条文内容

第二百七十一条 内容

第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下或者，并处；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于及其刑事处罚的规定。

这里所说的“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。“公司”，是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”，是指进行企业登记从事经营活动的非以公司形式组成的经济实体，如厂矿、商店、宾馆饭店以及其他服务性企业。

构成本罪必须符合以下三个条件：1．主体是公司、企业或者其他单位的人员。2．行为人必须具有侵占本单位财物的行为，即公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，且数额较大的行为，如经理将应为本单位的财产收入转到个人账户或者私自送给他人；会计人员将公司收入不入账，据为己有等。利用职务上的便利，主要是指行为人利用其在本单位中所担任的职务形成的便利条件将本单位的财物非法占为己有。3．行为人在主观方面，是故意的，犯罪的目的是非法占有本单位的财产。过失不能构成本罪。

根据本款规定，公司、企业或者其他单位的人员侵占本单位财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

第二款的规定是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，侵占本单位的财物，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚的规定。即本款所列人员有前款行为的依照本法关于的规定定罪处罚。

关于审理贪污罪、职务侵占罪案件如何认定的问题，最高人民法院作了如下解释：1．行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。2．行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。3．公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照的犯罪性质定罪。

 

构成要件

一、概念

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。

1979年只规定了贪污罪，未规定职务侵占罪。1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将贪污罪的犯罪主体规定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。1993年12月全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《公司法》。在《公司法》执行过程中，有的公司董事、监事或者职工利用职务便利或者工作上的便利，侵占本公司财物，侵犯了公司的财产权和公司股东的合法权益，破坏了社会主义市场经济的健康发展。为此，1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条，对公司董事、监事或者职工侵占公司财物的行为规定了侵占罪，对刑法予以补充。1997年修订刑法时，将贪污罪的主体规定为国家工作人员，将非国家工作人员的公司、企业或者其他单位的人员，侵占本单位财物的，规定为职务侵占罪。在刑罚上对国家工作人员犯贪污罪规定了更重的刑罚。

二、职务侵占罪的构成要件

（一）客体要件

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。  

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。  

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

1.必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：

（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；

（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；

（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。

至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如论处。

2.必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。

3.必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

（三）主体要件

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382、383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

 

认定要义

一、划清罪与非罪的界限

根据《刑法》第271条第1款的规定，职务侵占罪必须达到数额较大。这是区分职务侵占行为罪与非罪的唯一客观标准。凡是侵占财物未达到数额六万元的，一律不能以职务侵占罪定罪处罚。但是，不能反过来说，凡是侵占财物达到数额六万元的，一律以侵占罪定罪处罚。《刑法》第13条的“但书”规定同样适用于侵占罪，即侵占财物达到数额较大，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。如：侵占财物虽已达到数额较大，但行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，也可以不作犯罪处理或者可以免予刑事处罚：具有法定从宽处罚情节的；没有参与分赃或者获难较少且不是主犯的；被害单位表示谅解的；其他情节轻微、危害不大的。

二、正确区分职务侵占罪与贪污罪

两者在犯罪构成要件中，主观上都体现为故意，都具有非法占有的目的，且都是利用职务之便。主要区分：

（1）犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体为公司、企业或者其他单位的人员，而贪污罪的主体是国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员，以及国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员也属于国家工作人员。根据《刑法》第93条规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号，自2001年5月26日起施行）的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

（2）犯罪所侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物。而贪污罪侵犯的客体是国有资产的所有权和国家公务的廉洁。

（3）职务的性质不同。职务侵占罪中的“职务”着重于业务活动的非个人性，即业务活动的单位性，而非国家性。非国有单位中的非国家派遣、委托的工作人员以及国有单位中的非国家工作人员、非国家委托的工作人员都不具有业务活动的国家属性。贪污罪中国家工作人员的职务活动往往具有国家公务的性质。

（4）对犯罪构成的数额要求不同。贪污罪一般以三万元为构成犯罪的起点，如果不具有严重情节而职务侵占罪则以六万元为构成犯罪的起点。

三、划清本罪与盗窃罪的界限

这两种犯罪在非法将财物占为已有的某些具体方法上可能有相同之处，但两者存在着本质的区别：

一是前者的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员；而后者的主体则是一般主体。

二是前者必须是利用职务上的便利；而后者则不是利用职务上的便利，这是两罪之间的最大区别。

三是侵犯的对象的范围不同。前者侵占的财物必须是本单位的合法财物；而后者则可以是窃取本单位以外的财物。

四是前者必须以数额较大为构成要件，而后者则不仅可以由数额较大构成，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，均没有数额限制。

四、关于村民小组长和非国家工作人员利用职务上的便利非法占有公共财物或者本单位财物如何定罪处罚问题

根据最高人民法院1999年6月18日通过的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。根据最高人民法院2001年5月22日通过的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

五、对共同利用特定身份进行盗窃、侵占单位财物的行为如何处罚

对于此类案件的定性，司法实务部门和理论界有不同的观点：一种观点认为，犯罪的性质是由主犯的犯罪特征所决定的。如果共同犯罪中主犯构成职务侵占罪，同案犯中不具有职务侵占罪主体身份的，也应以职务侵占罪的共犯论处；如果主犯构成盗窃罪，同案犯中的具有特定身份的人不论是否利用职务上的便利，也应以盗窃罪的共犯论处。另一种观点认为，犯罪性质应由特定身份者的行为所决定。具有特定身份的人利用职务上的便利窃取单位财物，应定职务侵占罪，其他无特定身份者的从犯也应按职务侵占罪的共犯论处。还有一种观点认为，特定身份者与无特定身份者共同盗窃单位财物，特定身份者利用了职务便利应定职务侵占罪；而无特定身份者由于没有这种特定职务便利，不应当定职务侵占罪，应定盗窃罪。为此，2000年6月30日最高人民法院发布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》对贪污、职务侵占共同犯罪如何定罪处罚作了如下规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

