第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下或者；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

有第一款行为，在提起前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。

本条是关于及其刑事处罚的规定。

构成本罪，必须符合以下几个条件：

第一，行为人必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位的从事公务的人员不能构成本罪。

第二，行为人必须实施挪用本单位资金的行为。“挪用本单位资金”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其经手、主管本单位资金的便利条件，私自将本单位的资金挪作自己使用或者借贷给他人使用的行为。本款对挪用本单位资金行为规定了以下几种情况：1．挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的。这里所说的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”，最高人民法院对此作出了解释：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。“超过三个月未还的”，是指挪用资金的时间已经超过三个月并且未归还。2．挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，进行营利活动的。“进行营利活动”，是指用所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为，至于其是否实际获得利益不影响本罪的成立。3．挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行非法活动的。这里的“非法活动”是广义的，既包括一般的违法行为，如赌博、嫖娼，也包括犯罪行为，如走私、贩毒等。4．挪用本单位资金数额巨大，或者数额较大不退还的。这里所称“不退还”，是指案发后仍未退还或者无法退还。

第三，行为人主观上必须是故意。至于其出于何种动机，不影响本罪的成立。根据本条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

本条第二款规定的是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员挪用本单位资金的，依照本法第三百八十四条的规定处罚，即依照关于的规定定罪处罚。

 

一、概念

 

揶用资金罪，是指非国有的公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，具有下列情形之一的：

（1）归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的；

（2）归个人使用或者借贷给他人，虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的；

（3）归个人使用或者借贷给他人，进行非法活动的；

（4）揶用本单位资金数额巨大的；

（5）挪用本单位资金数额特别巨大的。

1979年没有规定此罪名，也未规定挪用公款罪。为了保障国家工作人员的廉洁性，防止国有资产流失，严厉惩治贪污腐败行为，1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》规定了揶用公款罪，犯罪主体限定在“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员”，并规定部用公款数额较大不退还的，以贪污论处。随着改革开放和市场经济体制的建立和发展，我国对非国有财产的保护也日益重视，1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该决定第11条对非国家工作人员的公司董事、监事或者职工利用职务之便挪用资金的犯罪对刑法作了补充规定。1997年修订刑法时，除规定国家工作人员挪用公款罪外，对非国家工作人员的公司、企业或者其他单位的工作人员挪用本单位资金的犯罪作了规定。

二、揶用资金罪的构成要件

（一）客体要件

本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，具体地说，它包含以下二种行为：

1.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，其用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用资金罪中的“数额较大”的数额起点，按照该解释关于挪用公款罪“数额较大”的数额标准规定的二倍执行。

2.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，只要数额较大，且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这里的“数额较大”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用资金罪中的“数额较大”的数额起点，按照该解释关于挪用公款罪“数额较大”的数额标准规定的二倍执行。

行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪，而不需要同时具备。

上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指公司、企业或者其他单位中具有管埋、经营或者经手财物职责的经埋、厂长、财会人员、购销人员等，利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。

（三）主体要件

本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部厂负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自已在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。

 

一、划清罪与非罪的界限

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释法释》（以下简称“《贪污贿赂解释》”）（〔2016〕09号）第11条第2款规定，那用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照该解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。根据《贪污贿赂解释》第5条规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在3万元以上的，应当以挪用公款罪追究刑事责任；根据《贪污贿赂解释》第6条规定挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在5万元以上的，应当认定为挪用公款数额较大。据此，揶用资金归个人使用，进行非法活动的数额起点为6万元，挪用资金归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额较大的起点为10万元。

因此，虽然具有挪用资金行为，但下列情况下，仍然不构成挪用资金罪：

（1）挪用资金，未达到数额较大即10万元起点标准的。

（2）挪用资金进行营利活动，数额未达到较大标准即10万元的。

（3）挪用资金进行非法活动，数额未达到司法解释规定的6万元起点标准的。

（4）挪用资金虽然达到数额较大标准，但仅仅是归个人使用或者借贷给他人，没有进行非法活动，也没有进行营利活动，且在3个月内归还的。

（5）挪用资金不是归个人使用或者借贷给他人的，而是借给其他公司、企业或者其他单位，产生的利益归行为人所在公司、企业或者其他单位的。

实践中需要注意的是，挪用资金借贷给私营企业，该如何处理？最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”但是，虽然民营经济的发展，私营企业已经不限于私有公司、私有企业，许多企业虽属民营，但已经是股份有限公司，有的甚至成了上市公司。因此，只有企业财产完全属于个人所有的私有企业、私有公司，才能视为个人。对那些企业、公司的董事长、总经理都无权随意处置财产的企业，即使是民营企业，也不能视作个人。

二、关于挪用资金数额巨大的认定

根据《贪污贿赂解释》第5条第2款规定，揶用资金罪中的“数额巨大”的数额起点，按照该解释关于挪用公款罪“情节严重”的数额标准规定的2倍执行。

根据《贪污贿赂解释》第5条规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，具有下列情况之一的，应当认定为挪用公款情节严重：

（1）挪用公款数额在100万元以上的；

（2）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在50万元以上不满100万元的；

（3）挪用公款不退还，数额在50万元以上不满100万元的；

（4）其他严重的情节。

根据《贪污贿赂解释》第6条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，具有下列情形之一的，应当认定为挪用公款情节严重：

（1）挪用公款数额在200万元以上的；

（2）揶用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在100万元以上不满200万元的；

（3）挪用款不退还，数额在100万元以上不满200万元的；（4）其他严重的情节。

根据《贪污贿赂解释》的上述规定，挪用资金数额巨大的起点包括下列情形：

（1）挪用资金归个人使用，进行非法活动的，起点数额在200万元以上的；

（2）挪用资金归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未归还的，起点数额在400万元以上。

揶用资金数额巨大的，不受是否在三个月内归还的限制，只要行为人挪用的资金达到数额巨大的，均应以挪用资金罪在3年以上10年以下有期徒刑幅度内处罚。

三、划清本罪与挪用公款罪的界限

两罪的不同点在于：

（1）主体不同。挪用公款的犯罪主体是国家工作人员，而挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。

根据《刑法》第272条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利挪用本单位资金的，则应当依照《刑法》第384条规定的挪用公款罪定罪处罚。

根据最高人民法院2000年2月13日通过的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，揶用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”

（2）犯罪客体、对象不同。挪用公款罪的客体是国有资产，犯罪对象既包括国有资产，也包括国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上便利挪用的本单位资金。

四、划清本罪与侵占罪的界限

（1）侵犯的客体不完全相同。虽然两罪都侵犯了公私财产的所有权，但前者只是侵犯了资金的占有权、使用权和收益权，未侵犯处分权；而后者则侵犯了财产所有权的全部权能。

（2）主观方面的目的不同。前者的目的只是暂时挪用资金，准备以后归还；而后者的目的是将财物非法占为己有，并不准备归还。从某种意义上讲，行为人有无将本单位财产非法占为已有的目的，是本罪与侵占罪的实质区别。

（3）犯罪手段不同，在一般情况下，行为人有无非法占有的目的，可以从其犯罪手段上表现出来。前者一般不采用掩盖本单位资金被挪用的手段，而后者往往为了不被发现，要采取伪造单据、作虚假平账销毁账目等财务手段，以掩盖侵占的事实。

五、挪用资金罪与的区分

职务侵占行为与挪用本单位资金的行为都以本单位的财物为对象，都是利用本人职务上的便利，主观上都具有故意，犯罪的主体都是公司、企业或其他单位的人员，因而具有许多相似之处。但二者仍然具有较大区别：

（1）犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象既包括资金又包括财物；而挪用资金罪仅指资金。

（2）客观表现形式不同。职务侵占罪表现为利用职务上的便利，采用侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位数额较大的财物的行为；而挪用资金罪则表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

（3）犯罪目的不同。前者是出于非法占有的目的，而后者仅出于挪用的目的。

在以下情形下应当特别注重行为人主观目的的审查：

①案发前未将挪用的单位资金归还，行为人辩称其只是为了挪用，并非不还的，如何处理？要看是否有证据证明行为人具有归还的主观意图。如果无任何证据证明行为人不是出于暂时挪用的目的而占有本单位资金，则应当认定行为人具有非法占有的目的，应以职务侵占罪论处。如果有证据证明行为人挪用本单位资金是出于暂时挪用的目的，但在案发时仍未归还，或者又挪作他用，拒不退还被挪用的本单位资金，但行为人并没有非法占有的目的，不应以职务侵占罪论处，而只能以挪用资金罪定罪处罚。

②如果行为人挪用资金时想归还，但在归还前产生了占为己有的意图且实际上已经占有该资金的，如何处理？我们认为，这种情况符合转化犯的情形，客观上行为人利用职务行为实际控制了该财产，是一种特殊的占有形式；主观上行为人不想归还的目的确实已经转化为非法占有的目的。因此，应当以职务侵占罪处罚。

六、对私营企业主挪用企业资金的行为如何定性

对私营企业主挪用私营企业资金如何处理，理论上有不同的观点：一种观点认为，私营企业主挪用私营企业资金不能以挪用资金罪处罚；另一种观点认为，私营企业主挪用私营企业资金的行为与其他挪用资金犯罪一样具有社会危害性，应当以挪用资金罪处罚。

本书观点：应当看私营企业的性质而定。根据《公司法》的有关规定私营企业的组织形式有独资企业与合伙企业两种形式，独资企业是企业主人投资、一人经营、独享收益的经济组织。在这类企业中，企业资产与企业主个人财产之间没有严格的界限，法人人格与企业主人格同一，企业不具有独立的团体意志，因此，对这类企业理所当然地应当认定为个人企业。合伙企业是指在中国境内设立的由各合伙人通过订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性团体。合伙企业也不同于个人合伙，个人合伙是契约性的，而合伙企业中团体性占主导地位，在合伙企业成立后，企业已具备了相对独立的财产利益，合伙企业与其他企业一样享有法律赋予的各项权利并承担相应的义务。所以，对合伙企业的刑法地位应以单位进行认定。

由此可见，我国私营企业的刑法地位应当分为两种情形：

一种是个人的形式，如独资企业；

另一种是单位形式，如合伙企业、有限责任公司。

在私营企业的上述两种组织形式中，由于独资企业在刑法地位上等同于个人，企业主对企业财产具有完全的支配权，企业主挪用企业资金等于挪用自己的资金，不存在构成犯罪的问题。但对于独资企业聘用的工作人员，如会计、出纳或者其他管理人员挪用企业资金，情节严重的仍然构成挪用资金罪。在合伙企业和公司中，由于其刑法地位等同于单位，企业董事、经理与企业一般职员一样同属于单位工作人员，无论是企业董事、经理或者其他管理人员，只要是挪用企业资金情节严重的，都应以挪用资金罪追究其刑事责任。

七、行为人在其承包、租赁的企业中揶用资金的行为如何定性

对于公司、企业或者其他单位以外的人员承包、租赁企业进行经营并挪用单位资金，是否构成挪用资金罪。我们认为，承包者、租赁者在承包、租赁企业之前虽然不属于公司、企业或者其他单位的职员，但是在承包、租货之后，依据承包、租赁合同，他们享有对企业生产、经营活动的组织、领导、监督和管理的权力，在承包、租赁期间，当然属于法律拟定的该单位人员，只要他们在承包、租赁期间实施了挪用资金行为，又符合《刑法》规定的其他条件的，就应当以挪用资金罪处罚。

八、如何理解挪用资金归个人使用或者借贷给他人

最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（法释〔2001〕129号）第1条规定，国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于那用公款归个人使用。因此，参照这一司法解释，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，以个人名义将公司、企业或者其他单位的资金借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用资金归个人使用或者借贷给他人。

 

（一）具有下列情形之一的，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役：

1.挪用本单位资金数额在10万元以上，超过三个月未还的或进行营利活动的;

2.挪用本单位资金数额在6万元以上，进行非法活动的。

（二）下列情形属于“数额巨大”，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑：

1.挪用本单位资金数额在400万元以上，超过三个月未还的或进行营利活动的;

2.挪用本单位资金数额在200万元以上，进行非法活动的。

 

 

关于揶用资金罪的追诉标准，最高人民检察院、公安部2010年5月7日公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第85条作了如下规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的；

（2）挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，进行营利活动的；

（3）挪用本单位资金数额在5000元至2万元以上，进行非法活动的。

具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：

（1）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（2）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；

（3）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

根据《贪污贿赂解释》第11条第2款规定，挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照该解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

根据《贪污贿赂解释》第5条规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在3万元以上的，应当以挪用公款罪追究刑事责任；根据《贪污贿赂解释》第6条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在5万元以上的，应当认定为挪用公款数额较大。据此，挪用资金归个人使用，进行非法活动的数额起点为6万元，揶用资金归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额较大的起点为10万元。

因此，相应的，前述立案标准应该修改。虽然该立案标准还未修改，但因构成标准提高了犯罪数额的要求，故应该依照新的数额标准作为立案追诉标准。

 

依照《刑法》第272条规定，犯挪用资金罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑；。

具体情节与量刑的对应情况，列表格如下：

 

量刑档次	对应情节	有关概念解释	附加刑的适用
三年以下有期徒刑、拘役	（1）挪用资金数额较大	（1）挪用资金“数额较大”的起点为10万元； （2）挪用资金进行非法活动的构成起点为6万元；	犯本罪，没有财产性。
三年以上十年以下有期徒刑	（1）挪用资金数额巨大； （2）挪用资金数额较大不退还的。	挪用资金数额巨大包括：（1）归个人使用，进行非法活动数额达到在200万元以上的；（2）归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未归还，数额达到到400万元以上。

司法机关在适用本条规定处罚时，应当注意以下问题：

1．根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物归个人使用，构成犯罪的，依照《刑法》第272条的规定，以挪用资金罪定罪，从重处罚。

2.正确认定挪用资金数额较大不退还。这里的不退还，是指案发后仍未退还或者无法退还。不退还包括尚未退还和无法退还两种情况。尚未退还指的是行为人应当退还、可以退还，但还未退还。无法退还是指案发后行为人已经无力退还。如果案发时已经退还的，不能认为是不退还。要注意将不退还与一开始运用资金时就不想退还区别开来。不退还属于挪用资金罪的加重处罚情节，而不想退还则是职务侵占罪的主观状况，因此，不想退还的，应当以职务侵占罪定罪处罚。

3．关于规范化量刑。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对挪用资金罪的量刑并未有作出规定，这主要是由于此案案件在司法实践中的发案率不高，最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案，有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前，各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素，制定适合本省、自治区直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前，司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

4．挪用资金罪，由于刑法没有规定单处或者并处财产刑，因此，不能因该罪属于性质，就想当然地对被告附加适用财产刑。

······

六、公职人员其他犯罪

······

（十五）挪用资金罪

刑法第二百七十二条。

公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1.挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；

2.挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；

3.挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。

具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：

1.将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；

2.以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；

3.个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

······

 

第五条 挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

（一）挪用公款数额在一百万元以上的；

（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；

（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；

（四）其他严重的情节。

第六条 挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

（一）挪用公款数额在二百万元以上的；

（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（四）其他严重的情节。

第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

【延伸阅读】《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用

三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定，以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。

五、关于改制前后主体身体发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪，要加大经济上的惩罚力度，充分重视财产刑的适用和执行，最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的，在决定刑罚时，应当作为重要情节予以考虑。

【延伸阅读】《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第八十五条 [挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)]公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；

（二）挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；

（三）挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。

具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：

（一）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；

（二）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；

（三）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

 

公安部侦查局：

你局2004年7月19日（公经〔2004〕141号）来函收悉，经研究，答复如下：

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。97年修改刑法时，针对当时挪用资金中比较突出的情况，在规定“归个人使用时”的同时，进一步明确了“借贷给他人”属于挪用资金罪的一种表现形式。

 

公安部经济犯罪侦查局：

你局公经〔2004〕916号《关于挪用退休职工社会养老保险金是否属于挪用特定款物罪事》收悉。经研究，提供如下意见供参考：

退休职工养老保险金不属于我国刑法中的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的任何一种。因此，对于挪用退休职工养老保险金的行为，构成犯罪时，不能以挪用特定款物罪追究刑事责任，而应当按照行为人身份的不同，分别以挪用资金罪或者挪用公款罪追究刑事责任。

