手术的行为，广义上也是一种非法行医的行为，只是为了突出保障计划生育政策的执行，刑法专门设立非法进行节育手术罪。就罪质而言，非法行医罪与非法进行节育手术罪之间是一般与特殊的关系。特殊法有特别规定的，依特殊法；没有特别规定的，依一般法。基于这一原理，由于法律、司法解释没有对非法进行节育手术罪作出特别解释，对该罪中“严重损害就诊人身体健康”的认定标准应当参照非法行医罪的相关认定标准。此外，从系统解释角度分析，同一部刑法、同一个刑法条文、同样的用语，在没有特别规定的情况下，其内涵、外延应该是一致的。

关于“严重损害就诊人身体健康”的含义，《解释》第三条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘严重损害就诊人身体健康’：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。”《解释》第五条还规定：“本解释所称‘轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍’、‘中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍’，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。”

需要说明的是，根据《标准》第五十六条第二款的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。这一规定与《解释》存在一定的冲突。然而，我们认为，这种冲突并不在实质上影响法院对非法进行节育手术案件中“严重损害就诊人身体健康”的认定，主要理由如下：（1）两者解释的目的不同。《标准》所列举的严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，是指应予立案追诉的几种情形；而《解释》第三条对“严重损害就诊人身体健康”的规定是审判时确定量刑情节和量刑幅度的具体法律依据。（2）“重伤”的表述过于笼统，新的伤残认定标准已没有这种表述。如卫生部《医疗事故分级标准（试行）》中没有以重伤、轻伤来区分医疗事故等级，而是列举了残疾、器官组织损伤、功能障碍等具体损害健康的情形。《解释》融人了这一最新研究成果，更接近于这一科学分类。（3）《标准》将“重伤”与“艾滋病、病毒性肝炎”规定在同一种情形，在内在逻辑上要求三者具有同质性或相当性，这一同质性或相当性具体体现在“难以治愈的疾病”上。基于这一分析，我们认为，此处的“重伤”应当是能够导致“难以治愈的疾病”的“重伤”，而不是指所有的“重伤”。

综上，根据《解释》来认定非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的标准更为适宜。

（二）不能简单地将“致人重伤”完全等同于“严重损害就诊人身体健康”

关于非法行医造成的“损害就诊人身体健康”的后果按照什么标准认定的问题，在司法实践中有不同认识。一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：（1）非法行医罪客观方面的核心是非法行医，行为人对就诊人实施的是诊疗行为而不是伤害行为。（2）医疗事故罪和非法行医罪的后果之一均为“严重损害就诊人身体健康”，因此不能将两罪后果的判断标准完全割裂开。如果医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的标准是造成医疗事故，而非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”是造成重伤，则显然不符合立法原意。（3）《人体重伤鉴定标准》主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度：例如，一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。（4）据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《交通事故伤残等级标准》、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。因此，“重伤”与“严重损害就诊人身体健康”是损害后果的两个不同认定标准。刑法已明确将“严重损害就诊人身体健康”规定为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪的损害后果之一，而非“重伤”。

另外，从罪刑相适应原则的视角分析。故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法进行节育手术，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。比较两罪的刑罚可以发现，若将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”认定，则会出现相同的犯罪后果，故意伤害罪的刑罚反而轻于非法进行节育手术罪，这显然不合理，不符合罪刑相适应原则。因为故意伤害犯罪的行为人实施的是故意加害行为，对造成被害人损害后果主观上是故意；而非法进行节育手术犯罪的行为人实施的是诊疗行为，对造成被害人损害后果主观上是过失。比较两罪的客观行为、主观心态、社会危害性，故意伤害罪要重于非法进行节育手术罪。如果将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”，则会导致故意伤害罪刑罚轻于非法进行节育手术罪，使罪刑不相适应。

（三）本案的犯罪后果未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度

根据《解释》的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。具体参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。

根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，其中的医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级：一级医疗事故系指死亡、重度残疾。二级医疗事故系指中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，对应伤残等级为二级至五级。三级医疗事故系指轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，对应伤残等级为六级至十级。伤残十级，实际对应的只是“器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍”。本案被害人的损伤程度被评定为十级伤残（3处），未达到中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。

需要强调的是，《解释》规定的“造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”中，三人伤残不能等同于三处伤残认定。在伤残等级中，十级伤残是最低一级，属于“轻微功能障碍”的伤残，不能将_名就诊人的三处十级伤残累加升格为“器官组织损伤导致严重功能障碍”，从而认定为严重损害身体健康。本案中被害人何某的三处十级伤残不能视为“器官组织损伤导致严重功能障碍”。

综上，被告人徐如涵的犯罪行为致使就诊人“重伤”，但未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度。因此，一审和二审法院所作的判决和裁定是正确的。