六、单位值班巡逻人趁机盗走单位财物的行为如何定罪

值班巡逻人趁机盗走仓库财物的行为到底是一般盗窃行为，还是贪污行为、职务侵占行为？司法实践中对此认识还不统一。如以下一案：某机械厂（国有企业）传达室保卫人员周某在值班夜巡时，发现本厂五金仓库既未关电，也没有锁门，知道是仓库的值班保管员林某在离岗时忘记了给仓库大门上锁和关灯。周某顿起盗窃的邪念，便推门进入仓库，用自行车分多次拖走电机、电线等物，价值5万余元。

对于本案的处理，主要有以下几种分歧意见：一种意见认为周某的行为构成职务侵占罪；另一种意见认为周某的行为应定贪污罪；还有一种意见认为周某的行为构成盗窃罪。

上述案例中涉及的主要问题是职务侵占罪、贪污罪和盗窃罪的界限问题。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。在职务侵占罪、资污罪和盗窃罪三个罪名中，前两种犯罪的成立条件，都必须是行为人具有利用职务上的便利的条件，如果不具有利用职务上的便利这一条件，就不构成该罪。那么，巡逻人员趁保管值班人员职务过失没有锁门的机会，盗走仓库财物的行为是否存在利用职务上的便利呢？

本书观点：所谓利用职务上的便利，应当是指行为人利用本人在本单位所担任的职务范围内的权力，即利用自己主管、管理、经手本单位财物的便利。而上述案件中的周某不是负责五金仓库保管的人员，而是负责对工厂安全进行巡逻的人员，对仓库财物的管理和支配显然不具有职务上的直接权力。因此，周某利用仓库保管人员忘记锁门之机，进入仓库，在深夜无人之际，暗中窃取公共财物，其行为性质属于盗窃，不是直接利用职务上的便利，符合盗窃罪的构成特征。由于周某盗窃数额较大，应当以盗窃罪处罚。

七、职务侵占罪与侵占罪如何区分

职务侵占罪和侵占罪的共同点在于两者都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权，主观上都具有非法占有的目的，客观上都具有非法占有自己原本已经持有的他人财物的特点。但两者的区别是明显的：

（1）犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手的本公司、企业或单位财物的人员；而侵占罪的主体是任何持有他人财物的人。

（2）犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能是行为人主管、管理、经手的本公司、企业或单位的财物；而侵占罪的犯罪对象包括范围较广，所有具有所有权关系的财产几乎都可以成为侵占罪的犯罪对象。

（3）客观表现形式不同。职务侵占罪的行为方式主要是利用主管、管理、经手的本公司、企业或单位财物的职务上的便利，将其数额较大的财物据为己有的行为，并且只要实施了非法占有即构成犯罪；而侵占罪在行为方式上表现为将数额较大的他人财物占为己有拒不退还或交出的行为，并且拒不退还或交出是犯罪成立的必要条件。

 

（冀）立案标准

（一）职务侵占数额在6万元以上的为数额较大，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（二）职务侵占数额在100万元以上的为数额巨大，处五年以上有期徒刑，可以并处。

 

立案标准

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日起施行，公通字〔2010〕023号）第84条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉需要说明的是，随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）于2016年4月18日的实施，职务侵占罪的构罪标准已经统一规定为六万元以上。因此，相应的，前述立案标准应该修改。虽然该立案标准还未修政，但因构成标准提高了犯罪数额的要求，故应该依照新的数额标准作为立案追诉标准。

 

量刑标准

依照《刑法》第271条规定，犯职务侵占罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

具体情节与量刑的对应情况，列表格如下：

 

司法机关在适用本条规定处罚时，应当注意以下问题：

1．“数额巨大”和“数额特别巨大”是本罪的加重处罚情节，也是唯一加重处罚的理由。如果职务侵占的数额未达到巨大或者特别巨大，其他情节再恶劣、后果再严重、社会危害再大，也不能对行为人加重处罚，而只能在法定刑刑幅度内从重处罚。

2．根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物，构成犯罪的，依照《刑法》第271条的规定，以职务侵占罪，从重处罚。

3．规范化量刑。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对职务侵占罪的量刑作了如下规定：

（1）构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。

①达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

②达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）在量刑起点的基础上，可以根据职务便占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

4．职务侵占罪的财产刑与其他侵财型犯罪的财产刑不同。刑法分则第五章规定的诸多，除依法对罪犯判处无期徒刑的可以并处没收财产外，判处有期徒刑的只能并处或单处罚金刑。但是，职务侵占罪的财产刑不是罚金，而是没收财产，且没收财产的适用前提是职务侵占数额巨大。在职务侵占数额较大的情况下，不能并处没收财产刑。即使职务侵占数额巨大的刑法也只是规定可以并处没收财产，而不是必须没收财产。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第1条规定，刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。

 

解释性文件

国家监察委员会管辖规定 (试行)（2018年4月16日）

六、公职人员其他犯罪

（十四）职务侵占罪

刑法第二百七十一条一款。

职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的数额起点，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

 

最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（2017年4月1日施行 法发〔2017〕7号)

四、（九）职务侵占罪

1.构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。 

（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 

2.在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

 