 

根据《宗教活动场所管理条例》(国务院第145号令)等有关规定，宗教活动场所属于刑法第二百七十一条和第二百七十二条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产，受法律保护，任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵占或挪用宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。

 

第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。

挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪定罪处罚。

 

辽宁省人民检察院：

你院辽检发研字（2002）9号《关于挪用职工失业保险金和下岗职工生活保障金是否属于挪用特定款物的请示》收悉。经研究，批复如下：

挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，应当依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪追究刑事责任；国家工作人员利用职务上的便利，挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当依照刑法第三百八十四条的规定，以挪用公款罪追究刑事责任。

 

陕西省公安厅：

你厅《关于村民小组组长以组上资金为他人担保贷款造成集体资金严重损失如何定性问题的请示》收悉。现批复如下：

村民小组组长利用职务上的便利，擅自将村民小组的集体财产为他人担保贷款，并以集体财产承担担保责任的，属于挪用本单位资金归个人使用的行为。构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪追究行为人的刑事责任。

 

 

七十六、挪用资金案（刑法第272条第1款）

公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1.挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；

2.挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；

3.挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。

 

江苏省人民检察院：

你院苏检发研字[1999]第8号《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的请示》收悉。经研究，批复如下：

筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。

 

新疆维吾尔自治区高级人民法院：

你院新高法〔1998〕193号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》收悉。经研究，答复如下：

公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

 

江苏省高级人民法院：

你院苏高法〔1999〕94号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

 

为正确适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），依法惩治违反公司法受贿、侵占、挪用等犯罪行为，现就《决定》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条规定的几个具体问题解释如下：

三、根据《决定》第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。

实施《决定》第十一条规定的行为，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”；为进行非法活动，挪用本单位资金五千元至二万元以上的，追究刑事责任。

挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第十条的规定定罪处罚。

四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。

《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。

六、各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。

七、《决定》公布施行前发生的行为，公布施行后尚未处理或者正在处理的，依照刑法第九条规定的原则办理。

 

最高人民法院研究室经研究认为：

刑法第二百七十二条规定的“其他单位”包括村民小组，村民小组组长可以成为挪用资金罪的犯罪主体。村民小组组长利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪定罪处罚。

 

 

资料图

关于印发《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的通知

各级人民检察院：

为深入学习贯彻习近平总书记重要讲话精神，认真贯彻落实中央政法委《关于依法保障和服务疫情防控常态化条件下经济社会发展的指导意见》，充分发挥检察职能，切实做好检察环节服务保障“六稳”“六保”工作，最高人民检察院制定了《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，并经2020年7月21日第十三届最高人民检察院党组第一百一十九次会议通过。现印发你们，请结合实际贯彻落实。

最高人民检察院

2020年7月22日

最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见

为贯彻落实党中央关于做好“六稳”工作、落实“六保”任务的重大决策部署，主动服务统筹推进疫情防控和经济社会发展工作，克服新冠肺炎疫情带来的不利影响，促进恢复正常经济社会秩序，现就充分发挥检察职能，服务保障“六稳”“六保”提出如下意见：

1．依法惩治妨害社会生产生活秩序的相关犯罪。落实在疫情防控常态化条件下加快恢复生产生活秩序的要求，依法惩治破坏复工复产和经济社会发展等刑事犯罪，为“六稳”“六保”营造稳定的社会环境。一是对妨害复工复产、损害企业合法权益的犯罪，依法从严从快追诉，最大程度帮助企业挽回损失。突出惩治欺行霸市、强买强卖、恶意阻工、破坏交通等扰乱复工复产秩序的犯罪，以及利用提供虚假就业、兼职信息，虚假订立公司企业合同，虚假提供中小企业贷款等手段实施的诈骗犯罪。二是结合疫情防控常态化要求，把握好司法政策与法律标准，依法及时处理妨害传染病防治和国境卫生检疫，非法捕杀、交易野生动物，制售伪劣防治防护产品物资、假药劣药以及不符合标准医用器材等犯罪。依法严惩以暴力、威胁方法侵犯医务人员安全、扰乱医疗秩序的犯罪行为，对主观恶性大、社会影响恶劣的行为人，坚决从严追诉，从重提出量刑建议。三是针对近年来特别是疫情期间数量大幅上升，加大对电信网络诈骗、网络传销、侵犯个人信息、网络“黄赌毒”等各类违法犯罪行为惩治力度，积极配合公安、工信等部门坚决整治网络黑灰产业链，强化源头治理，营造清朗网络空间。四是充分考虑经济下行和疫情影响等因素，对“职业放贷人”采取非法手段催收高利放贷债务及其他法律不予保护的债务，不法分子通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式制造“套路贷”等违法犯罪行为，从严追诉，加大打击力度。

2．依法妥善化解涉疫矛盾纠纷。以学习贯彻民法典为契机，坚持运用法治思维和法治方式，积极推进涉疫矛盾纠纷化解，维护社会和谐稳定。一是依法办理与疫情防控、经济社会发展密切相关的合同履行、劳动争议、医疗损害、消费者权益保护等领域民事诉讼监督案件，准确适用不可抗力、情势变更、诉讼时效等法律规定，支持和监督法院依法审判。二是以民法典为重要标尺，加强对履行职责中发现的行政违法行为的监督。在办案中发现行政执法行为损害公民、组织合法权益和社会公共利益的，及时提出检察建议，促进行政机关依法行政。三是坚持和发展新时代“枫桥经验”，在司法办案中加强释法说理、化解矛盾、消弭对抗。结合办案深入剖析相关领域违法犯罪的主要特点、发案规律和深层次原因，及时提出加强监管、完善治理的检察建议，推动完善长效制度机制。

3．依法保护企业正常生产经营活动。深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。一是加大力度惩治各类侵犯企业财产、损害企业利益的犯罪。依法严格追诉职务侵占、非国家工作人员受贿和挪用资金犯罪，根据犯罪数额和情节，综合考虑犯罪行为对民营企业经营发展、商业信誉、内部治理、外部环境的影响程度，精准提出量刑建议。对提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉；对数额特别巨大拒不退还或者具有其他情节特别严重情形的，依法从严追诉。二是依法慎重处理贷款类犯罪案件。在办理骗取贷款等犯罪案件时，充分考虑企业“融资难”“融资贵”的实际情况，注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚构事实或者隐瞒真相，是否与银行工作人员合谋、受其指使，是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全，是否造成重大损失等方面，合理判断其行为危害性，不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。对于借款人采取欺骗手段获取贷款，虽给银行造成损失，但证据不足以认定借款人有非法占有目的的，不能以贷款定性处理。三是依法慎重处理拒不支付劳动报酬犯罪案件。充分考虑企业生产经营实际，注意把握企业因资金周转困难拖欠劳动报酬与恶意欠薪的界限，灵活采取检察建议、督促履行、协调追欠追赃垫付等形式，既有效维护劳动者权益，又保障企业生产经营。对恶意欠薪涉嫌犯罪，但在提起公诉前支付劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以依法不起诉。四是严格把握涉企业生产经营、创新创业的新类型案件的法律政策界限。对于企业创新产品与现有国家标准难以对应的，应当深入调查，进行实质性评估，加强请示报告，准确认定产品属性和质量，防止简单化“对号入座”，以生产、销售伪劣产品定罪处罚。

4．加大知识产权司法保护力度。充分认识知识产权保护在疫情防控常态化条件下对企业生存发展、创新创业的重要意义，坚决惩治侵犯知识产权犯罪。一是依法着力保护与疫情防控相关的诊断检测技术、抗病毒药物、医用呼吸防护产品、环境消毒与废物处理、疫苗研制等领域的知识产权。二是对涉及高新技术、关键核心技术，以及网络侵权、链条式产业化有组织侵权等严重侵权假冒犯罪开展重点打击，对以侵犯知识产权为业或者侵犯知识产权犯罪链条中的生产制造者，以及具有多次、恶意侵权等情形的行为人，依法从严追诉并提出限制适用或者适用禁止令、职业禁止的量刑建议。推进侵犯知识产权刑事案件权利人诉讼权利告知试点，提升案件办理透明度。三是强化对商业秘密的保护。加大对采用盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段侵犯商业秘密犯罪的打击力度，综合权利人因被侵权遭受的销售利润损失、商业秘密的合理许可使用费等因素，正确认定权利人损失数额和侵权人违法所得。四是依法妥善办理科研人员涉嫌职务犯罪案件，为激发科技创新活力营造宽松有序的环境。对科研经费管理使用中的问题，坚持以科研经费政策为遵循，严格区分罪与非罪界限，不以形式违规简单依数额作犯罪评价。

5．依法惩治破坏金融管理秩序犯罪。深刻认识“稳金融”在“六稳”“六保”中的重要支撑和促进作用，依法惩治金融犯罪，切实维护金融安全。一是加大对证券期货领域金融犯罪的惩治力度。依法“全链条”从严追诉欺诈发行股票、债券，违规披露、不披露重要信息和提供虚假证明文件等扰乱资本市场秩序、侵害投资者利益的犯罪行为，既追究惩治具体实施造假的公司、企业，又追究惩治组织、指使造假的控股股东、实际控制人，同时还要追究惩治帮助造假的中介组织，全面落实对资本市场违法犯罪“零容忍”的要求。二是依法从严惩治严重扰乱金融秩序犯罪。严惩不法分子借互联网金融名义实施的非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪，从严追诉组织者、领导者。按照依法追缴、应追尽追、鼓励退赔、统一返还等原则，持续推进非法集资涉案财物追缴处置工作，配合有关部门最大限度追赃挽损，最大限度减少集资参与人的实际损失。三是加大惩治洗钱犯罪的力度。切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法，办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪，上游犯罪共犯以及掩饰、隐瞒犯罪所得、非法经营地下钱庄等行为同时构成的，择一重罪依法从严追诉。

6．依法维护有利于对外开放的法治化营商环境。充分认识“稳外贸”“稳外资”“稳投资”对稳定宏观经济、扩大对外开放的重大意义，有效维护相关领域的市场秩序。一是围绕自贸试验区、海南自由贸易港、粤港澳大湾区建设等重大战略，依法惩治侵害外国投资者和外商投资企业合法权益，以及扰乱投资秩序、妨害项目推进的各类犯罪，保障外商投资法顺利施行，营造安全、透明的投资环境。二是聚焦当前对外贸易、外商投资领域的新形势，依法惩治利用外贸合同诈骗，虚开出口退税、抵扣税款发票，骗取出口退税以及对外贸易经营活动中的走私、逃汇骗汇等犯罪，促进稳住外贸基本盘，保障外贸产业链、供应链、资金流畅通运转。三是依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。

7．努力为决战决胜脱贫攻坚提供司法保障。深刻认识打赢精准脱贫攻坚战对保障民生底线、全面建成小康社会的重大意义，充分发挥检察职能，助力脱贫攻坚。一是突出对重点领域和弱势群体的司法保护。依法严惩贪污侵占、截留挪用扶贫惠农、救灾救济资金等侵害群众切身利益的腐败犯罪。加强扶贫领域涉案财物依法快速返还工作，审查起诉时及时审查认定权属关系，符合快速返还条件的，依法作出决定并于五日内将涉案财物返还给被侵害的个人或单位。二是突出对困难群体的司法救助。对故意杀人、故意伤害、绑架、抢劫、强奸等严重暴力犯罪造成被害人重伤、死亡的，或者被害人家庭因案致贫、因案返贫的，结合具体案情及时、主动给予司法救助，并积极协调有关部门落实多元救助措施，保障困难当事人的基本生活。三是突出对未成年人的司法保护。持续推进“一号检察建议”落实，加大对侵害农村留守儿童、困境儿童等犯罪打击力度。对拉拢、诱迫未成年人参与有组织犯罪的，一律依法从严追诉、从重提出量刑建议。联合各方力量开展有针对性的帮扶救助，监督推动贫困地区将“控辍保学”、关爱重点儿童群体等相关政策落到实处。

8．积极促进基层依法治理。深刻认识基层有效运转对统筹推进疫情防控和经济社会发展工作的重要意义，发挥检察监督职能，为基层运转提供法治保障。一是依法严惩“蝇贪”“蚁贪”。对发生在基层、影响恶劣的贪污贿赂犯罪尤其是吃拿卡要型索贿犯罪，坚决依法从严追诉。深入开展扫黑除恶专项斗争，严惩“村霸”和宗族恶势力，维护基层政权的稳固。加强对基层执法司法活动的法律监督，从严“破网打伞”，依法查办司法工作人员利用职权实施的侵害公民权利、损害司法公正的犯罪。二是深入推进行政争议实质性化解。聚焦保护企业权益、保障基本民生等重点领域，对诉求合法合理、有化解可能的行政申诉案件，通过促进和解、公开听证、司法救助、释法说理等方式实质性化解行政争议，促进基层依法行政，提高公共服务能力。

9．落实“少捕”“少押”“慎诉”的司法理念。适应新时期犯罪形势变化，在保持对少数严重暴力犯罪和恶性犯罪从严打击绝不放过的同时，对认罪认罚、轻刑犯罪充分适用依法从宽的刑事政策，促进社会综合治理。一是坚持依法能不捕的不捕。审查批捕环节，注重将认罪认罚积极复工复产、开展生产自救、努力保就业岗位作为审查判断有无社会危险性的重要考量因素。二是积极探索总结非羁押性强制措施适用经验。推动完善制度，进一步探索使用电子手铐、赔偿保证金等措施，积极推广适用电子监控措施执行监视居住。认真履行羁押必要性审查职责，减少不必要的羁押。三是坚持依法能不诉的不诉。依法行使不起诉裁量权，逐步扩大酌定不起诉在认罪认罚案件中的适用，鼓励和促使更多的犯罪嫌疑人、被告人认罪服法，化解社会矛盾，减少社会对抗，提升司法效率，确保办案效果。四是综合运用刑事追诉和行政处罚、经济处罚措施。依法作出酌定不起诉决定的，要根据案件情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。需要给予行政处罚的，提出检察意见移送有关主管机关处理，防止不起诉后一放了之。

10．依法合理采取更加灵活务实的司法措施。立足当前经济社会发展需求，充分考虑涉案企业经营发展，在办案中依法采取更加灵活务实、及时高效的司法措施。一是慎重适用涉财产强制性措施。对涉嫌犯罪但仍在正常生产经营的各类企业，原则上不采取查封、扣押、冻结措施。对确需查封、扣押、冻结涉案财物的，应当严格区分合法财产与非法财产、股东个人财产与企业法人财产、犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财产。对于相关部门违法采取查封、扣押、冻结等措施的，要依法提出纠正意见。二是优化刑罚执行环节司法措施。扩大涉企服刑人员的适用，对于同时符合减刑和假释条件的，依法建议适用假释。会同司法行政机关研究具体措施，为接受社区矫正的民营企业人员从事相关生产经营活动提供必要便利，简化批准流程。三是妥善采取公益诉讼案件司法措施。加强检察机关与有关部门沟通协调，在检察建议及诉讼请求中，慎重采取关停涉案企业等影响企业生存和正常生产经营的措施，帮助协调解决涉案企业异地安置、补偿等实际困难。完善公益诉讼与生态环境损害赔偿等制度的衔接机制，向相关企业主张生态修复费用及惩罚性赔偿时，探索通过分期支付、替代性修复等方法促使其接受惩罚、守法经营、健康发展。

11．加大对涉民营企业各类案件的法律监督力度。紧盯重点环节和重点领域，强化检察监督，维护、促进司法公正。一是加强立案监督，着重纠正涉及民营企业案件不应当立而立和应立不立等突出问题。坚决防止和纠正以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷等各类违法行为，重点监督纠正以非法立案为利害关系人追款讨债，干预法院正在审理或者已经裁判的经济纠纷，将合同纠纷立为诈骗、民事侵权立为职务侵占、行业拆借立为挪用资金、买卖纠纷立为强迫交易、正常经营行为立为非法经营等问题。二是加大清理涉民营企业刑事诉讼“挂案”力度。对既不依法推进诉讼程序，又不及时依法撤销案件的“挂案”，摸清底数，消化存量，杜绝增量，精准监督，推动建立长效机制，维护企业和当事人合法权益。三是加强涉企行政非诉执行监督。强化对行政非诉执行活动受理、审查、裁定和执行环节的监督，防止企业因不当强制执行措施陷入生产经营困境。四是加强控告申诉案件办理答复工作。做实做细群众来信件件有回复和信访积案清理工作，对涉及民营企业的控告申诉案件进行集中清理和统一管理，做到逐案交办、逐案督办，件件有回音，事事有着落。健全检察环节涉产权冤错案件有效防范和常态化纠正机制，做到应纠尽纠。