最高法、最高检关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号）

为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（四）赃款赃物用于非法活动的；

（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（一）多次索贿的；

（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（三）为他人谋取职务提拔、调整的。

第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

 

公安部侦查局《关于范x涉嫌职务侵占犯罪主体问题的批复》（2012年10月26日 公经〔2012〕898号）

(经“公经〔2012〕824号”征求最高人民检察院法律政策研究室意见，2012年10月26日答复天津市公安局经侦总队“公济(2012)429号”《关于业主委员会工作人员能否构成职务侵占犯罪主体的请示》)

倾向于同意你总队意见，即范x构成职务侵占犯罪主体。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（2010年12月2日 法发〔2010〕49号）

【延伸阅读】《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用

随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。

五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理

国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。

国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处；对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪，要加大经济上的惩罚力度，充分重视财产刑的适用和执行，最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的，在决定刑罚时，应当作为重要情节予以考虑。

 

最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二）（2010年5月7日）

【延伸阅读】《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的理解与适用

第八十四条 [职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）]公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。

 

全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见（2005年12月1日　法工委发函〔2005〕105号）

最高人民检察院：

你院法律政策研究室2005年8月26日来函收悉。经研究，答复如下：

据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。

 

公安部经济犯罪侦查局《关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》(2004年4月30日 公经〔2004〕643号)

根据《宗教活动场所管理条例》(国务院第145号令)等有关规定，宗教活动场所属于刑法第二百七十一条和第二百七十二条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产，受法律保护，任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵占或挪用宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2003年5月15日施行 法释〔2003〕8号）

第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用，构成犯罪的，分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定，以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪，依法从重处罚。  

第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件，对于有自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。

 

最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复（2001年5月26日施行 法释〔2001〕17号）

重庆市高级人民法院： 

你院渝高法明传〔2000〕38号《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下： 

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。 

此复。

 

公安部关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复（2001年4月26日 公法〔2001〕83号）

陕西省公安厅：

你厅《关于村民小组组长以组上资金为他人担保贷款造成集体资金严重损失如何定性问题的请示》收悉。现批复如下：

村民小组组长利用职务上的便利，擅自将村民小组的集体财产为他人担保贷款，并以集体财产承担担保责任的，属于挪用本单位资金归个人使用的行为。构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪追究行为人的刑事责任。

 

（2010年5月7日废止）最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定（2001年4月18日施行 公发〔2001〕11号）

七十五、职务侵占案（刑法第271条第1款）

公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。

 

最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释（2000年7月8日施行 法释〔2000〕15号）

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：

第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

 

全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要（1999年10月27日 法〔1999〕217号）

三、（三）关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题

为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。

 

最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复（1999年7月3日 法释〔1999〕12号）

四川省高级人民法院：

你院川高法〔1998〕224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

 

证据规格

第二百七十一条 证据规格

职务侵占罪：

（一）的供述和申辩

1.嫌疑人的基本情况；

2.嫌疑人在其所在单位的职务范围、职责内容、操作规程等；

3.嫌疑人作案的动机、目的；

4.实施侵占行为的的时间、地点、参与人、经手人；

5.实施侵占行为的方法、手段、次数、数额；

6.被侵占财物的来源、形式、数量；

7.具体详细的犯罪经过，特别是利用职务便利的具体过程；

8.侵占行为是否被发现及何时、如何被发现；

9.赃款赃物的用途、去向，是否为用于违法活动；

10.对后果的认识程度、主动程度及侵占财物的归还情况；

11.共同犯罪的，问清嫌疑人之间关于犯意提起、分工、具体实施等情况。

（二）询问被害人

1.嫌疑人所在单位的主管人员、财务人员、经手人员证言，证实发现犯罪的经过、犯罪的手段，以及嫌疑人对侵占行为的隐瞒、欺骗情况，从而反映其主观故意；

2.证实嫌疑人在其所在单位的职务范围、职责内容、操作规程等；

3.知情人证言，证实嫌疑人侵占本单位财物的主观目的证据；

4.嫌疑人所在单位对嫌疑人归还侵占财物情况的证言。

（三）证言

（参照被害人陈述）

（四）物证、书证

1.查获的赃款及嫌疑人用侵占的财物购买的物品；

2.合同、收据、借条、欠条等；

3.嫌疑人所在单位的资金支出的财物账目及银行记录；

4.嫌疑人所在单位的证明材料（被害单位的企业注册登记资料的复印件、嫌疑人在单位的职务，职务范围、职责内容、操作规程等）；

5.相关部门的证明材料（证实被侵占的财物是否用于非法活动）。

（五）鉴定意见

笔迹鉴定、价格鉴定、司法会计鉴定意见等。

（六）视听资料、电子数据

录音、录像、电子数据等。

（七）其他证据材料

1.嫌疑人的身份材料、户籍信息、有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件；

2.抓获经过、出警经过、报案材料等；

3.犯罪嫌疑人的经济状况及还款情况。

报案材料

1.被控告人的姓名、身份证号码、任职证明等身份资料；

2.被控告人所在公司的营业执照、股东构成等资料；

3.被控告人利用职务便利侵占公司财物、挪用公司资金的仓单、提货单、银行票据、收据、财务账簿等资料；

4.公司其他股东控告法定代表人或公司主要经营管理者的，需提供公司财务审计、资产状况等资料；

5.能够证明职务侵占、挪用资金犯罪事实的其他证据材料。

 

地方规定

山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2017年9月11日施行 鲁高法〔2017〕110号）

（九）职务侵占罪

1.五年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑：

职务侵占数额达到6万元的，在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加2万元，增加一个月刑期。

2.五年以上量刑幅度的量刑起点和基准刑：

职务侵占数额达到100万元的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。犯罪数额为600万以下的，每增加10万元，增加一个月刑期；犯罪数额超过600万元的，超过部分每增加50万元，增加一个月刑期。

3.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计增加基准刑不超过100%（已在确定基准刑时评价的除外）：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下。

（2）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的20%以下。

（3）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下。

（4）在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的，增加基准刑的20%以下。

（5）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的，增加基准刑的20%以下。

（6）职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的，增加基准刑的20%以下。

（7）其他可以从重处罚的情形。

 

2

江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2017年8月7日施行 苏高法148号）##

(九)职务侵占罪

1.构成职务侵占罪的，按下述职务侵占数额对应的刑罚幅度确定量刑起点和基准刑：

(1)职务侵占数额达6万元的，在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每增加2万元，增加一个月刑期确定基准刑。

(2)职务侵占数额达100万元的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点，数额不满900万元的，每增加15万元，增加一个月刑期确定基准刑；数额超过900万元的，超过部分每增加30万元，增加一个月刑期确定基准刑。

2.有下列情形之一的，可以增加基准刑的20%以下；同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

(1)侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物的；

(2)侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

(3)侵占行为严重影响生产经营，或者造成其他严重损失，或者影响恶劣的；

(4)多次职务侵占的；

(5)在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的；

(6)为违法犯罪活动而实施职务侵占或将职务侵占的财物用于违法犯罪活动的；

(7)其他可以从重处罚的情形。

 

3

辽宁省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（一）（2017年8月1日施行 辽高法〔2017〕54号）

（九）职务侵占罪

1.法定刑在拘役、五年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点六万元的，可以在拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加一万六千元，可以增加一个月刑期，从而确定基准刑。

2.法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点一百万元的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加二十五万元，可以增加一个月刑期，从而确定基准刑。

3.有下列情形之一的，可以增加相应的刑罚量，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失的，可以增加基准刑的50％以下；两种情形同时具备的，可以再增加基准刑的10％以下；

（2）多次职务侵占的，可以增加基准刑的10％以下；

（3）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，可以增加基准刑的20％以下；

（4）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款及募捐款物，可以增加基准刑的20％以下；

（5）职务侵占的款项用于吸毒、赌博等违法犯罪活动的，可以增加基准刑的20％以下；

（6）其他可以增加刑罚量的情形。

4.有下列情形的，可以减少刑罚量：

（1）确因生活所迫、学习、治病急需而职务侵占的，可以减少基准刑的20％以下；

（2）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的，可以减少基准刑的20%以下；

（3）其他可以减少刑罚量的情形。

 

4

河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2017年8月1日施行 豫高法〔2017〕272号）

(九)职务侵占罪

1.法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑：

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点的，在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加一万五千元，可以增加一个月刑期，从而确定基准刑。

2.法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑：

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点的，在五至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额为八百万元以下的，每增加十二万元，增加一个月刑期；犯罪数额超过八百万元的，超过部分每增加二十万元，增加一个月刑期。

基准刑在十年以上的，除有重大立功表现或者从犯或者具有两个以上其他法定减轻处罚情节，并退清个人所得全部赃款的以外，宣告刑一般不低于五年有期徒刑。

3.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%:

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，可以增加基准刑的30%以下；同时具备两种及以上情形的，再增加基准刑的10%以下；

（2）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（3）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的10%—30%；

（4）职务侵占救灾、抢险、防讯、忧抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项及物资的，增加基准刑的20%以下；

（5）职务侵占的款项用于非法经营、走私、吸毒、赌博、行贿等违法犯罪活动的，增加基准刑的20%以下。

（6）其他可以从重处罚的情形。

 

5

广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2017年6月14日施行 粤高法发〔2017〕6号）

（九）职务侵占罪

1.构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)超过数额较大起点未达到数额巨大起点的，每增加50000元，可以增加一个月至三个月刑期。

(2)超过数额巨大起点的，犯罪数额不足500万元，可以增加三年以下刑期；犯罪数额已满500万元不足1000万元的，可以增加三年至五年刑期；犯罪数额在100万元以上，可以增加五年以上刑期。

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：

(1)职务侵占行为严重影响生产经营的；

(2)职务侵占造成严重损失或者影响恶劣的；

(3)为吸毒、赌博等违法犯罪活动而实施侵占的；

(4)多次职务侵占的；

(5)其他可以从重处罚的情形。

 

6

黑龙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2017年6月12日施行）

(九)职务侵占罪

1.构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点五千元的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；

(2)达到数额巨大起点十万元的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，可以增加相应刑罚量：

(1)达到数额较大起点的，每增加一千六百元，可以增加一个月刑期；

(2)达到数额巨大起点的，每增加五千元，可以增加一个月刑期；

(3)其他可以增加刑罚量的情形。

3.有下列情形之一的，可以增加基准刑的20%以下：

(1)职务侵占用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款物的；

(2)职务侵占行为严重影响生产经营或造成其他严重损失的；

(3)多次职务侵占的；

(4)其他可以从重处罚的情形。

 

7

重庆市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2017年6月1日施行 渝高法〔2017〕134号）

四、（九）职务侵占罪

1．法定刑在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点六万元的，在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点基础上，犯罪数额每增加二万元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。

2.法定刑在五年以上有期徒刑可以并处没收财产的量刑起点和基准刑

职务侵占达到“数额巨大”起点一百万的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

3．有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情节的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；

（2）职务侵占救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、拆迁等专项款物的，增加基准刑的30%以下；