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来源：最高人民检察院

 

挪用资金罪：

（一）犯罪嫌疑人供述和申辩

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.作案的动机、目的；

3.其主观上明知违反有关本单位资金管理、适用的规章制度，而将本单位资金擅自挪用的事实；

4.挪用的时间、地点、参与人、经手人；

5.实施挪用的方法、手段、次数、数额；

6.被挪用的是现金还是支票等有价证券及其特征；

7.被挪用的资金去向、用途；

8.对后果的认识程度、主动程度；

9.的，问清嫌疑人之间关于犯意提起、分工、具体实施等情况。

（二）证言

1.行为人所在单位的主管人员、财务人员、经手人员证言，证实发现犯罪的经过、犯罪的手段，以及嫌疑人对挪用行为的隐瞒、欺骗情况，从而反映其主观故意；

2.被挪用资金使用人的证言，证实嫌疑人利用职务便利为其提供嫌疑人所在单位资金使用，并意图获得个人利益的事实；

3.证实嫌疑人挪用、使用资金的其他证言：

（1）资金使用人与嫌疑人的关系、资金使用人以何种形式给嫌疑人利益；

（2）资金使用人是否指使嫌疑人挪用本单位资金；

（3）嫌疑人是否明知被挪用资金的用途；

（4）嫌疑人在单位的职责范围，以及在犯罪过程中履行职务和利用职务便利的情况；

（5）被挪用资金的归还情况。

（三）物证、书证

1.查获的账款及嫌疑人用挪用的款项购买的物品；

2.合同、收据、借条、欠条、股票、债券、支票等；

3.嫌疑人所在单位的资金支出的财物账目及银行记录；

4.嫌疑人所在单位的证明材料（证实嫌疑人具有主管、管理、经手单位资金的职务便利，包括职务范围、职责内容、操作规程等）；

5.相关部门的证明材料（证实被挪用的资金是否用于非法活动）。

（四）鉴定意见

笔迹鉴定、审计鉴定结论、司法会计鉴定意见等。

（五）视听资料、电子数据

录音、录像、电子数据等。

（六）勘验、检检查笔录

1.现场勘验、检查笔录、现场图、照片；

2.物证勘验，提取痕迹物证。

（七）其他证据材料

1.嫌疑人的身份材料、户籍信息、有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件；

2.抓获经过、出警经过、报案材料等；

3.犯罪嫌疑人的经济状况及还款情况。

报案材料

1.被控告人的姓名、身份证号码、任职证明等身份资料；

2.被控告人所在公司的营业执照、股东构成等资料；

3.被控告人利用职务便利侵占公司财物、挪用公司资金的仓单、提货单、银行票据、收据、财务账簿等资料；

4.公司其他股东控告法定代表人或公司主要经营管理者的，需提供公司财务审计、资产状况等资料；

5.能够证明职务侵占、挪用资金犯罪事实的其他证据材料

 

······

8.关于挪用资金罪的数额标准

分别以2万元、30万元作为“数额较大”、“数额巨大”的起点；进行非法活动的，分别以1.5万元、15万元作为“数额较大”、“数额巨大”的起点。

······

 

 

【摘要】

1995年2月27日以前集体经济组织工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大，进行营利活动的行为，如何适用法律？

对于集体经济组织工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金的行为，1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），首次设立了挪用公款罪。《补充规定》第三条第一款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”

沈某挪用资金案

一、基本案情

被告人沈某，男，44岁，原系某供销合作社副主任。因涉嫌犯职务侵占罪和挪用资金罪，于2000年12月2日被逮捕，2001年3月28日取保候审。

某市人民检察院以被告人沈某犯挪用资金罪，向某市人民法院提起公诉。

起诉书指控：1994年10月6日，被告人沈某利用担任某供销合作社副主任的职务之便，未依法办理借款手续，擅自将本社资金20万元借给个体户高某经商。1994年11月29日，高某将20万元人民币归还给某供销合作社。

1995年1月10日，某供销社曾向公安机关报案，但公安机关未予立案。

某市人民法院经审查认为，被告人沈某的犯罪已过追诉期限，应当根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国）若干问题的解释》第一百一十七条第（五）项的规定，决定不予受理。

二、主要问题

1.1995年2月27日以前集体经济组织工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大，进行营利活动的行为，如何适用法律？

2.刑法修订前后罪名和法定刑均不一致的，如何确定追诉期限？

3.对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案的，是否受追诉期限的限制？

三、裁判理由

（一）被告人沈某的行为应适用1997年刑法第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪追究刑事责任

对于集体经济组织工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金的行为，我国刑法立法经历了一个从挪用公款罪到挪用资金罪的演变过程。1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），首次设立了挪用公款罪。《补充规定》第三条第一款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”1995年2月28日全国人民代表大会常务委员会又通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），将公司、企业中的非国家工作人员从挪用公款罪的主体范围中剔除，单独设立了挪用资金罪，同时相应地调整了挪用资金罪的法定刑设置，除挪用本单位资金数额较大不退还的，以侵占罪论处外，挪用资金罪的法定最高刑为三年有期徒刑。1997年刑法基本沿袭了挪用资金罪的法律规定，但删除了《决定》中关于挪用本单位资金数额较大不退还的，以侵占罪论处的规定，同时将挪用资金罪分为两个量刑档次，并将挪用资金罪的法定最高刑提高到十年有期徒刑。本案被告人沈某挪用资金行为发生在《补充规定》施行期间，由于其挪用资金数额较大，进行营利活动，虽没有不退还的情节，但根据1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第三条第（二）项“挪用公款数额较大，进行营利活动的……以挪用五万元为‘情节严重’的数额起点”的规定，应当认定沈某挪用公款数额较大，进行营利活动，情节严重，按照《补充规定》第三条第一款的规定，应“处五年以上有期徒刑”。然而在《补充规定》施行期间，司法机关没有对其行为予以立案处理，直到1997年刑法生效以后才对其行为进行追究。

根据1997年刑法第十二条第一款的规定，原则上应选择行为人行为时至其被审判时对其最有利的法律决定是否和如何追究其刑事责任。对本案被告人，与其可能有关系的法律规定，一是其行为时法——《补充规定》；二是其行为后法——《决定》；三是处理时法——1997年刑法。三者相比，《决定》的处刑最轻。但由于本案的发生、司法机关的介入均与《决定》没有联系，被告人又没有在《决定》施行期间自首，被害人亦没有在《决定》施行期间报案，因此，《决定》不能成为本案选择适用的法律。本案只能在犯罪行为发生时施行的《补充规定》和司法机关对该行为进行处理时施行的1997年刑法之间，选择适用对被告人最为有利的法律。由于案发地的人民法院在最高人民法院相关司法解释公布实施前，对于1997年刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪“数额巨大”的起点一般掌握在30万元。因此，被告人沈某挪用资金20万元借贷给他人进行营利活动，应当认定为挪用资金“数额较大、进行营利活动”，依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑档次和幅度内处刑。显然，相比较而言，适用1997年刑法处刑较轻，本案适用1997年刑法对被告人沈某最为有利。

（二）被告人沈某挪用资金犯罪行为的应为五年如前所述，对于本案被告人沈某利用职务上的便利挪用本单位资金20万元借贷给他人进行营利活动的行为，依据行为时的法律，即《补充规定》第三条第一款的规定，属于挪用公款“情节严重”，法定最高刑是十五年有期徒刑，根据1979年刑法第七十六条第（三）项的规定，其追诉期限是十五年，本案被告人沈某的行为没有超过追诉期限，应当依法追究刑事责任。但依据处理时的法律，即1997年刑法第二百七十二条第一款的规定，被告人沈某的行为属于挪用资金“数额较大”，法定最高刑是三年，根据1997年刑法第八十七条第（一）项的规定，其追诉期限是五年，被告人沈某的行为已经超过追诉期限，依法不能再追究其刑事责任。对此，如何确定本案的追诉时效呢？

我们认为，正确认定本案的追诉期限，关键在于对刑法第十二条第一款规定的理解与适用。刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，其实质是要求在对被告人追究刑事责任时应采取有利于被告人的原则。这绝不是仅体现在定罪量刑方面，而应体现在决定被告人刑事责任有无、罪行轻重的各个方面，如追诉时效、自首、立功、累犯、减刑、假释等。这一点在《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》中作了明确规定。因此，对于本案被告人沈某的行为，应适用1997年刑法，其追诉期限是五年，经过五年的，不再追诉。如果认为被告人按当时的法律应定挪用公款罪，相对应的法定最高刑为十五年，追诉期限则为十五年，应当追诉的话，那么，就会出现如下矛盾：一是定罪要定挪用资金罪，量刑只能在“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑档次和幅度内去考虑，显然追诉期限与刑法第八十七条的规定相矛盾；二是与我国刑法在时间效力上体现的有利于被告人的立法精神相悖。

（三）被告人沈某的行为已经超过追诉时效，依法应决定不予受理

本案中，对于被告人沈某的挪用资金犯罪行为，被害单位某供销社曾于1995年1月10日，即在追诉期限内向公安机关报案，公安机关未予立案。根据1997年刑法第八十八条第二款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”那么，1997年刑法的这一规定是否适用于本案呢？对此《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，……被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”这一规定明确排除了1997年刑法第八十八条第二款对本案的适用，而修订前的刑法第七十七条的规定是“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。也就是说，在1979年刑法中，“不受追诉期限的限制”的情形仅限于“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判”这一前提条件。本案中，由于公安机关没有立案，所以无从谈起采取强制措施，更谈不上沈某逃避侦查或者审判。因此，对于被告人沈某在1997年9月30日前实施的挪用资金犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而没有立案的，仍然受到追诉期限的限制，但已超过追诉期限的，依法不得追究其刑事责任。

综上，本案已超过追诉期限，人民法院应当依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百一十七条第（五）项的规定，决定不予受理。

 

【摘要】

彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性？

被告人利用销售福利彩票之便，没有缴纳投注金而空打巨额有效彩票兑奖，并欲在中大奖后以奖金 补缴投注本金的行为，侵犯了国家的公益财产，但无非法占有之故意，构成挪用资金罪。

刘必仲挪用资金案

一、基本案情

被告人刘必仲，男，1968年7月31日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2003年12月25日被刑事拘留，2004年1月18日被逮捕。

江苏省滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪，向滨海县人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后，于2003年12月1日从振东乡福利彩票投注站原销售员刘德祥手转包了该站，并与滨海县有奖募捐委员会办公室（以下简称滨募办）签订了由其销售福利彩票的协议书，缴纳了由刘必正提供的投注机（电脑型）设备保证金1万元后，开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。2003年12月21日下午5时许，刘必仲采用不交纳投注金的手段，从其经营的彩票机上一次性打出了每张3．7128万元、总金额55．6927Y元的15张福利彩票。当日晚，盐城市福利彩票发行中心发觉后，当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注的彩票款并企图逃匿，于同月24日中午在盐城市汽车停靠站被抓获。

公诉机关认为，被告人刘必仲在签订销售彩票协议后，以非法占有为目的，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

被告人刘必仲对指控的主要事实无异议，但辩称其行为不构成犯罪。其辩护人提出：刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘必仲已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，盐城市福利彩票发行中心与刘必仲之间形成的是一种债权债务关系，刘必仲没有非法占有他人财物的主观故意；刘必仲占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。因此，刘必仲的行为不构成合同诈骗罪。

滨海县人民法院经公开审理查明：

被告人刘必仲意欲通过投注“双色球”福利彩票中大奖改变生活条件。2003年11月，刘必仲听说振东投注站的原销售员刘德祥不想经营投注站了，便与其兄刘必正（在逃）商量转包。2004年12月1日，刘必仲从刘德祥处转包了“江苏省32090322福利彩票投注站”，并与滨募办签订了双色球福利彩票销售协议。协议规定：销售额的6．5％作为代销费结付给刘必仲；刘必仲应将销售款[＝销售额—代销费—实际兑奖奖金（四、五、六、七等奖由原销售彩票的投注站负责兑奖）]准时、足额上缴滨募办指定的银行帐号（江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户）；协议有效期为1年。

被告人刘必仲交纳1万元投注机设备保证金后，开始经营彩票投注站。经多次研究、判断彩票走势规律，刘必仲于2003年12月21日下午5时许，在没有交纳投注金的情况下，一次性打出15注2003087期“双色球”复式福利彩票，每注3．7128万元，共计55．692万元（当晚开奖后中奖8320元）。因一般情况下该投注站每天的销售额仅有几百元，盐城市福利彩票发行中心发现该站投注金额较大，要求滨募办派人核实，但刘必仲在打印完彩票后已离开投注站。32090322福利彩票投注站的2003087期销售数据已全部计人盐城市的销售数据，并上报江苏省财政部门和中国福利彩票发行管理中心（应上缴的公益金和发行费已由江苏省福利彩票发行中心垫付）。22日，滨募办工作人员找到刘必仲。刘必仲在盐城市福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55．7048万元”的欠条，其兄刘必正签字担保。23日，刘必正与其妻协议离婚，约定家庭全部财产归其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，滨募办工作人员在盐城市汽车站附近将准备前往外地的刘必仲扭送到滨海县公安局。

滨海县人民法院认为：被告人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的便利，违反规定，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印并获取巨额彩票款，意欲中大奖，其行为属于利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，已构成挪用资金罪，且属挪用本单位资金数额巨大且不退还，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但现有证据仅表明刘必仲想通过彩票占有巨额奖金，且在案发后刘必仲已与彩票机构达成还款协议，同时刘必仲打印彩票的帐目情况在其经营的彩票投注机和彩票机构的财务帐目上均有完整反映，不能认定刘必仲具有非法占有的目的，因此公诉机关指控刘必仲犯合同诈骗罪不当，应当根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决”的规定，以挪用资金罪追究刘必仲的刑事责任。鉴于刘必仲在案发后能够供认主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。

滨海县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，于2005年8月9日判决如下：

被告人刘必仲犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。

宣判后，刘必仲不服，上诉于盐城市中级人民法院。

刘必仲上诉称，其在投注时虽未交付投注款，但双方达成还款协议，故其行为属于债权债务关系，不构成挪用资金罪。

盐城市中级人民法院经审理认为：上诉人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印出巨额彩票，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪的构成特征，且属数额巨大不退还，应依法惩处。上诉人刘必仲关于不构成挪用资金罪的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年9月9日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

彩票销售人员不交纳投注金购买彩票，并且事后无力偿付购买彩票款的，如何处理？

在本案的处理过程中，对于刘必仲的行为是否构成犯罪以及构成何罪，曾有五种不同意见。

第一种意见认为，刘必仲的行为构成贪污罪。理由是：

1．刘必仲是受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体资格。福利彩票发行中心是专门从事福利彩票发行与销售业务的彩票机构，是隶属于民政部门的国有事业单位。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产，属于国有资产。据盐城市福利彩票发行中心与刘必仲之间的协议，刘必仲在交纳1万元保证金后，福利彩票发行中心将一台投注机交刘必仲经营；刘必仲应将销售款准时、足额上缴滨募办指定的银行和帐号，福利彩票发行中心则按销售额的6．5％作为代销费结付给刘必仲；协议有效期为1年。因此，刘必仲是承包经营“32090322福利彩票投注站”的人员。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，应当认定为刑法第三百八十二条第二款规定的受国有事业单位委托管理、经营国有财产的人员。