（3）多次职务侵占行为的，增加基准刑的20%以下；

（4）在企业改制、破产、重组过程中实施职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（5）职务侵占款用于进行吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的，增加基准刑的20%以下；

（6）其他可以从重处罚的情形。

五、附则

1．本实施细则仅规范上列十五种犯罪判处有期徒刑、拘役的案件，其他判处有期徒刑、拘役的案件，可以参照量刑的指导原则、基本方法和常见量刑情节的适用规范量刑。

2．本实施细则所称以上、以下，均包括本数。

3．本实施细则将随法律、司法解释和刑事司法政策以及上级法院规定的变动适时作出调整。

4．新颁布的法律、司法解释与本实施细则不一致的，适用新颁布的法律、司法解释。

5．本实施细则自2017年6月1日起实施，原实施细则同时废止。

6．本实施细则由重庆市高级人民法院负责解释。

 

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广西壮族自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2017年6月1日施行 桂高法〔2017〕142号）

（九）职务侵占罪

1.法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑：

利用职务上的便利,非法侵占本单位财物,犯罪数额达到“数额较大”起点六万元的,在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加三万元,増加一个月至二个月刑期,从而确定基准刑

2.法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利,非法侵占本单位财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点一百万元的,在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,每增加二十万元,増加一个月刑期对犯罪数额超过一千五百万元的被告人,适用减轻处罚时应从严掌握,除具有重大立功表现或者两个以上法定减轻处罚情节或者在共同犯罪中处于从属地位,并退清个人所得全部赃款的以外,宣告刑一般不得低于五年有期徒刑。

3.有下列情形的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的,增加基准刑的30%以下;同时具备两种及以上情形的,再增加基准刑的10%以下。

（2）多次职务侵占的,增加基准刑的20%以下。

（3）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的,増加基准刑的10%-30%。

（4）在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的,增加基准刑的20%以下。

（5）职务侵占救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的,増加基准刑的20%以下。

（6）职务侵占的款项用于非法经营、走私、吸毒、赌博、行贿、传销等违法犯罪活动的,可以増加基准刑的20%以下。

（7）其他可以从重处罚的情形。

4.确因生活所迫、学习、治病等急需以及其他可以从轻处罚的情形而实施职务侵占的,可以减少基准刑的20%以下。

 

9

安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2017年5月4日）

构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

1.第一个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点六万元的，可以在三个月拘役至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，数额每增加一万二千元，可以增加一个月刑期。

2.第二个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点一百万元的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，数额每增加二十万元，可以增加一个月刑期。

3.有下列情形之一的,可以从重处罚，但同时具有多种情形的,累计不得超过基准刑的100%:

（1）职务侵占行为严重影响生产经营的，或者造成其他严重损失的，或者影响恶劣的,增加基准刑的30%以下;同时具有两种以上情形的,再增加基准刑10%以下;

（2）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物、捐助、社会保险等专项款物的，或者用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的10%-30%；

（3）在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的，增加基准刑20%以下;

（4）多次侵占的,增加基准刑20%以下;

（5）职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法活动的，增加基准刑20%以下;

（6）其他可以从重处罚的情形。

 

10

浙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2017年5月1日施行 浙高法〔2017〕71 号）

1. 构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，可以在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）职务侵占数额达到五百万元的，可以确定十年有期徒刑为量刑起点。

2. 在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

（1）职务侵占数额较大的，每增加三万元，增加二个月刑期

（2）其他可以增加刑罚量的情形。

3. 有下列情形之一的，可以从重处罚：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营、造成严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；

（2）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的10%-30%；

（3）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（4）职务侵占的款项用于违法犯罪活动的，增加基准刑的20%以下；

（5）其他可以从重处罚的情形。

 

11

福建省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2015年7月14日施行 闽高法〔2015〕260号）

（九）职务侵占罪

1.构成职务侵占罪的，根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）职务侵占达到数额较大1万元起点的，可以在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）职务侵占达到数额巨大30万元起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

（1）职务侵占数额较大的，数额每增加5000元，可以增加一个月至二个月的刑期；

（2）职务侵占数额巨大，但犯罪数额不满200万元的，数额每增加3万元，可以增加一个月至二个月的刑期；数额超过200万元的，超过数额每增加6万元，增加一个月至二个月的刑期。

3.有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：

（1）利用职务之便侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的；

（2）利用职务之便侵占生产资料，严重影响生产的；

（3）多次职务侵占的。

4.确因治病等急需而实施职务侵占的，可以减少基准刑的20%以下。

 

12

新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2014年8月1日施行）

（九）职务侵占罪

1、法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑。

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的，可以在四个月拘役至二年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加六千元，可以增加一个月刑期，从而确定基准刑。

2、法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点三十万元的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加三万元，可以增加一个月刑期，从而确定基准刑。

3、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

多次职务侵占的，职务侵占次数不作为增加刑罚量的事实，可作为从重处罚量刑情节。

4、有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：

（1）利用职务之便侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的；

（2）利用职务之便侵占生产资料，严重影响生产的；

（3）多次职务侵占的。

5、确因治病等急需而实施职务侵占的，可以减少基准刑的20%以下。

 

13

贵州省高级人民法院贯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2014年8月1日施行 黔高法〔2014〕68号）

（九）职务侵占罪

1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）职务侵占数额达到较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；

（2）职务侵占数额达到巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在确定量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情节之一的，可以增加基准刑的30%以下：

（1）侵占用于预防控制突发传染病疫情等灾害的款物的；

（2）侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等专项款物的；

（3）侵占法人、企业或者其他组织急需的生产资料，严重影响生产的；

（4）拒不退赃的；

（5）多次职务侵占的；

（6）职务侵占款物用于违法犯罪活动的；

（7）其他可以从重处罚的情形。

 

14

青海省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2014年8月1日施行）

（九）职务侵占罪

1. 第一个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点标准的，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加一千八百元，增加一个月刑期。

2. 第二个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加三万元，增加一个月刑期。

基准刑在十年以上的，除有重大立功表现或者从犯或者具有两个以上其他法定减轻处罚情节，并退清个人所得全部赃款的以外，宣告刑一般不低于五年有期徒刑。

3.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；同时具备两种及以上情形的，再增加基准刑的10%以下；

（2）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的20%以下；

（3）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（4）在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（5）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的，增加基准刑的20%以下；

（6）职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的，增加基准刑的20%以下；

（7）其他可以从重处罚的情形。

 

15

上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2014年7月1日施行 沪高法（审）〔2014〕2号）

第九节 职务侵占罪 

一、法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的，在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加一千七百元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。

二、法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额不满二百万元的，每增加三万元，增加一个月刑期。

犯罪数额超过二百万元的，在十年至十五年有期徒刑幅度内确定基准刑，除具有重大立功表现或者两个以上法定减轻处罚情节或者在共同犯罪中处于从属地位，并退清个人所得全部赃款的以外，宣告刑一般不得低于五年有期徒刑。

三、有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

1.职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；同时具备两种及以上情形的，再增加基准刑的10%以下；

2.职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的10%-30%；

3.多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

4.在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

5.职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的，增加基准刑的20%以下；

6.职务侵占的款项用于吸毒、赌博、行贿、非法经营、走私等违法犯罪活动的，增加基准刑的20%以下；

7.具有其他可以从重处罚情形的，增加基准刑的20%以下。

四、确因生活困难、治病等急需而职务侵占的，可以减少基准刑的30%以下。

 

16

河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2014年7月1日施行）

（九）职务侵占罪

1.法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的，可以在三个月拘役至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加二千元，可以增加一个月刑期，确定基准刑。

2.法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加一万元，可以增加一个月刑期，确定基准刑。

3.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100％：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失的，可以增加基准刑的30％以下；两种情形同时具备的，可以再增加基准刑的10％以下；

（2）多次职务侵占的，可以增加基准刑的20％以下；

（3）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，可以增加基准刑的20％以下；

（4）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物以及募捐款物的，可以增加基准刑的20％以下；

（5）职务侵占的款项用于吸毒、赌博等违法犯罪活动的，可以增加基准刑的20％以下；

（6）其他可以从重处罚的情形。

4.确因治病、学习等生活急需而实施职务侵占的，可以减少基准刑的20％以下。

 

17

吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2014年7月1日施行）

（九）职务侵占罪

1. 第一个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加一千五百元，增加一个月刑期。

2. 第二个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额为二百万元以下的，每增加三万元，增加一个月刑期；犯罪数额超过二百万元的，超过部分每增加六万元，增加一个月刑期。

基准刑在十年以上的，除有重大立功表现或者从犯或者具有两个以上其他法定减轻处罚情节，并退清个人所得全部赃款的以外，宣告刑一般不低于五年有期徒刑。

3.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；同时具备两种及以上情形的，再增加基准刑的10%以下；

（2）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的20%以下；

（3）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（4）在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（5）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的，增加基准刑的20%以下；

（6）职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的，增加基准刑的20%以下；

（7）其他可以从重处罚的情形。

 

18

湖南省高级人民法院关于贯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的实施细则（2014年6月1日施行 湘高法〔2014〕6号）

（九）职务侵占罪

1．第一个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点二万元的，在六个月有期徒刑以下幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加一千五百元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。

2．第二个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额不满二百万元的，每增加三万元，增加一个月刑期。

犯罪数额超过二百万元的，在十年至十五年有期徒刑幅度内确定基准刑，从宽处罚时宣告刑不得低于五年有期徒刑。

3．有下列情形之一的，可以增加基准刑，但是同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；

（2）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的10%—30%；

（3）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（4）在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（5）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的，增加基准刑的20%以下；

（6）职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的，增加基准刑的20%以下；

（7）其他可以从重处罚的情形。

 

19

陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2014年6月1日施行）##

（九）职务侵占罪

1. 五年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑

职务侵占数额达到较大起点（一万元）的，在三个月拘役至二年以下有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，职务侵占数额每增加五千元，增加一个月至二个月刑期。

2. 五年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

职务侵占数额达到巨大（十万元）起点的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，职务侵占数额每增加二万元，增加一个月至二个月刑期。

3、具有下列情节之一的，可以从重处罚；但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；同时具备两种以上情形的，再增加基准刑的10%以下；

（2）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物的，增加基准刑的10%-30%；

（3）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款物的，增加基准刑的30%以下；

（4）在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（5）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（6）职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法活动的，增加基准刑的20%以下；

（7）其他可以从重处罚的情形。

 

20

北京市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2014年5月26日施行）##

（九）职务侵占罪

1.法定刑在五年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加二千元，增加一个月刑期。

2.法定刑在五年以上有期徒刑的量刑起点和基准刑

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，在五年六个月至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额不满二百万元的，每增加四万元，增加一个月刑期。犯罪数额超过二百万元的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定基准刑，每增加五万元，增加一个月刑期。

基准刑在十年以上，除具有重大立功表现或者从犯或者两个以上其他法定减轻处罚情节，并退清个人所得全部赃款的以外，宣告刑一般不得低于五年有期徒刑。

3.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；同时具备两种以上情形的，每增加一种情形，再增加基准刑的10%以下；