2．刘必仲利用销售彩票的职务便利非法占有国有财产的行为，属于刑法第三百八十二条规定的“以其他手段非法占有公共财物”。但在对贪污对象的认定上又有两种观点：

一种观点认为，刘必仲非法占有了价值55．692万元的15张福利彩票。根据财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定：“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。”盐城市福利彩票发行中心是国有事业单位，根据刑法第九十一条的规定，福利彩票是公共财产。刘必仲作为福利彩票销售人员，利用职务上的便利，不支付投注金，便取得本人经营管理的价值55．692万元的福利彩票，侵犯了公共财产的所有权。

另一种观点认为，刘必仲非法占有了55．692万元的福利彩票销售款。刘必仲利用职务上的便利，不交纳投注金而取得彩票，可以认定为非法占有彩票，但在开奖前，彩票的价值无法确定；开奖后，如果没有中奖，彩票便无任何价值。因此，认定为非法占有彩票，不能准确反映此类行为的社会危害性。根据《彩票发行与销售管理暂行规定》第十二条“彩票以人民币计价，按面值发行销售，禁止溢价或折价发行销售彩票”和第十三条“彩票机构只能接受现金或者银行贷记卡投注”的规定，有人购买彩票，包括承包人，就意味着彩票机构应当收入相应数额的销售款。刘必仲身为彩票机构的销售人员，在其售出了55，692万元的彩票后，应当推定其取得了55．692万元的彩票销售款，应当依照承包协议的规定，在2004年1月1日将该款上缴至滨募办指定的银行帐户，但其没有缴纳。由于刘必仲在购买彩票时就没有交纳投注金的能力，主观上持“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”的心理；购买彩票后虽然给盐城市福利彩票发行中心写下欠条，并由其兄刘必正担保，但刘必仲无力偿付欠款，刘必正则通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子并已潜逃。因此，可以认定刘必仲具有非法占有目的，占有了55．692万元的福利彩票销售款。

第二种意见认为，刘必仲利用其受委托销售彩票的工作之便，将代为保管物——彩票占为已有，数额巨大，根本无法退还，其行为构成侵占罪。

第三种意见认为，刘必仲的行为触犯了刑法第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。但在合同诈骗的方式上又存在三种观点：

1．刘必仲一直想通过投注福利彩票改变生活，但因无钱投注，便寻机作案；刘必仲听说32090322福利彩票投注站的原承包人不想继续经营投注站了，便与其兄刘必正合谋，打算承包后寻机不交彩票款投注，从而骗取巨额彩票。刘必仲以非法占有为目的，与福利彩票发‘行中心签订双色球福利彩票销售协议，承包经营32090322福利彩票投注站后，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为属于利用彩票销售合同进行诈骗。

2．在彩票发行过程中，彩票是发行人与彩民之间形成的一种特殊合同，发行人以自己的名义向社会公开有关彩票发行的对世要约，刘必仲是买受人，福利彩票发行中心是出卖人，彩票是标的物。在买卖合同中，接受标的物和支付价款是买受人的主要权利和义务，作为购彩人刘必仲而言，要购买彩票必须履行支付价款的义务，但刘必仲主观上存在恶意，故意隐瞒真实情况，在完全没有履行能力的情况下，恶意投注签订合同，而不履行支付价款的义务，故刘必仲的行为属于利用彩票买卖合同进行诈骗。

3．除交纳保证金外，福利彩票发行中心没有对投注站经营人员的经济条件进行其他限制，刘必仲没有支付巨额购买彩票款的能力，不能认定为采用欺骗手段签订承包经营合同，因此，没有证据证实刘必仲在签订双色球福利彩票销售协议之前，就具有非法占有目的；在刘必仲承包经营32090322福利彩票投注站后，刘必仲购买福利彩票的行为具有双重性质，既是出售方，又是购买方。作为出售方，刘必仲知道购买方（自己）没有支付投注金的能力；作为购买方，在彩票买卖过程中不存在虚构事实或者隐瞒真相等欺骗行为。但是，刘必仲在福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55．7048万元”欠条的行为属于合同行为，其在恶意投注彩票后，明知自己无偿还彩票投注金的能力，仍然打欠条给福利彩票发行中心，其后逃跑被抓获，具有非法占有目的，刘必仲的行为属于利用借款合同进行诈骗。

第四种意见认为，刘必仲的行为构成挪用资金罪。理由如下：

1．刘必仲主观上并不具有非法占有目的，其行为不构成贪污罪、侵占罪和合同诈骗罪。其供述：与其兄刘必正经常一起研究、判断彩票走势规律，自信能够中奖，一旦中奖，就用获得的奖金偿还。因此，刘必仲对于能否偿还55万余元的投注金，在意志因素上是一种放任而非积极追求的心理态度，不能据此认定刘必仲具有非法占有目的。

2．刘必仲的行为以挪用资金罪定罪处罚为宜。

（1）刘必仲属于受委托经营、管理国有财产的人员。首先，福利彩票发行中心属于国有事业单位。其次，据《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定，彩票属于有价证券；据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党、人民团体中国家拨款等形成的资产，属于国有资产。福利彩票发行中心是民政局下属的事业单位，其资产是国有资产；据财政部《彩票发行与销售机构财务管理办法》规定的精神，彩票资金在具体分配之前，可以认定为国有事业单位占有、管理、支配的国有财产。因此，刘必仲受委托经营的对象是国有资产。再次，刘必仲与福利彩票发行中心签订了彩票投注站的承包协议，约定按照销售比例提成，客观上有助于国有财产的保值、增值，刘必仲对销售额还有一定的保管期限，对国有财产具有一定的监督、管理职责，其行为属于对国有财产的管理、经营行为。

（2）刘必仲利用了职务之便。刘必仲是彩票销售人员，具备买彩票不交投注金的便利条件，而且，按规定其应于每月1日、15日将销售款上缴指定银行帐户，因此投注和交款存在时间差，刘必仲正是利用了这一条件。

（3）刘必仲主观上存在侵犯国有财产使用权的故意。其采用买彩票不交投注金的办法，恶意投注彩票，使国有财产处于极大的风险之中，其行为无异于占用55万余元国有财产。在无法认定其具有非法占有目的的情况下，可以理解为挪用国有财产的性质。挪用的对象是面额为55．692万元的彩票，侵犯的直接客体是通过彩票所体现的价值55．692万元的国有财产使用权。

第五种意见认为，本案是因承包引起的民事纠纷，刘必仲的行为不构成犯罪。理由是：刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘必仲已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，福利彩票发行中心与刘必仲之间形成的是一种债权债务关系，刘必仲没有非法占有他人财物的主观故意；刘必仲占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。

三、裁判理由

（一）刘必仲的行为具有严重的社会危害性，通过民事手段既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，刑罚干预是必不可少的手段。

根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》，发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段，国家一方面适当扩大彩票发行规模，另一方面又对年度彩票发行规模实行额度管理。恶意投注的彩票销售人员，一般是出于赚大钱的一种投机心理，又基本上没有能力交纳投注金，一旦没能中大奖，大多数人可能会选择逃跑，或者抱着“其奈我何”的无赖心理，彩票发行机构基本上不能收回销售款，严重破坏了国家的彩票发行秩序。同时，出售彩票的投注站负责对购彩人所中小奖予以兑奖，是彩票发行过程中的惯例，如江苏省《电脑福利彩票投注站财物管理暂行规定》第五条规定，中四、五、六、七等奖的福利彩票，由出售彩票的投注站负责兑奖。经营投注站的销售人员逃跑，或者因其他原因不能兑奖，虽然不影响中奖彩票的效力，但必然增加彩票发行机构和购彩人的兑奖成本，延长兑奖时间，在一定程度上影响彩民对彩票发行机构的信任，进一步影响国家的公益事业。

因此，彩票销售人员利用经营彩票投注站的职务便利，不交纳投注金而购买彩票的行为，严重扰乱了彩票市场的管理秩序，影响了国家的公益事业，损害了国家的经济利益，具有严重的社会危害性。当行为人无力履行彩票销售协议时，仅追究民事责任既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，追究行政责任没有法律依据，而追究刑事责任又不违反罪刑法定原则的情况下，应当通过刑罚手段予以调整。

（二）被告人刘必仲属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体身份，但现有证据难以认定刘必仲具有非法占有目的，对其行为不能以贪污罪定罪处罚。

作为以非法占有为目的的贪污犯罪，是一种直接故意犯罪，而刘必仲的主观意图是利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利和江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户的时间差，不付款购买彩票，在中奖后再支付彩票款。这一点不仅有刘必仲的供述（“赌一把，中奖了事后还款”，“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”）证实，也与此类案件中行为人的主观心理一致。因此，对于这种行为，只能认定为刘必仲对于不能支付购买彩票款持放任心理，属于间接故意，不能因为没有中奖，事后无力偿付购买彩票款而认定刘必仲具有非法占有目的。同时，刘必仲写欠条的行为虽然符合合同的含义，但因该合同随附其前行为所产生，不具有独立性，因此，即使其写欠条并无诚意，也不能认定该行为是非法占有彩票机构资金的手段。至于刘必正担保后，又通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子后潜逃，由于没有证据证实刘必仲与刘必正共谋以此种方式逃债，亦不能认定刘必仲具有非法占有目的。综上，刘必仲的行为不构成贪污罪。

（三）刘必仲利用职务便利实施的行为，不构成侵占罪或者合同诈骗罪。

构成侵占罪或者合同诈骗罪，不仅要求行为人具有非法占有目的，还应当是与职务无关的行为。对于利用职务便利实施的行为，不应当认定为侵占罪或者合同诈骗罪。本案中，不仅不能证实刘必仲具有非法占有目的，而且刘必仲不交纳投注金而购买彩票的行为是其利用承包经营彩票投注站的职务便利实现的，对其行为不应当以侵占罪或者合同诈骗罪定罪处罚。

（四）刘必仲作为受委托管理、经营国有财产的人员，利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪追究刑事责任。

第一，刘必仲作为福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位的工作人员”，具有挪用资金罪的主体身份。

第二，彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“挪用本单位资金归个人使用”，事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比，有一定程度的差异，但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的，仍具备了挪用资金罪的本质特征，不影响挪用资金罪的认定。

 

【裁判要点】

在无法查明企业经济性质的情况下,对企业负责人将企业资金转移到个人账户进行股票交易的行为,不应按刑法第二百七十二条第一款的规定认定为挪用资金罪。

晋中市人民检察院诉刘国平挪用资金二审案

一、基本案情

山西省晋中市人民检察院以被告人刘国平犯挪用单位资金罪，向晋中市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人刘国平在任深圳福涌投资发展有限公司(以下简称福涌公司)法定代表人期间，于1995年10月16日将该公司的15万元款转入海南证券公司深圳证券业务部(以下简称证券业务部)，以自己的名义开户，用于炒股，至今未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，构成挪用单位资金罪，请依法判处。

被告人刘国平对起诉书指控的事实供认不讳，但辩称：炒股是经福涌公司开办单位深圳三晋投资发展有限公司(以下简称三晋公司)的法定代表人刘福平同意，是为公司炒股，且从股市上提取的款项也由公司支配，故不构成犯罪。刘国平的辩护人提出：福涌公司是刘国平之兄刘福平的私营企业，刘国平用公司款炒股是刘福平安排的，刘国平从股市上提取的现金都用于公司日常开支。起诉书指控刘国平犯罪的事实不清、证据不足，应当宣告其无罪。

晋中市中级人民法院经审理查明：

1995年10月12日，被告人刘国平指使三晋公司的出纳马茜将三晋公司账上的15万元转到福涌公司账上，10月16日又转到以自己的名字在证券业务部开立的账户内，供其炒股使用。除因股市下跌亏损一部分以外，其余大部分资金被刘国平提取成现金。

另查明：福涌公司是由三晋公司与晋中地区职业中学(以下简称晋中职中)于1995年7月6日联合设立，被告人刘国平是该公司的董事和法定代表人。三晋公司是由山西高校铸造总厂(以下简称高校铸造厂)与深圳马安山经济发展公司于1993年7月12日注册设立，登记的企业性质为全民所有制(内联)，法定代表人是刘福平；晋中职中也是由高校铸造厂申请成立。高校铸造厂原名山西高校铸造试验厂，该厂是由山西高校基建研究会和晋中地区师范专科学校(以下简称晋中师专)于1989年6月10日申办，登记的经济性质为集体所有制，法定代表人是刘福平，主管单位原为山西高校基建研究会和晋中师专，后变更为中都建筑工程处。

认定上述事实的证据有：

1．高校铸造厂、三晋公司、福涌公司的企业注册登记材料。

2．马茜的证明，主要内容是：将15万元从三晋公司账上转入福涌公司账上，后又转入股市，是刘国平叫做的。

3．开户资料和转款凭证，用以证明证券业务部内的刘国平账户，是1995年10月12日开立；从三晋公司转入福涌公司的15万元，于1995年10月16日转入证券业务部刘国平账户。

4．刘国平的供述，主要内容是：承认将福涌公司15万元转入股市炒股，是自己所为。

晋中市中级人民法院认为：

刑法第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”根据刑法的这一规定，挪用资金罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。该罪侵犯的客体，是公司、企业或者其他单位的资金所有权，具体地说是一定时间内公司、企业或者其他单位对资金的占有、使用和收益权。侵犯的对象是本单位资金。该罪在主观方面表现为直接故意，并具有在一定期间内非法占有使用本单位资金的目的，而不是以据为己有为目的。该罪在客观方面，表现为行为人利用职务上的便利，实施挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还；或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。刑法将此罪规定在“侵犯财产罪”章中，意在保护公司、企业或者其他单位对本单位资金的占有、使用和收益权。

起诉书指控被告人刘国平在任福涌公司法定代表人期间，将该公司的15万元转入证券业务部内以自己名义开立的账户中用于炒股，事实清楚、证据确凿，足以认定。但公诉机关所举的证据，不能证明国有或者集体所有单位对福涌公司、晋中职中、三晋公司以及高校铸造厂的投资，故认定福涌公司为公有制经济性质的证据不足。刘国平及其辩护人提出，福涌公司是刘国平之兄刘福平的私营企业；刘国平是受刘福平安排去炒股；刘国平从股市提取的现金已用于公司日常开支；这些理由亦无确凿的证据证实，故也不予采纳。

据此，晋中市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，于2002年12月30日判决：

被告人刘国平无罪。

一审宣判后，晋中市人民检察院提出抗诉，理由是：高校铸造厂、三晋公司、福涌公司的企业注册登记材料、相关变更手续，晋中市价格事务所的《关于对晋中师范专科学校实习工厂房地产的价格鉴定报告》以及证人王文林的《情况说明》，证明三个企业存在隶属关系，即福涌公司隶属于三晋公司，三晋公司隶属于高校铸造厂；而高校铸造厂登记注册的企业性质为集体所有制，登记注册的场地在晋中师专院内。其他证据证实，高校铸造厂设立后曾从金融机构贷款，晋中师专的实习工厂为设立高校铸造厂，曾向工商部门、土地管理部门支付过管理费用。集体对高校铸造厂有资金、场地的投入，高校铸造厂的企业性质是集体所有制，其属下的三晋公司、福涌公司自然也应为集体所有制企业。原判以认定福涌公司公有制经济性质的证据不足为由判决刘国平无罪，是错误的，二审应当改判。

原审被告人刘国平辩称：其从福涌公司转款15万元到证券业务部炒股，是根据刘福平的安排进行的。炒股亏损了3万元，剩余的12万元分别提取现金用于公司的差旅费、物业管理费和工作人员工资、生活费等日常开支，是正当的行为，不是犯罪。一审判决是正确的，应当维持。刘国平的辩护人认为：（1）刘国平按照三晋公司法定代表人刘福平的安排，从福涌公司转款15万元炒股，该款最终用于公司的日常开支，这已由一审质证的证据证实。公诉机关指控刘国平利用职务之便挪用单位资金，事实不能成立；（2）证据证实，高校铸造厂于1989年6月设立时，虽然注册登记为集体企业，但当时申请办厂的主办单位山西高校基建研究会和协办单位晋中师专既没有出资，也没有以土地、房屋投入，均是由法定代表人刘福平筹措，并在榆次苗圃租赁场地、房屋进行建厂、安装设备后投入生产。这是特定历史条件下产生的“名为集体，实为私营”的戴红帽子企业。根据相关法规的规定，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按“谁投资，谁所有，谁受益”的原则确定。据此，高校铸造厂应为私营企业，三晋公司和福涌公司作为高校铸造厂的下属单位，亦应属相同经济性质的企业。作为高校铸造厂和三晋公司法定代表人的刘福平，有权决定和安排刘国平用本企业的资金炒股，刘国平按照刘福平的安排转款炒股，其行为不属利用职务之便挪用单位资金用于个人炒股，不构成挪用资金罪。抗诉指控刘国平犯挪用资金罪，罪名不能成立，请二审法院依法裁判。