（2）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的20%以下；

（3）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（4）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的，增加基准刑的20%以下；

（5）职务侵占的款项用于走私、行贿、非法经营、赌博、吸毒等违法活动的，增加基准刑的20%以下；

（6）其他可以从重处罚的情形。

 

21

江西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（2014年5月15日施行）##

(九)职务侵占罪

1.构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)职务侵占罪达到数额较大的，可以在三个月拘役至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点

(2)职务侵占达到数额巨大的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点

2.在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑

(1)职务侵占数额在一万以上不满十万元的，每增加二千元，增加一个月刑期

(2)职务侵占数额在十万元以上的，每增加五千元，增加一个月刑期

(3)其他可以增加刑罚量的情形

3.有下列情形之一的，可以增加基准刑的20%一下，但同时具有两种以上情形的，增加基准刑的比例累计不得超过100%

(1)职务侵占用于预防.控制突发传染病疫情等灾害款物的

(2)职务侵占救灾.抢险.防汛.优抚.扶贫.移民.救济.医疗款物的

(3)职务侵占法人.企业或其他组织急需要的生产资料，严重影响生产的

(4)在企业改制.破产.重组过程中进行职务侵占的

(5)职务侵占二次以上的

(6)其他可以从重处罚的情形

 

22

天津市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(2014年5月1日)##

1.第一个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点五千元的，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加一千八百元，增加一个月刑期。

2.第二个量刑幅度

利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额为一百八十万元以下的，每增加三万元，增加一个月刑期；犯罪数额超过一百八十万元的，超过部分每增加六万元，增加一个月刑期。

基准刑在十年以上的，除有重大立功表现或者从犯或者具有两个以上其他法定减轻处罚情节，并退清个人所得全部赃款的以外，宣告刑一般不低于五年有期徒刑。

3.有下列情形之一的，可以从重处罚，但同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失或者影响恶劣的，增加基准刑的30%以下；同时具备两种及以上情形的，再增加基准刑的10%以下；

（2）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，增加基准刑的20%以下；

（3）多次职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（4）在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的，增加基准刑的20%以下；

（5）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的，增加基准刑的20%以下；

（6）职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的，增加基准刑的20%以下；

（7）其他可以从重处罚的情形。

 

23

内蒙古自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（2012年2月23日施行）##

（九）职务侵占罪

1、构成职务侵占罪，法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的，非法侵占数额达到数额较大起点标准的量刑起点为：可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

侵占数额每增加一万元，可以增加六个月刑期，从而确定基准刑。

2、构成职务侵占罪，法定刑在五年以上有期徒刑的，非法侵占数额达到数额巨大起点标准的量刑起点为：可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

侵占数额每增加三万元至五万元，可以增加六个月刑期，从而确定基准刑。

3、有下列情形的，可以增加相应的刑罚量，调节基准刑，但累计不得超过基准刑的一倍：

（1）职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失的，可以增加基准刑的50%以下。两种情形同时具备的，可以再增加基准刑的10%以下。

（2）多次职务侵占的，可以增加基准刑的30%以下。

（3）职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，可以增加基准刑的20%以下。

（4）职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物，可以增加基准刑的20%以下。

（5）职务侵占的款项用于吸毒、赌博等违法犯罪活动的，可以增加基准刑的20%以下。

4．因治病等急需而实施职务侵占的，可以减少基准刑的20%以下。

 

24

甘肃省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（2011年10月4日施行）##

（九）职务侵占罪

1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额、次数等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

 

25

海南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（2011年5月1日施行）##

第十二章 职务侵占犯罪的量刑

一、法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑

职务侵占犯罪数额达到“数额较大”起点五千元的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加五千元，可以增加三个月刑期。

二、法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

职务侵占犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加五万元，可以增加三个月刑期。

三、有下列情形的，可以从重或从轻处罚：

1、职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失的，可以增加基准刑的30%以下；两种情形同时具备的，可以再增加基准刑的10%以下；

2、多次职务侵占的，可以增加基准刑的20%以下；

3、职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的，可以增加基准刑的20%以下；

4、职务侵占的款项用于吸毒、赌博等违法犯罪活动的，可以增加基准刑的20%以下；

5、因学习、治病等急需而实施职务侵占的，可以减少基准刑的20%以下。

 

26

宁夏回族自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（2011年1月1日施行）##

（九）职务侵占罪

1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额、次数等犯罪事实增加相应的刑罚量，确定基准刑。

3、有下列情节之一的，可以增加基准刑的10%－30%：

（1）侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物的；

（2）侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；

（3）侵占法人、企业或其他组织急需要的生产资料，严重影响生产的。

 

27

云南省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（2010年10月1日施行）##

（九）职务侵占罪

1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大（1万元）起点的，量刑起点为六个月拘役至一年有期徒刑。

（2）达到数额巨大（10万元）起点的，量刑起点为五年至六年有期徒刑。

2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额、次数等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

（1）侵占数额较大未达到数额巨大起点的，每增加1666元，可以增加一个月刑期；

（2）侵占数额巨大以上的，每增加8000元，可以增加一个月刑；

（3）作案次数2——5次，可以增加基准刑5%；5次以上可以增加基准刑10%；

（4）侵占特困企业，或者其他企业、组织急需的生产资料，严重影响生产的，可以增加基准刑20%以下。

 

28

重庆市政法部门第一届“五长”联席会议纪要（2000年7月4日 渝检﹝2000﹞7号）

1.关于公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪的数额标准

公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪以1万元为“数额较大”的起点，以10万元为“数额巨大”的起点。