山西省高级人民法院经审理，除确认一审查明的事实外，另查明：

关于福涌公司、三晋公司的隶属关系及企业性质。福涌公司隶属于三晋公司，三晋公司隶属于高校铸造厂。高校铸造厂申请注册时，虽然注册的场地是在晋中师专院内，注册的企业性质是集体所有制，但事实上该厂从未在晋中师专院内进行过生产经营活动，而是租赁榆次苗圃的场地和房屋建厂、安装设备后投入生产。检察机关虽然列举了晋中师专实习工厂向工商部门支付高校铸造厂企业登记费498元、向土地管理部门支付管理费用1万元的凭证，但同时也有高校铸造厂有关人员或部门出具的借据以及还款手续在案，证实这两笔款是晋中师专实习工厂与高校铸造厂两个企业之间的资金借贷往来，而非晋中师专实习工厂给高校铸造厂的投资。检察机关所举高校铸造厂从金融机构贷款的证据，只能证明该厂从1992年以来使用贷款的情况，不能证明该厂从1989年6月是利用贷款开办起来的，更不能证明这些贷款是开办单位对该厂的投资。故认定高校铸造厂、三晋公司、福涌公司以及晋中职中是公有制(包括集体所有制)经济性质的企业，证据不足。

关于15万元款的流向。原审被告人刘国平经手的15万元款，除因股市指数下跌亏损外，其余被刘国平提取成现金。这笔现金是否用于刘国平所在公司的日常开支，尚待财务进行账务清理结算。

以上事实，有一审认定的证据，二审期间抗诉机关和原审被告人刘国平的辩护人补充提交的证人王文林的《情况说明》、证人毛宝山、许东明、范文旭、王受添、王守义、王付生、范玉明的证明材料、经过榆次市公证处公证的山西省榆次市国营苗圃与高校铸造厂签订的《租赁合同》、晋中师专实习工厂向工商、土地管理部门支付管理费用的凭证、高校铸造厂有关人员或部门出具的借据和还款手续、晋中市价格事务所的《关于对晋中师范专科学校实习工厂房地产的价格鉴定报告》等证据证实。

二、裁判理由

山西省高级人民法院认为：

抗诉机关补充提交的证据，尚不能证实高校铸造厂、三晋公司、福涌公司开办之初，国有、集体单位曾给上列企业投资，故认定这三个单位为公有制经济性质的企业，证据不足。在公司经济性质不明的情况下，无法认定作为三晋公司董事、福涌公司法定代表人的原审被告人刘国平对公司资金享有什么权利。因此，尽管刘国平转款炒股的事实清楚、证据确实，但还不能构成刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪。一审认定事实清楚，证据确实，适用法律判决刘国平无罪，是正确的。抗诉机关的抗诉理由，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。刘国平的辩解及其辩护人的辩护意见中，合理的部分予以采纳。

据此，山西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，于2003年10月27日裁定如下：

三、裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

 

【摘要】

无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚？

根据刑法的规定，挪用公款罪与挪用资金罪除了犯罪主体上的区别外，在行为对象和行为特征上也存在明显不同：挪用公款罪的行为对象必须是公款，而挪用资金罪的行为对象则为公司、企业或其他单位的资金；挪用公款利用的是从事公务之便，而挪用资金利用的则是从事公司、企业或其他单位的特定职务之便。根据全国人大常委会的立法解释，对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，村基层组织人员以国家工作人员论，由于七项事务中所涉及的款项为公款，利用的是从事公务之便，故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪；如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务，而是村内自治管理服务工作，其所利用的是村内自治管理服务工作之便，故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。

陈焕林等挪用资金、贪污案

一、基本案情　　被告人陈焕林，男，1962年3月5日出生，农民，原任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2005年11月30日被逮捕。　　被告人杨茂浩，男，1961年11月25日出生，农民，原任潮安县彩塘镇和平村村民委员会委员、出纳员。因涉嫌犯挪用公款罪于2006年1月4日被逮捕。　　广东省潮安县人民检察院以被告人陈焕林犯挪用公款罪、贪污罪，被告人杨茂浩犯挪用公款罪向潮安县人民法院提起公诉。　　被告人陈焕林辩解称其不是国家公务员，挪用的不是国家公款，不构成挪用公款罪。其辩护人辩护意见为：被告人陈焕林挪用的不是公款，而是村集体的资金，不构成挪用公款罪。　　被告人杨茂浩辩解称其借给被告人陈焕林的是集体资金，不是公款。其辩护人的辩护意见为：1.被告人杨茂浩所挪用的款项系和平村的集体资金，不包括征地补偿款，故杨茂浩的行为不构成挪用公款罪，只构成挪用资金罪。2.被告人杨茂浩系，有自首情节，应当依法从轻或减轻处罚。　　潮安县人民法院经公开审理查明：　　（一）挪用资金罪　　被告人陈焕林自2000年11月至2005年上半年任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任。被告人杨茂浩从2000年11月至2005年7月任潮安县彩塘镇和平村村民委员会委员、出纳员。在二被告人任职期间，经该村村委会决定，将村集体资金交由杨茂浩存入杨茂浩个人的银行账户中。　　和平村2000年11月现金结余人民币（下同）1，317，532.09元.2000年12月至2005年2月，现金收入共29，345，607.01元，总收入共计30，663，139.1元。上述现金收入主要是该村的集体土地租金，仅有2001年该村的集体土地被征用于潮汕公路改道工程的补偿款1，114，874.3元属征地补偿款，该项征地补偿款全部记入该村总账，未设独立科目，也没有存人专项资金账户。　　2000年12月至2005年2月，该村的现金支出共26，074，424.74元，截至2005年2月28日，出纳现金日记表余额为4，588，714.36元。　　和平村的1，114，874.3元征地补偿款由彩塘镇财政所分9次通过银行划拨，其中有4笔共800，000元实际划入和平村账户。但对该4笔资金和平村委会没有专门设立账目并存人专项资金账户，而是与其他资金混同使用。而其余5笔均没有实际划入该村账户，其中4笔共164，874.3元由和平村村民委员会委托彩塘镇财政所直接转账用于缴交该村2001年度至2004年的农业税；另一笔150，000元由和平村村民委员会委托彩塘镇财政所直接转账划入彩塘镇规划建设办的账户，用于缴交该村的生活用地基础设施配套费。　　2004年间，陈焕林利用职务之便，多次从杨茂浩处借出由杨茂浩保管的该村集体资金，用于赌博，并以借付工程款的名义立下6单借条，具体为：（1）2004年3月27日借770，000元；（2）2004年4月19日借647，000元；（3）2004年5月3日借1，781，000元；　　（4）2004年7月13日借350，000元；（5）2004年10月22日借340，000元；（6）2004年11月29日借237，000元，6单共计人民币4，125，000元。所有款项被陈焕林用于赌博输光，案发后无法追回。　　杨茂浩在明知陈焕林借钱不是用于支付和平村的工程款或其他公共开支而是另作他用的情况下，仍按陈焕林的指令连续、多次把和平村的上述集体资金共4，125，000元借给陈焕林个人使用。其间还按陈焕林的授意用假存折和假利息单据来冲抵被陈焕林借走的资金数额，以欺瞒、应付村查账小组的查账。　　2005年4月和平村村民委员会换届选举，陈焕林落选，后于2005年7月25日潜逃，杨茂浩遂于同月26日向潮州市人民检察院报案，后陈焕林被抓获归案。　　（二）贪污罪　　被告人陈焕林于2004年12月18日，利用其担任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任职务之便，经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款9000元和烈属补助款300元，共计人民币9300元，后将该款据为己有，挥霍花光。案发后赃款无法追回。　　潮安县人民法院认为，被告人陈焕林身为农村村民委员会工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金用于赌博，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，其又在协助人民政府从事优抚款物管理公务过程中，利用职务之便，侵吞国有财物，其行为已构成贪污罪。被告人杨茂浩身为农村村民委员会负责出纳的工作人员，明知被告人陈焕林借集体资金是要挪作他用，仍听从陈焕林指令，将所保管的集体资金借给陈焕林，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈焕林在挪用资金共同犯罪中起主要作用，系，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨茂浩在挪用资金共同犯罪中起次要作用，系从犯，其在陈焕林潜逃后，司法机关尚未掌握其二人挪用资金犯罪事实的情况下，主动向潮州市人民检察院报案。如实供述了全部犯罪事实，有自首情节，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人陈焕林犯贪污罪罪名成立，但指控被告人陈焕林、杨茂浩犯挪用公款罪不妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项、第二款之规定，于2006年12月26日判决如下：　　1.被告人陈焕林犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十一年。　　2.被告人杨茂浩犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。　　一审宣判后，杨茂浩以原审判决量刑畸重，要求对其适用缓刑为由，提出上诉。上诉期届满后，杨茂浩申请撤回上诉，潮安县人民法院依法报请潮州市中级人民法院审查。　　潮州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，于2007年1月31日裁定准许上诉人杨茂浩撤回上诉。　　二、主要问题　　1.村民委员会等村基层组织人员是否属于国家工作人员?　　2.无法区分被挪用的款项为公款还是集体资金的情况下，是以挪用公款罪还是以挪用资金罪追究村民委员会人员的刑事责任?　　三、裁判理由　　1.村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事有关法律规定的行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。　　根据2000年第九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。据此，村民委员会等村基层组织人员从事上述规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，其身份以国家工作人员论，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。　　可以看出，全国人大常委会的立法解释是从村基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体性质的，村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。依法从事公务行为，就是全国人大常委会立法解释列举规定的七项具体职责内容，其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于从事公务，具有从事特定公务的职务便利，因此村基层组织人员才能以国家工作人员论。村内自治管理服务行为，是指人大立法解释的七项事务之外的村内集体公益事业管理和集体公益服务等自治事项，如集体土地出租及租金管理，在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的集体公益性的服务活动，在这些村内自治管理服务行为过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不具有行使公权的性质，利用的是村基层组织的职务便利，因此村基层组织工作人员不能以国家工作人员论。　　本案中，被告人陈焕林身为村民委员会主任，其经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款和烈属补助款的职务行为，符合全国人大常委会立法解释第一项规定的情形，应当属于协助人民政府从事行政管理工作，因而应当以国家工作人员论，该在伍军人补助款和烈属补助款作为国家财政拨款理应属于公款，因而被告人陈焕林非法侵吞该款的行为构成贪污罪。　　对于被告人陈焕林与被告人杨茂浩（村民委员会委员兼出纳员）共同实施挪用集体资金的行为，二人是否能够以国家工作人员论，应当根据其经手所挪用款项的行为是否属于符合全国人大常委会立法解释规定的七项协助人民政府从事的行政管理工作，也即是否利用了从事特定公务便利来认定。从本案现有证据出发，其所挪用的款项来源，一为村集体土地租金，二为土地征用补偿费用。对集体土地租金的管理行为显然是村内自治管理服务行为，因此二被告人系利用非从事公务的职务便利挪用该笔款项，不能以国家工作人员论；而土地征用补偿款管理行为应认定为从事公务行为，二被告人应以国家工作人员论，利用的是从事该项公务的职务便利挪用该笔款项应构成挪用公款罪。但本案中二被告人6次挪用两种款项的行为如何定罪，还须考虑证据上是否能够准确区分每次挪用的具体款项的来源和性质，从而确定利用的是何种职务便利，下面详细说明这一点。　　2.无法区分被挪用的款项性质的，以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。　　根据刑法的规定，挪用公款罪与挪用资金罪除了犯罪主体上的区别外，在行为对象和行为特征上也存在明显不同：挪用公款罪的行为对象必须是公款，而挪用资金罪的行为对象则为公司、企业或其他单位的资金；挪用公款利用的是从事公务之便，而挪用资金利用的则是从事公司、企业或其他单位的特定职务之便。根据全国人大常委会的立法解释，对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，村基层组织人员以国家工作人员论，由于七项事务中所涉及的款项为公款，利用的是从事公务之便，故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪；如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务，而是村内自治管理服务工作，其所利用的是村内自治管理服务工作之便，故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。当然，在能够准确区分所挪用的款项来源，确定所利用的职务便利性质的情况下，按照上述原则定罪处罚是比较明晰的，而在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确，因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。　　在本案中，被告人陈焕林、杨茂浩在2000年11月任职时，潮安县彩塘镇和平村结余现金合计人民币1，317，532.09元。同年12月至2005年2月二被告人任职期间，和平村的集体经济收入共计人民币29，345，607.01元。上述两项资金总额合计30，663，139.1元，本案现有证据显示上述款项除1，114，874.3元征地补偿款属于公款性质以外，其他款项均为该村的集体资金。本案证据还证明，该村1，114，874.3元征地补偿款中的314，874.3元由和平村村委会委托彩塘镇财政所直接转账用于缴交农业税和生活用地基础设施配套费外（即没有实际划入和平村的资金账户），只有80万元实际划入和平村的资金账户。由于这80万元征地补偿款在账务上只记入该村总账，而没有设独立科目，也没有存入专项账户，而是与该村的集体资金混合使用，没有与其他集体资金区分开来，导致本案中二被告人每次所挪用的资金性质不明，它们既可能均是集体资金，也有可能均是征地补偿款，或者是两者兼有。由于公诉机关无法举证证明二被告人所具体挪用的6笔资金的性质，二被告人所挪用的资金的来源既有村出租集体土地的租金收入。又有征地补偿款，因此不能确定村委会对上述款项的管理是纯粹属于协助人民政府从事行政管理工作，还是从事村自治范围内的管理村公共事务和公益事业的工作，也就是说，无法查明二被告人挪用有关款项利用的是从事特定公务之便还是村内自治管理服务工作之便，无从确定其主体身份，因此，根据刑法的谦抑原则，从有利于被告人的角度出发，应以挪用资金罪追究本案二被告人的刑事责任，所以本案检察院有关挪用公款罪的指控有误，法院改变指控罪名以挪用资金罪对其二人的定罪处罚是正确的。

 

【摘要】

挪用资金超过三个月未还的时间节点如何确定？

任何确定挪用时间的截止日都是不科学的，认定“超过三个月未还”，应以挪用行为持续的时间为依据，只要挪用较大数额资金持续超过三个月，就可以追究刑事责任。

李毅挪用资金案

一、基本案情

被告人李毅，男，1979年8月2日出生，汉族，高中文化，原江苏省无锡市孚润达特种润滑油有限公司业务员。因本案于2012年9月19日被抓获，2014年2月13日被取保候审。

无锡市惠山区人民检察院以被告人李毅犯挪用资金罪，向惠山区人民法院提起公诉。

惠山区人民法院经审理查明：被告人李毅于2008年进人孚润达公司工作，2010年5月开始担任该公司业务员，从事销售工作。2011年5月至2012年1月间，李毅利用职务之便，从业务单位西格玛集团有限公司（以下简称西格玛公司）、莱阳市桥安机械配件有限公司（以下简称桥安机械公司）、浙江名震机械制造有限公司（以下简称名震机械公司）收取货款合计人民币（以下币种同）289110元，未经孚润达公司同意，挪用上述货款归个人使用，超过三个月未还。具体事实分述如下：

1.2011年5月，被告人李毅从桥安机械公司收取货款8万元承兑汇票后，挪用其中的3万元归个人使用；2011年9月，李毅从该公司收取货款8万元承兑汇票后，挪用其中的2万元归个人使用；2012年1月，李毅从该公司收取货款6万元承兑汇票后，归个人使用。

2.2011年9月，被告人李毅从名震机械公司收取货款29110元后，归个人使用。

3.2012年1月，被告人李毅从西格玛公司收取货款3张共计25万元承兑汇票后，挪用其中15万元归个人使用。

另查明：2012年7月5日被害单位乎润达公司因李毅挪用公司资金向公安机关报案。归案后，被告人李毅如实供述了全部犯罪事实。在一审宣判前，其已退出全部赃款，并取得被害单位谅解。

惠山区人民法院认为，被告人李毅身为公司工作人员，利用职务之便挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成摆用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，但犯罪数额不当，应予以纠正。故最终依法认定李毅挪用资金的犯罪数额为289110元。鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，一审宣判前已退还全部赃款，取得被害单位的谅解，可予从轻处罚。根据其犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，以挪用资金罪，判处被告人李毅有期徒刑二年，缓刑三年。

一审宣判后，惠山区人民检察院提出抗诉，认为原审判决事实认定错误，导致适用法律不当，量刑畸轻，主要理由如下：

1.原审法院以被害单位报案时间作为阻断挪用资金犯罪的事由，缺乏法律依据。原审被告人李毅于2012年4月13日挪用孚润达公司8万元资金的行为，至同年7月5日孚润达公司报案时未超过三个月，原审法院据此将该笔8万元从挪用资金的总额中扣除，仅认定其犯罪数额289110元，属事实认定错误。

2.本案应以公安机关立案之日，即2012年8月22日作为原审被告人李毅挪用资金超过三个月未还的截止日期。挪用资金“超过三个月未还”目前无明确的法律规定，鉴于挪用资金与挪用公款同属挪用型犯罪，应参照挪用公款的相关规定处理。

3.原审被告人李毅挪用资金数额应为369110元，达到数额巨大的标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑，原审法院的量刑畸轻。

无锡市人民检察院支持原公诉机关的抗诉意见。原审被告人李毅在二审庭审中对抗诉意见不持异议。

无锡市中级人民法院经审理查明：2011年5月至2012年4月间，原审被告人李毅利用担任孚润达公司业务员的职务之便，从业务单位西格玛公司、桥安机械公司、名震机械公司收取货款合计369110元后，未经乎润达公司同意，归个人使用，超过三个月未还。具体事实分述如下：

1.2012年4月13日，原审被告人李毅从桥安机械公司收取货款8万元后，归个人使用。

2.其余挪用289110元的事实与一审相同。

无锡市中级人民法院认为：原审被告人李毅身为公司工作人员，利用职务之便挪用本单位资金归个人使用，数额达到36.911万元，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内进行处罚。鉴于原审被告人李毅有坦白、已退出全部赃款并取得被害单位谅解的情节，可以对其从轻处罚；根据其犯罪情节和悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。

关于抗诉机关提出的“原审被告人李毅于2012年4月挪用公司资金8万元的时间已超过三个月，其行为已经构成挪用资金罪，该笔挪用资金的数额不应扣除，故其挪用资金总额达到本罪数额巨大的标准，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑”的抗诉意见，经查：从2012年4月13日原审被告人李毅挪用该笔资金至同年7月5日被害单位向公安机关报案，时间虽未满三个月，但其在被害单位报案后直至超过三个月仍未归还上述资金，其行为已符合挪用资金罪的犯罪构成要件，该笔8万元应当计入其犯罪总额，故李毅挪用资金的数额达到本罪数额巨大的标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，原审法院以挪用资金罪判处其有期徒刑二年，缓刑三年，属量刑不当，应予纠正。故对该点抗诉意见予以采纳。

关于抗诉机关提出的“原审法院以被害单位报案时间作为阻断挪用资金犯罪的事由，缺乏法律依据，而应参照《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院关于办理挪用公款案件有关问题的通知》第九条的规定，以公安机关立案时间作为挪用资金罪超过三个月未还的时间节点”的抗诉意见，经查：（1）挪用资金罪保护的客体是公司、企业的财产权，挪用行为持续的时间越长，社会危害性越大。因此，只要行为人客观上实施了挪用资金归个人使用，数额较大且持续时间超过三个月未还的行为，即构成挪用资金罪；（2）只要资金在挪用行为实施完毕后的三个月内被不法侵占的状态没有发生改变，公司财产权利依然受到侵害，该行为即应受到刑罚处罚。而报案立案时间易受到外界人为因素的干扰，存在一定的不确定性，将其作为确认挪用资金罪是否构成的时间节点缺乏法律依据。只有根据行为人实际挪用较大数额资金有无超过三个月未归还来认定其是否已构成挪用资金罪，才符合该罪的法律构成要件。故对该点抗诉意见不予采纳。

综上，原审判决认定原审被告人李毅犯挪用资金罪的部分事实认定和适用法律错误，导致量刑不当，依法应予以改判。抗诉机关的抗诉结论成立，但抗诉理由不应采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款的规定，判决如下：

1.维持无锡市惠山区人民法院对原审被告人李毅犯挪用资金罪的定罪部分。

2.撤销无锡市惠山区人民法院对原审被告人李毅犯挪用资金罪的量刑部分。

3.原审被告人李毅犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

二、主要问题

挪用资金罪中被告人挪用资金超过三个月未还的时间节点应如何认定，是以被害人报案时开始起算，还是以公安机关立案之日起算，抑或是其他方式进行计算？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人李毅于2012年4月15日挪用本单位8万元资金归个人使用的行为是否构成挪用资金罪，存在不同观点：

第一种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元不构成挪用资金罪。因为李毅挪用行为实施完毕到被害单位报案时未满三个月，本案应以2012年7月5日被害单位报案时作为超过三个月未还的时间节点，此时李毅挪用8万元尚未满三个月，故不宜认定为犯罪。

第二种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元构成挪用资金罪。本案应以公安机关立案之日，即2012年8月22日作为挪用资金超过三个月未还的时间节点。

第三种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元构成挪用资金罪，但是认定理由不同于第二种。即应以司法机关对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起计算，本案中李毅于2012年9月22日被抓获，距同年4月15日挪用8万元的时间已经超过三个月，应当构成挪用资金罪。

第四种观点认为，被告人李毅挪用该笔8万元构成挪用资金罪，但认定理由不同于第二种和第三种观点。刑法规定的“挪用资金超过三个月未还”属于一种持续行为，不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因素而中断。即只要行为人挪用资金归个人使用，数额较大，该行为持续的时间超过三个月即构成本罪。

我们同意第四种观点，理由如下：

（一）挪用型犯罪时间节点的确定，应立足于最大限度地保护单位资金安全

我国刑法将挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的行为入罪是为了保护公私财产的使用收益权，此类犯罪是否达到必须追究刑事责任的程度，要结合挪用的具体数额、目的、用途、时间、是否归还造成损失等方面综合分析认定。在上述要素中，刑法对挪用的时间仅表述为“超过三个月未还”。综观刑法分则400多个罪名，立法者只在挪用资金罪和挪用公款罪中设定因在规定时间内未履行归还义务而定罪处罚的情形。将时间引入犯罪构成之中，使此两罪与其他犯罪具有一个重要区别，即时间对于违法行为犯罪化具有决定性意义。但是，刑法和司法解释并未对三个月时间的节点作出进一步规定。我们认为，挪用型犯罪时间节点的确定，应立足于最大限度地维护单位资金安全。

前述第一、二、三种观点，虽然各有各的理由，但共同之处在于人为地确定了一个时间截止日。实际上，挪用型犯罪的成立，不存在截止日的问题。无论是被害单位报案时，还是公安机关立案时，抑或是对被告人采取强制措施时，甚至是提起公诉抑或法院宣判之日，都不是界定是否满三个月的时间节点。行为人自挪用之日起在三个月内归还的，无论中间发生什么，其行为均不构成犯罪。超过三个月才归还甚至还处于未归还状态的，挪用犯罪即已成立。人为确立一个截止日，至截止日时尚不够三个月，此时挪用犯罪自然尚未成立。但如果以此截止日为界限，而不管截止日后行为人是否归还及归还的实际时间，一则不利于保护单位的资金安全，二则可能导致行为人因司法对行为性质的结论而怠于履行归还义务，三则与刑法关于挪用资金犯罪的要件规定相悖，四则可能导致司法腐败。如公安机关于未满三个月时立案或对行为人采取强制措施，然后以未满三个月为由，得出行为人的使用行为不构成挪用资金罪的结论，从而让挪用行为处于持续状态，行为人则可以司法机关的结论为据而拒绝归还。甚至到挪用犯罪成立时，行为人仍然以此结论为依据而拒绝归还。

综上，二审判决所称“报案、立案时间易受到外界人为因素的干扰，存在一定的不确定性，将其作为确认挪用资金罪是否构成的时间节点缺乏法律依据”的观点是正确的。实际上，刑法及司法解释均没有对三个月的截止日作出规定。司法解释仅规定了数额计算的截止日。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款解释》）第四条规定：“…多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”这一解释虽然是针对挪用公款罪，但其精神应适用于挪用资金罪。

（二）“超过三个月未还”的认定，应以挪用行为持续的时间为依据

我们认为，任何确定挪用时间的截止日都是不科学的，认定“超过三个月未还”，应以挪用行为持续的时间为依据，只要挪用较大数额资金持续超过三个月，就可以追究刑事责任。理由如下：

1.有助于最大限度地维护单位资金安全。刑法规定的“挪用资金超过三个月末还”属于一种持续行为，三个月时限一般不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因素而中断。因为挪用行为持续时间长短，在很大程度上体现了其行为的社会危害性，侵害时间越长，危害性越大。刑法保护的是资金安全，只要行为人挪用单位资金数额较大且超过三个月未还，即构成犯罪，这在期限认定上容易把握，也不会带给行为人规避法律的可乘之机。另外，最高人民法院2003年9月18日通过的《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问題的批复》明确规定：“挪用公款数额较大，超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”不难看出，挪用公款犯罪的追诉时效应当以犯罪成立之日起计算，即挪用的行为持续时间为三个月，就构成犯罪。挪用资金罪除侵害对象即单位的性质与挪用公款罪不同外，其他要素基本一样，故可以参照此解释执行。

2.符合我国刑法犯罪构成理论中主客观相一致的要求。只要行为人主观上没有积极归还资金的意图，客观上挪用资金数额较大、持续时间超过三个月没有归还，单位财产权遭到行为人的不法侵害，就应当接受刑罚处罚。至于超过三个月以后，挪用人归还与否、自愿抑或被迫归还，均不是罪与非罪的法定界限，而只是量刑情节问题。另外，本罪设立的基本导向是希望挪用人尽快及时归还所挪用的资金，三个月的期限设置在某种程度上也是防止司法机关过早介入，可先通过民事或者行政手段进行调节，这也在一定程度上体现了刑法的谦抑性。

3.案发与否对挪用资金罪的成立不具有直接影响。《挪用公款解释》第四条规定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”而“案发时”又可以理解为报案时、被主管机关发现时、立案时、被采取强制措施时。传统意义上将“案发时”界定为司法机关、主管部门或有关单位发现时。我们认为，无论如何理解“案发时”，案发只是发现案件事实，并不具有终止犯罪危害和恢复被侵害秩序的当然功能。

就本案而言，被告人李毅于2012年4月15日挪用资金8万元归个人使用，判断该行为是否构成挪用资金罪的标准只有一个，即该挪用行为是否实际上超过了3个月。2012年7月5日，因李毅的其他挪用行为而被所在单位向公安机关告发，此时，其挪用8万元的行为确实还不到三个月，但被害单位的告发并未中断李毅的挪用行为，其挪用8万元的行为仍然处于持续状态中。直到同年9月22日李毅被抓获，该挪用行为仍然处于持续状态中。据此，判断李毅的该挪用行为是否构成犯罪的时间节点应是自2012年4月15日起的三个月期限，即2012年7月14日。如果李毅在7月14日归还了该8万元，则该挪用行为不构成犯罪。如果到7月15日，李毅仍然未归还该8万元，则该挪用行为已经成立挪用资金罪。

（三）“超过三个月未还”的期限在特定情况下是否适用诉讼时效中止或终止

司法实践中一些犯罪嫌疑人在挪用资金未超过三个月时主动投案，待司法机关立案调査作出无罪处理后，三个月时限终止计算，犯罪嫌疑人仍可不归还挪用的资金，借此逃避法律制裁。为避免上述情形发生，我们认为在超过三个月未还型挪用资金案中可引入时效中止理论，在特定因素消灭后继续计算三个月期限，以免使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。通常当出现下列两种情形时，三个月的期限可以中止，待相关事由消失后继续计算三个月的期限：

1.司法机关的介入。一般来说，司法机关介入挪用资金未超过三个月未还的案件，挪用人被采取强制措施后，三个月的时限可以暂时中止，待司法机关经审查后发现挪用人未构成挪用资金罪而作出撤案决定的，因强制措施被取消，挪用人仍不归还的，此时应当将挪用之日后司法机关介入前的时间与司法机关撤案后挪用人未还的时间合并计算，而不是司法机关一经介人，挪用时限就完全终止计算，以避免挪用人借机逃避法律制裁。例外的是，在多次挪用型犯罪中，如果此前的挪用行为已达到追诉的标准，后次挪用行为无论是否达到立案标准，也无论行为人是否被限制了人身自由，后次挪用的三个月时限不能中止，只要挪用时间满三个月且未能归还，均要作为犯罪数额认定。因为犯罪嫌疑人被采取强制措施是针对已经达到刑法追诉标准的挪用资金数额，其之后的挪用行为的不法状态仍在持续，其完全可以要求亲属或者资金实际控制人对被挪用单位的资金进行返还；同时多次挪用行为人的主观恶性及社会危害性较单次挪用行为人更大，故被采取强制措施的时间应当计算到三个月期限内。

2.单位的承诺。两种情况下，被害单位的承诺可影响三个月的法定期限：一种情况是，被害单位的承诺导致三个月期限的彻底终止。挪用资金罪是侵犯财产犯罪，因此被害单位的意见和态度十分重要。例如，在挪用一个月未还时，被害单位发现后告知挪用人不用再归还单位资金了，此时因单位的承诺或者双方之间协议解决，挪用人便没有了归还的义务和责任，导致三个月期限彻底终止，司法机关不能以三个月未还为由再对挪用人定罪处罚。另一种情况是，被害单位的承诺导致三个月期限的暂时中止。如被害单位为追回损失，三个月内与挪用人约定，只要在一年内归还被挪用资金便不向司法机关报案。挪用人基于对单位承诺的信任，选择从挪用之日起超过三个月但在约定期限内归还挪用资金的，三个月期限应当从单位承诺或与单位达成协议之日起停止计算。这是因为根据被害人承诺理论，被害人对于遭受侵害的承诺或同意，对于某些犯罪可以不作犯罪处理。当然，上述两种情况仅限于挪用资金犯罪中适用，不能适用于挪用公款犯罪。因为国有单位对于国有资产并不具有所有权，无权对擅自挪用人作出免除或者延迟还款义务的承诺。

综上，二审法院认定被告人李毅挪用的8万元应当计入其挪用资金总额，属于犯罪数额巨大，由此以挪用资金罪改判其有期徒刑三年，缓刑四年是适当的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 范凯 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）

 

【摘要】

吸收犯的具体认定

对于吸收犯的构成在以下两点的认识上却是趋于一致的：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。

在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，自然吸收，对非法持有毒品罪不再另行定罪。（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。

向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案

一、基本案情

被告人向灵，女，1967年9月9日生，汉族，高中文化，原系重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司和重庆三峡水利电力（集团）电力工业设备安装公司出纳员。住重庆市万州区国本路116号。因涉嫌犯贪污罪，于2003年1月14日被逮捕。　　被告人刘永超，男，1966年4月23日生，汉族，高中文化，原系重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司停薪留职人员。与被告人向灵系夫妻关系。重庆市万州区人民检察院以被告人向灵犯挪用资金罪、职务侵占罪，被告人刘永超犯职务侵占罪向重庆市万州区人民法院提起公诉。　　重庆市万州区人民法院经公开审理查明：　　2002年5月至12月期间，被告人向灵利用担任重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司（以下称三电集团供电公司）和重庆三峡水利电力（集团）电力工业设备安装公司（以下简称三电集团安装公司）出纳员的职务之便，先后多次擅自动用自己保管的三电集团供电公司帐上资金19万元和三电集团安装公司帐上资金3万元用于赌博。2002年10月28日，被告人向灵因害怕会计对帐而使自己擅自挪用公司资金的事被暴露，便私自从自己保管的三电集团供电公司的“小金库”（总额为75万元）中取款5万元，用于填补挪用差款。　　2002年12月中旬，被告人向灵在对公司帐目进行自查时，发现自己挪用的三电集团供电公司和三电集团安装公司的帐上资金，除已填补的5万元外，还差款17万元。被告人向灵认为三电集团供电公司的“小金库”管理松懈，且系违规资金，若自己私自侵吞，公司领导也不敢声张，遂产生侵吞供电公司“小金库”资金的念头。之后，被告人向灵与其夫刘永超共谋侵吞三电集团供电公司的“小金库”资金70余万元，并商议以支付报酬为条件，由被告人刘永超的朋友许某具体实施取款，之后将存折及密码予以销毁以制造存折及密码被盗的假象。　　2002年12月19日和20日，被告人刘永超指使许某配戴眼镜进行伪装后，持三电集团供电公司余额为70余万元的“小金库”存折，先后12次在万州区邮政局储汇分局下属高笋塘、新城路、电报路、国本路、沙龙路、周家坝、五桥和小天鹅批发市场等八处邮政储蓄所共取款40万元。被告人刘永超因害怕频繁取款引起他人怀疑，而导致犯罪事实被败露，经取得被告人向灵同意，未再支取该存折剩余的30余万元。被告人向灵将侵占的40万元，用17万元填补了挪用的三电集团供电公司和安装公司的帐上资金，其余的20万元以假名“文一”、“孙海”的名义和用被告人刘永超的牡丹卡存人银行，据为己有。嗣后，被告人向灵、刘永超共同将三电集团供电公司“小金库”存折及密码单销毁。案发后，被告人向灵、刘永超退清了全部赃款。　　重庆市万州区人民法院认为，被告人向灵利用职务之便，多次挪用公司资金用于赌博；为填补挪用差款，单独或伙同被告人刘永超侵占公司“小金库”资金45万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘永超与其妻向灵相勾结，共同侵占公司资金40万元，数额巨大，其行为亦构成职务侵占罪。公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪的事实和罪名成立，但指控被告人向灵犯挪用资金罪并实行数罪并罚不当，被告人向灵虽然实施了挪用资金和职务侵占两个独立的犯罪行为，但是挪用资金行为是职务侵占行为的所经阶段，职务侵占行为是挪用资金行为的自然结局，两个犯罪行为之间具有吸收关系，按照吸收犯的定罪量刑原则，职务侵占行为的量刑幅度比挪用资金行为的量刑幅度要重，重行为吸收轻行为，故本案只定一罪，即职务侵占罪，而不实行数罪并罚。被告人向灵在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯。被告人刘永超在共同犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人向灵、刘永超认罪态度较好，并积极退清全部赃款，未给公司造成实际损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十六条、第二十七条第二款、第七十二条之规定，判决如下：　　1.被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处人民币两万元；　　2.被告人刘永超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币一万元。　　一审宣判后，被告人刘永超服判，未提出上诉。重庆市万州区人民检察院和被告人向灵均不服判，分别向重庆市第二中级人民法院提起抗诉和上诉。　　重庆市万州区人民检察院的抗诉称被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的法律特征，应实行数罪并罚。被告人向灵则上诉要求从轻处罚。　　重庆市第二中级人民法院经审理认为，被告人向灵利用职务上的便利，挪用单位资金22万元的行为完全符合挪用资金罪的构成要件，其行为已构成挪用资金罪。其后被告人向灵又单独和伙同原审被告人刘永超侵占单位资金45万元的行为与前挪用资金行为不存在密切联系，挪用资金的行为既不是职务侵占行为发展的必然阶段，职务侵占行为也非挪用资金行为发展的自然结果。　　因此挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。故被告人向灵亦构成挪用资金罪。抗诉机关认为被告人向灵的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪的理由成立，予以采纳。被告人向灵一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘永超伙同被告人向灵侵占资金40万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人向灵起主要作用，是主犯，被告人刘永超起次要作用，是从犯，根据其在本案的具体作用，应当减轻处罚。被告人向灵将所侵占的款项及时归还，没有造成直接损失，在一审和二审审理期间认罪态度好，可对其酌情从轻处罚。原判认定事实正确，审判程序合法，对被告人刘永超定罪量刑适当，对被告人向灵适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：　　1.维持重庆市万州区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第二项，即被告人刘永超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收人民币一万元；　　2.撤销重庆市万州区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第一项，即被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币两万元；　　3.被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币四万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币四万元。　　二、主要问题　　被告人向灵的行为应以职务侵占罪一罪处理还是以挪用资金罪和职务侵占罪进行数罪并罚?对此，案件审理过程中存在两种不同意见：一种意见认为，被告人向灵的行为应以职务侵占罪一罪处理。其理由是：被告人向灵职务侵占行为是挪用资金行为的持续和演变，是挪用资金行为后续发展的结果，按照刑法中关于吸收犯的理论，较轻的挪用资金的前行为应当被较重的职务侵占的后行为所吸收。另一种意见认为，被告人向灵的行为同时构成职务占罪和挪用资金罪，并应实行数罪并罚。其理由是：被告人向灵的前后两个行为不符合吸收犯的特征，吸收犯是指数个犯罪行为因一个行为被另一个行为所吸收而失去独立存在的意义，仅按吸收之罪处理的犯罪形态，其吸收规则一般是：重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，实行行为吸收预备行为等。在吸收关系中，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结果。本案中，被告人向灵利用职务上的便利，挪用单位资金22万元后又单独或者伙同被告人刘永超侵占单位资金共45万元，其前行为与后行为基于两个完全不同的犯罪故意，前行为既不是后行为发展的必经阶段，后行为也非前行为发展的自然结果，被告人向灵挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。　　三、裁判理由　　（一）被告人向灵所实施的挪用资金和职务侵占两个行为是针对不同对象分别进行的，在刑法上分别予以定罪处罚并不违背禁止重复评价的刑法适用原则　　挪用资金罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，并符合其他法定条件的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。挪用资金罪和职务侵占罪的犯罪主体完全相同，主观方面都是故意，客观方面都表现为利用职务上的便利，但二者之间却有着较大的差别：（1）侵犯对象不同。挪用资金罪侵犯的对象只能是单位的资金；而职务侵占罪侵犯的对象包括单位的资金和其他财物。（2）客观方面的表现有所不同。挪用资金罪表现为擅自将单位的资金挪归个人使用或者借贷给他人使用，但未转移资金所有权，行为人挪用资金只是对资金的暂时使用；而职务侵占罪则表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物。（3）犯罪目的不同。挪用资金罪以非法使用为目的，具有用后归还的意思；职务侵占罪是以非法占有为目的，具有永久性占有的意思。据此，区分挪用资金罪和职务侵占罪的关键在于行为人的主观方面是否以非法占有为目的。对于本案中被告人向灵的行为，可以分为两个阶段进行分析评价。第一阶段即被告人向灵利用职务之便，挪用本单位资金22万元用于赌博的阶段。该阶段行为在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金22万元用于个人进行非法活动；其主观上还是准备归还的。故该阶段行为在性质上属于挪用资金行为，符合挪用资金罪的构成要件。第二阶段即被告人向灵利用职务上的便利，侵占本单位资金45万元的阶段。在该阶段行为中，被告人向灵利用职务之便，单独或者伙同他人非法支取本单位“小金库”的资金，用于填补个人挪用差款或者转存入个人帐户，同时还将“小金库”资金的相关凭证如存折及密码单予以销毁，以达到非法占有该资金的目的。故被告人向灵第二阶段的行为在性质上属于以非法占有为目的的侵占单位资金的行为。尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性，但是，该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的，与一般意义上的转化犯（因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形）不同，故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的。　　（二）被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的构成特征，应实行数罪并罚　　吸收犯是刑法理论上存在着较大争议的一个概念，尽管如此，对于吸收犯的构成在以下两点的认识上却是趋于一致的：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。据此，我们认为，吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对吸收之罪置之不论的犯罪形态。在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，对非法持有毒品罪不再另行定罪。（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子为杀人进行预备活动，由于意志以外原因被迫中断，但犯罪分子并不甘心，再次预备后完成其杀人行为。在此，杀人的实行行为就应吸收杀人的预备行为。可见，高度行为吸收低度行为的情形，主要存在于同时实施的不同种类犯罪；实行行为吸收非实行行为的情形，主要存在于前后实施的同种类犯罪。基于此，对于本案被告人向灵的挪用资金行为和职务侵占行为不应以吸收犯处理。首先，本案中挪用资金行为与职务侵占行为属于两个相互独立的行为，不存在依附从属关系。挪用资金并非职务侵占的条件行为，职务侵占的完成无需依赖挪用行为。其次，挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金，挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系。虽然填补挪用资金造成的差款是被告人向灵产生职务侵占犯意的一个重要动机，但由于其侵占的是本单位的另一笔资金，在犯罪构成上属于单独实施了另一种犯罪，与此前的挪用资金犯罪在行为结构上不具有阶段性关系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其实施职务侵占行为的动机，但动机在刑法对犯罪行为评价也即定罪上不具有决定性意义，而仅是在量刑上的考虑因素。

 

【摘要】

村民委员会成员利用职务上的便利，个人借用村集体资金或者将村集体资金借给他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事责任？

村民委员会成员只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的，才可以适用刑法关于国家工作人员的规定。村民委员会属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，村民委员会成员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当适用刑法第二百七十二条第一款，以挪用资金罪追究刑事责任。刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，范围非常广泛，既包括非国有事业单位，也包括其他依法成立的非国有社会组织、群众团体。村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，当然属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”。

丁钦字挪用资金案

一、基本案情

被告人丁钦宇，男，1951年10月23日出生，小学文化，农民，曾任广东省潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，住潮安县磷溪镇埔涵村。因涉嫌犯挪用公款罪，于2003年12月11日被逮捕。　　广东省潮安县人民检察院以被告人丁钦宇犯挪用公款罪，向潮安县人民法院提起公诉。　　起诉书指控：1995年下半年，被告人丁钦宇在任潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任（负责财经工作）期间，利用职务上的便利，将管理区的公款10.65万元，借给他人及自己使用。案发后，尚有9万元没有退还。丁钦宇身为国家工作人员，挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。　　被告人丁钦宇辩称，挪用资金的来源全部是埔涵管理区的宅基地出让款，不构成挪用公款罪。　　潮安县人民法院经审理查明：　　改革开放后，广东省部分农村地区将村民委员会改为“管理区办事处”，1998年11月《中华人民共和国村民委员会组织法》颁布施行后，广东地区的“管理区办事处”均已改称“村民委员会”。“潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处”，即现在的“潮安县磷溪镇埔涵村村民委员会”。　　1994-1996年，被告人丁钦宇任潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，负责财经工作。　　1995年下半年，被告人丁钦宇擅自决定，将管理区的宅基地出让金7万元借给村民丁双树做生意、2万元借给村民丁祥艺经营锯木厂；私自从埔涵管理区办事处出纳员处借用村提留款1.65万元，其中，1万元转手出借给村民丁楚乾用于购车从事营运，4000元转手出借给管理区干部丁惠琴，余款用于自己做生意。案发后，尚有8.764万元未能追回。　　潮安县人民法院认为，被告人丁钦宇身为农村基层组织的工作人员，利用职务之便，挪用农村集体资金用于营利活动，数额较大，拒不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人丁钦宇的行为构成挪用公款罪缺乏依据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款的规定，于2004年10月27日判决如下：　　被告人丁钦宇犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。　　一审宣判后，丁钦宇以被挪用的7万元是办事处主任丁淡贞让其拿给丁双树的为由，提出上诉。　　潮州市中级人民法院经审理认为，上诉人丁钦宇无视国家法律，身为农村基层组织的工作人员，利用职务之便，挪用数额较大的农村集体资金用于营利等活动且不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法予以惩处。上诉人丁钦宇上诉称借给丁双树的7万元是丁淡贞让其拿给丁双树的意见，与庭审查证的事实不符，不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年12月2日裁定驳回上诉，维持原判。　　二、主要问题　　1.刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”是否包括村民委员会？　　2.村民委员会成员利用职务上的便利，个人借用村集体资金，或者将村集体资金借给他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事责任？　　三、裁判理由　　（一）村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员。　　根据村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。对于涉及村民利益的事项，如乡统筹的收缴方法，村提留的收缴及使用，村集体经济所得收益的使用，村力、学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案，宅基地的使用方案等，必须提请村民会议讨论决定，方可办理。乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。因此，从村民委员会的职能来看，村委员会成员从事的村自治范围内的管理村公共事务和公益事业工作，虽然属于公务，但不同于以国家或者政府名义实施的组织、领导、监督、管理与人民群众利益及社会的发展相关的各种国家事务和公共事务，不属于刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务”。从村民委员会成员的组成看，是由村民直接选举产生，并且村民委员会组织法明确规定：“任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。”再从村民委员会成员的身份来看，主要是农民，也不脱离生产，不享有国家工作人员的待遇，不具有国家工作人员的权利，犯罪后按国家工作人员处理，权利义务不对等。因此，村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员。　　（二）村民委员会成员只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的，才可以适用刑法关于国家工作人员的规定。　　根据村民委员会组织法第四条第二款的规定，村民委员会有协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作的职责。由于这部分工作，在性质属于以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众利益以及社会发展相关的国家事务和政府事务的活动，体现了国家对社会的组织、管理职能，因此，2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》明确：村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。立法解释并没有明确村民委员会等村基层组织人员属于国家工作人员，也没有肯定对村民委员会成员可以“以国家工作人员论”，只是明确了村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府开展工作过程中，利用职务上的便利，实施犯罪行为的，可以适用刑法关于国家工作人员的条款。而本案中，被告人丁钦宇利用职务上的便利，挪用的对象是村宅基地出让金和村提留款，不是国有土地出让金或者土地征用补偿费，也不是救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济资金、社会捐助款或者代征、代缴税款。虽然根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条的规定，丁钦宇的行为已构成挪用公款罪，但1997年刑法对挪用公款罪的犯罪主体进行了修正，即仅限于国家工作人员，依照1997年刑法第十二条第一款的规定，对丁钦宇的行为不能再以挪用公款罪追究刑事责任。　　（三）村民委员会属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，村民委员会成员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当适用刑法第二百七十二条第一款，以挪用资金罪追究刑事责任。刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，范围非常广泛，既包括非国有事业单位，也包括其他依法成立的非国有社会组织、群众团体。村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，当然属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”。本案被告人丁钦宇身为潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，负责财经工作，其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、进行营利活动，其行为完全符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪追究刑事责任。

 

【摘要】

彩票销售人员不交纳投注金购买彩票并且事后无力偿付购买彩票款的行为如何定性？

被告人刘必仲属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体身份，但现有证据难以认定刘必仲具有非法占有目的，对其行为不能以贪污罪定罪处罚。刘必仲作为受委托管理、经营国有财产的人员，利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪追究刑事责任。

刘必仲挪用资金案

一、基本案情

被告人刘必仲，男，1968年7月31日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2003年12月25日被刑事拘留，2004年1月18日被逮捕。　　江苏省滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪，向滨海县人民法院提起公诉。　　起诉书指控：被告人刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后，于2003年12月1日从振东乡福利彩票投注站原销售员刘德祥手转包了该站，并与滨海县有奖募捐委员会办公室（以下简称滨募办）签订了由其销售福利彩票的协议书，缴纳了由刘必正提供的投注机（电脑型）设备保证金1万元后，开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。　　2003年12月21日下午5时许，刘必仲采用不交纳投注金的手段，从其经营的彩票机上一次性打出了每张3.7128万元、总金额55.692万元的15张福利彩票。当日晚，盐城市福利彩票发行中心发觉后，当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注的彩票款并企图逃匿，于同月24日中午在盐城市汽车停靠站被抓获。　　公诉机关认为，被告人刘必仲在签订销售彩票协议后，以非法占有为目的，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。　　被告人刘必仲对指控的主要事实无异议，但辩称其行为不构成犯罪。其辩护人提出：刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘必仲已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，盐城市福利彩票发行中心与刘必仲之间形成的是一种债权债务关系，刘必仲没有非法占有他人财物的主观故意；刘必仲占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。因此，刘必仲的行为不构成合同诈骗罪。滨海县人民法院经公开审理查明：　　被告人刘必仲意欲通过投注“双色球”福利彩票中大奖改变生活条件。2003年11月，刘必仲听说振东投注站的原销售员刘德祥不想经营投注站了，便与其兄刘必正（在逃）商量转包。2004年12月1日，刘必仲从刘德祥处转包了“江苏省32090322福利彩票投注站”，并与滨募办签订了双色球福利彩票销售协议。协议规定：销售额的6.5%作为代销费结付给刘必仲；刘必仲应将销售款[=销售额一代销费一实际兑奖奖金（四、五、六、七等奖由原销售彩票的投注站负责兑奖）]准时、足额上缴滨募办指定的银行帐号（江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存入指定银行帐户）；协议有效期为1年。　　被告人刘必仲交纳1万元投注机设备保证金后，开始经营彩票投注站。经多次研究、判断彩票走势规律，刘必仲于2003年12月21日下午5时许，在没有交纳投注金的情况下，一次性打出15注2003087期“双色球”复式福利彩票，每注3.7128万元，共计55.692万元（当晚开奖后中奖8320元）。因一般情况下该投注站每天的销售额仅有几百元，盐城市福利彩票发行中心发现该站投注金额较大，要求滨募办派人核实，但刘必仲在打印完彩票后已离开投注站。32090322福利彩票投注站的2003087期销售数据已全部计入盐城市的销售数据，并上报江苏省财政部门和中国福利彩票发行管理中心（应上缴的公益金和发行费已由江苏省福利彩票发行中心垫付）。22日，滨募办工作人员找到刘必仲。刘必仲在盐城市福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55.7048万元”的欠条，其兄刘必正签字担保。23日，刘必正与其妻协议离婚，约定家庭全部财产归其妻所有后外出，至今下落不明。24日中午，滨募办工作人员在盐城市汽车站附近将准备前往外地的刘必仲扭送到滨海县公安局。　　滨海县人民法院认为：被告人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的便利，违反规定，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印并获取巨额彩票款，意欲中大奖，其行为属于利用职务上的便利，挪用本单位资金，进行营利活动，已构成挪用资金罪，且属挪用本单位资金数额巨大且不退还，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但现有证据仅表明刘必仲想通过彩票占有巨额奖金，且在案发后刘必仲已与彩票机构达成还款协议，同时刘必仲打印彩票的帐目情况在其经营的彩票投注机和彩票机构的财务帐目上均有完整反映，不能认定刘必仲具有非法占有的目的，因此公诉机关指控刘必仲犯合同诈骗罪不当，应当根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决”的规定，以挪用资金罪追究刘必仲的刑事责任。鉴于刘必仲在案发后能够供认主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。　　滨海县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，于2005年8月9日判决如下：　　被告人刘必仲犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。宣判后，刘必仲不服，上诉于盐城市中级人民法院。刘必仲上诉称，其在投注时虽未交付投注款，但双方达成还款协议，故其行为属于债权债务关系，不构成挪用资金罪。　　盐城市中级人民法院经审理认为：上诉人刘必仲身为彩票机构的彩票销售人员，利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利，在没有交纳投注金的情况下，擅自打印出巨额彩票，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪的构成特征，且属数额巨大不退还，应依法惩处。上诉人刘必仲关于不构成挪用资金罪的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年9月9日裁定驳回上诉，维持原判。　　二、主要问题　　彩票销售人员不交纳投注金购买彩票，并且事后无力偿付购买彩票款的，如何处理?　　在本案的处理过程中，对于刘必仲的行为是否构成犯罪以及构成何罪，曾有五种不同意见。　　第一种意见认为，刘必仲的行为构成贪污罪。理由是：　　1.刘必仲是受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体资格。福利彩票发行中心是专门从事福利彩票发行与销售业务的彩票机构，是隶属于民政部门的国有事业单位。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产，属于国有资产。据盐城市福利彩票发行中心与刘必仲之间的协议，刘必仲在交纳1万元保证金后，福利彩票发行中心将一台投注机交刘必仲经营；刘必仲应将销售款准时、足额上缴滨募办指定的银行和帐号，福利彩票发行中心则按销售额的6.5%作为代销费结付给刘必仲；协议有效期为1年。因此，刘必仲是承包经营“32090322福利彩票投注站”的人员。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，应当认定为刑法第三百八十二条第二款规定的受国有事业单位委托管理、经营国有财产的人员。　　2.刘必仲利用销售彩票的职务便利非法占有国有财产的行为，属于刑法第三百八十二条规定的“以其他手段非法占有公共财物”。但在对贪污对象的认定上又有两种观点：　　一种观点认为，刘必仲非法占有了价值55.692万元的15张福利彩票。根据财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定：“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。”盐城市福利彩票发行中心是国有事业单位，根据刑法第九十一条的规定，福利彩票是公共财产。刘必仲作为福利彩票销售人员，利用职务上的便利，不支付投注金，便取得本人经营管理的价值55.692万元的福利彩票，侵犯了公共财产的所有权。　　另一种观点认为，刘必仲非法占有了55.692万元的福利彩票销售款。刘必仲利用职务上的便利，不交纳投注金而取得彩票，可以认定为非法占有彩票，但在开奖前，彩票的价值无法确定；开奖后，如果没有中奖，彩票便无任何价值。因此，认定为非法占有彩票，不能准确反映此类行为的社会危害性。根据《彩票发行与销售管理暂行规定》第十二条“彩票以人民币计价，按面值发行销售，禁止溢价或折价发行销售彩票”和第十三条“彩票机构只能接受现金或者银行贷记卡投注”的规定，有人购买彩票，包括承包人，就意味着彩票机构应当收入相应数额的销售款。刘必仲身为彩票机构的销售人员，在其售出了55.692万元的彩票后，应当推定其取得了55.692万元的彩票销售款，应当依照承包协议的规定，在2004年1月1日将该款上缴至滨募办指定的银行帐户，但其没有缴纳。由于刘必仲在购买彩票时就没有交纳投注金的能力，主观上持“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”的心理；购买彩票后虽然给盐城市福利彩票发行中心写下欠条，并由其兄刘必正担保，但刘必仲无力偿付欠款，刘必正则通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子并已潜逃。因此，可以认定刘必仲具有非法占有目的，占有了55.692万元的福利彩票销售款。　　第二种意见认为，刘必仲利用其受委托销售彩票的工作之便，将代为保管物——彩票占为己有，数额巨大，根本无法退还，其行为构成侵占罪。　　第三种意见认为，刘必仲的行为触犯了刑法第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。但在合同诈骗的方式上又存在三种观点：　　1.刘必仲一直想通过投注福利彩票改变生活，但因无钱投注，便寻机作案；刘必仲听说32090322福利彩票投注站的原承包人不想继续经营投注站了，便与其兄刘必正合谋，打算承包后寻机不交彩票款投注，从而骗取巨额彩票。刘必仲以非法占有为目的，与福利彩票发行中心签订双色球福利彩票销售协议，承包经营32090322福利彩票投注站后，采用不交纳投注款而打出巨额彩票的手段，骗取财物，数额特别巨大，其行为属于利用彩票销售合同进行诈骗。　　2.在彩票发行过程中，彩票是发行人与彩民之间形成的一种特殊合同，发行人以自己的名义向社会公开有关彩票发行的对世要约，刘必仲是买受人，福利彩票发行中心是出卖人，彩票是标的物。在买卖合同中，接受标的物和支付价款是买受人的主要权利和义务，作为购彩人刘必仲而言，要购买彩票必须履行支付价款的义务，但刘必仲主观上存在恶意，故意隐瞒真实情况，在完全没有履行能力的情况下，恶意投注签订合同，而不履行支付价款的义务，故刘必仲的行为属于利用彩票买卖合同进行诈骗。　　3.除交纳保证金外，福利彩票发行中心没有对投注站经营人员的经济条件进行其他限制，刘必仲没有支付巨额购买彩票款的能力，不能认定为采用欺骗手段签订承包经营合同，因此，没有证据证实刘必仲在签订双色球福利彩票销售协议之前，就具有非法占有目的；在刘必仲承包经营32090322福利彩票投注站后，刘必仲购买福利彩票的行为具有双重性质，既是出售方，又是购买方。作为出售方，刘必仲知道购买方（自己）没有支付投注金的能力；作为购买方，在彩票买卖过程中不存在虚构事实或者隐瞒真相等欺骗行为。但是，刘必仲在福利彩票发行中心写下“欠到福利彩票款55.7048万元”欠条的行为属于合同行为，其在恶意投注彩票后，明知自己无偿还彩票投注金的能力，仍然打欠条给福利彩票发行中心，其后逃跑被抓获，具有非法占有目的，刘必仲的行为属于利用借款合同进行诈骗。　　第四种意见认为，刘必仲的行为构成挪用资金罪。理由如下：　　1.刘必仲主观上并不具有非法占有目的，其行为不构成贪污罪、侵占罪和合同诈骗罪。其供述：与其兄刘必正经常一起研究、判断彩票走势规律，自信能够中奖，一旦中奖，就用获得的奖金偿还。因此，刘必仲对于能否偿还55万余元的投注金，在意志因素上是一种放任而非积极追求的心理态度，不能据此认定刘必仲具有非法占有目的。　　2.刘必仲的行为以挪用资金罪定罪处罚为宜。　　（1）刘必仲属于受委托经营、管理国有财产的人员。首先，福利彩票发行中心属于国有事业单位。其次，据《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定，彩票属于有价证券；据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第七条规定，国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党、人民团体中国家拨款等形成的资产，属于国有资产。福利彩票发行中心是民政局下属的事业单位，其资产是国有资产；据财政部《彩票发行与销售机构财务管理办法》规定的精神，彩票资金在具体分配之前，可以认定为国有事业单位占有、管理、支配的国有财产。因此，刘必仲受委托经营的对象是国有资产。再次，刘必仲与福利彩票发行中心签订了彩票投注站的承包协议，约定按照销售比例提成，客观上有助于国有财产的保值、增值，刘必仲对销售额还有一定的保管期限，对国有财产具有一定的监督、管理职责，其行为属于对国有财产的管理、经营行为。　　（2）刘必仲利用了职务之便。刘必仲是彩票销售人员，具备买彩票不交投注金的便利条件，而且，按规定其应于每月1日、15日将销售款上缴指定银行帐户，因此投注和交款存在时间差，刘必仲正是利用了这一条件。　　（3）刘必仲主观上存在侵犯国有财产使用权的故意。其采用买彩票不交投注金的办法，恶意投注彩票，使国有财产处于极大的风险之中，其行为无异于占用55万余元国有财产。在无法认定其具有非法占有目的的情况下，可以理解为挪用国有财产的性质。挪用的对象是面额为55.692万元的彩票，侵犯的直接客体是通过彩票所体现的价值55.692万元的国有财产使用权。　　第五种意见认为，本案是因承包引起的民事纠纷，刘必仲的行为不构成犯罪。理由是：刘必仲是福利彩票投注站的工作人员，不是合同一方当事人，不具有合同诈骗罪的主体资格；刘必仲已写下欠条，承诺还款，并由其兄作保证，福利彩票发行中心与刘必仲之间形成的是一种债权债务关系，刘必仲没有非法占有他人财物的主观故意；刘必仲占有的彩票不是一种现实的、有确定价值的财富，不属于法律意义上的财物，没有侵犯财产所有权。　　三、裁判理由　　（一）刘必仲的行为具有严重的社会危害性，通过民事手段既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，刑罚干预是必不可少的手段。　　根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》，发行彩票是国家筹集公益资金的一种重要手段，国家一方面适当扩大彩票发行规模，另一方面又对年度彩票发行规模实行额度管理。恶意投注的彩票销售人员，一般是出于赚大钱的一种投机心理，又基本上没有能力交纳投注金，一旦没能中大奖，大多数人可能会选择逃跑，或者抱着“其奈我何”的无赖心理，彩票发行机构基本上不能收回销售款，严重破坏了国家的彩票发行秩序。同时，出售彩票的投注站负责对购彩人所中小奖予以兑奖，是彩票发行过程中的惯例，如江苏省《电脑福利彩票投注站财物管理暂行规定》第五条规定，中四、五、六、七等奖的福利彩票，由出售彩票的投注站负责兑奖。经营投注站的销售人员逃跑，或者因其他原因不能兑奖，虽然不影响中奖彩票的效力，但必然增加彩票发行机构和购彩人的兑奖成本，延长兑奖时间，在一定程度上影响彩民对彩票发行机构的信任，进一步影响国家的公益事业。　　因此，彩票销售人员利用经营彩票投注站的职务便利，不交纳投注金而购买彩票的行为，严重扰乱了彩票市场的管理秩序，影响了国家的公益事业，损害了国家的经济利益，具有严重的社会危害性。当行为人无力履行彩票销售协议时，仅追究民事责任既不能维护正常的彩票发行秩序，也不足以遏制此类行为的发生，追究行政责任没有法律依据，而追究刑事责任又不违反罪刑法定原则的情况下，应当通过刑罚手段予以调整。　　（二）被告人刘必仲属于刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员，具有贪污罪的主体身份，但现有证据难以认定刘必仲具有非法占有目的，对其行为不能以贪污罪定罪处罚。　　作为以非法占有为目的的贪污犯罪，是一种直接故意犯罪，而刘必仲的主观意图是利用管理、经营福利彩票投注站的职务便利和江苏省福利彩票发行中心要求农村投注站应在每月1日和15日将销售款存人指定银行帐户的时间差，不付款购买彩票，在中奖后再支付彩票款。这一点不仅有刘必仲的供述（“赌一把，中奖了事后还款”，“不中奖彩票款还不上，到时只有逃跑，躲一阵，最多抓住坐牢，反正我是光棍一条没什么牵挂”）证实，也与此类案件中行为人的主观心理一致。因此，对于这种行为，只能认定为刘必仲对于不能支付购买彩票款持放任心理，属于间接故意，不能因为没有中奖，事后无力偿付购买彩票款而认定刘必仲具有非法占有目的。同时，刘必仲写欠条的行为虽然符合合同的含义，但因该合同随附其前行为所产生，不具有独立性，因此，即使其写欠条并无诚意，也不能认定该行为是非法占有彩票机构资金的手段。至于刘必正担保后，又通过离婚将全部家庭财产转移给其妻子后潜逃，由于没有证据证实刘必仲与刘必正共谋以此种方式逃债，亦不能认定刘必仲具有非法占有目的。综上，刘必仲的行为不构成贪污罪。　　（三）刘必仲利用职务便利实施的行为，不构成侵占罪或者合同诈骗罪。　　构成侵占罪或者合同诈骗罪，不仅要求行为人具有非法占有目的，还应当是与职务无关的行为。对于利用职务便利实施的行为，不应当认定为侵占罪或者合同诈骗罪。本案中，不仅不能证实刘必仲具有非法占有目的，而且刘必仲不交纳投注金而购买彩票的行为是其利用承包经营彩票投注站的职务便利实现的，对其行为不应当以侵占罪或者合同诈骗罪定罪处罚。　　（四）刘必仲作为受委托管理、经营国有财产的人员，利用承包经营福利彩票投注站、销售福利彩票的职务便利，不交纳投注金购买彩票的行为，与直接挪用福利彩票投注站的资金购买彩票，在性质上是相同的，可视为挪用本单位资金购买彩票，应当根据刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪追究刑事责任。　　第一，刘必仲作为福利彩票投注站的承包经营人员，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位的工作人员”，具有挪用资金罪的主体身份。　　第二，彩票销售人员利用职务上的便利，不交纳投注金购买彩票，类似于证券、期货公司工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金或者客户资金用于炒股、购买期货等高风险投资，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“挪用本单位资金归个人使用”，事后无力偿付购买彩票款是挪用后不退还的具体表现。虽然与典型的挪用手段相比，有一定程度的差异，但与挪用本单位资金购买彩票在性质上是相同的，仍具备了挪用资金罪的本质特征，不影响挪用资金罪的认定。