······

 

案例精选

最高检典型案例 黄某、段某职务侵占案

（2019年1月17日最高人民检察院发布首批涉民营企业司法保护典型案例）

一、基本案情

黄某系福建省A鞋业有限公司（以下简称“A公司”）原副总经理，段某系A公司原采购部经理，二人因涉嫌职务侵占罪于2018年1月6日被泉州市公安局丰泽分局刑事拘留，同年2月2日被变更强制措施。

2017年6月，A公司受B鞋服有限公司（以下简称“B公司”）委托，由B公司提供制鞋原料猪巴革加工生产一批鞋子。加工完成后，剩余部分原料猪巴革。黄某伙同段某，以退还B公司的名义，制作虚构的《物品出厂放行单》，将剩余原料中的1万余尺猪巴革运至晋江市C鞋材贸易有限公司（以下简称“C公司”）寄存，7000余尺退还B公司。2017年12月，B公司与A公司再次签订一份鞋业加工合同，双方约定原材料由A公司自行采购。黄某伙同段某借用供料商的名义将寄存于C公司的猪巴革返卖给A公司，获得赃款6.7万元。后该笔赃款被黄某占有，段某未分得赃款。A公司法定代表人朱某于2018年1月6日向福建省泉州市公安局丰泽分局报案。

泉州市公安局丰泽分局于2018年5月22日将黄某、段某以职务侵占罪向泉州市丰泽区人民检察院移送审查起诉。其间经检察机关两次退回补充侦查，查清了黄某、段某二人侵占A公司猪巴革原料事实及数量。

二、处理意见

本案办理过程中，一种观点认为黄某等人侵占的猪巴革，系B公司提供的加工原料，不属于A公司所有，不符合职务侵占罪“本单位财物”的构成要件。另一种观点认为，A公司因与B公司的合同关系对猪巴革实施管理、加工，黄某等人侵占该批猪巴革将导致A公司对B公司退赔相应价款，实质上仍然侵犯了A公司财产权，构成职务侵占罪。泉州市丰泽区人民检察院经研究认为，职务侵占罪“本单位财物”包括单位管理、使用中的财物，被告人黄某、段某，身为公司工作人员，利用职务上的便利，将A公司管理的财物非法占为已有，侵害了A公司的合法权益，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。黄某、段某归案后能如实供述自己的罪行，向公司全额退还违法所得，依法适用认罪认罚从宽制度，于2018年10月9日以职务侵占罪对黄某、段某提起。泉州市丰泽区人民法院于2018年11月15日作出一审判决，采纳了检察机关的量刑建议，以黄某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，一年，以段某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。

泉州市丰泽区人民检察院对办案发现的A公司仓库和人员管理制度漏洞提出了检察建议，A公司收到检察建议后十分重视，目前已按建议制定了新的仓库出入库管理制度，财务部、采购部运作制度，定期检查和月报制度，并且定期邀请法律人士给公司管理人员上课，警钟长鸣，杜绝相关案件的再次发生。

三、指导意义

1.实践中，对职务侵占罪“本单位财物”的认定一直以来存在是单位“所有”还是“持有”的争议。从侵害法益看，无论侵占本单位“所有”还是“持有”财物，实质上均侵犯了单位财产权，对其主客观行为特征和社会危害性程度均可作统一评价。参照刑法第九十一条第二款对“公共财产”的规定，对非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物应当以本单位财物论，对职务侵占罪和贪污罪掌握一致的追诉原则，以有力震慑职务侵占行为，对不同所有制企业财产权平等保护，切实维护民营企业正常生产经营活动。

2.在依法惩处侵害企业权益犯罪的同时，应当重视企业退赔需求，核实退赔落实情况，帮助民营企业挽回经济损失。

3.要注重发挥检察建议的功能作用，促进民营企业加强防范、抵御风险、化解隐患，帮助民营企业提高安全防范能力。

 

《刑事审判参考》第235号案例 于庆伟职务侵占案

【摘要】

单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性？

“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有本单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手本单位财物的权利，无论是正式工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。

于庆伟职务侵占案

一、基本案情

被告人于庆伟，男，23岁，原系北京市联运公司海淀分公司临时工。因涉嫌犯盗窃罪，于2001年11月23日被逮捕。

北京铁路运输检察院以被告人于庆伟犯盗窃罪，向北京铁路运输法院提起公诉。

北京铁路运输法院经公开审理查明：

2001年3月，北京市联运公司海淀分公司聘用被告人于庆伟为公司临时工，后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。2001年9月21日，于庆伟从单位领出货物后，与同事王峰、林占江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于庆伟与林占江一起将所托运的货物搬入行李车间后，于庆伟独自去办理货物托运手续。于庆伟对北京站行李车间工作人员谎称，有4件货单位让其取回，不再托运了，并将这4件货物暂存在行李车间（内有发往山东省东营市的笔记本电脑1台和发往吉林的台式电脑1台、奔III866CPUl个、软驱20个、VIBRA声卡2个、WD硬盘2个、IBM硬盘1个，总计价值人民币2.152万元）。23日，于庆伟持上述4件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的20个软驱藏匿在北京市香山附近其女友的住处，其余物品寄往广州市于永飞处。当日，于庆伟找来3个纸箱，充填上泡沫和砖头，到北京站用原货票将其发往吉林，又乘北京站工作人员不备将站内一箱待发运货物的标签撕下，贴上发往东营的标签。此后，于庆伟将货物交接证交给北京市联运公司海淀分公司。

北京铁路运输法院认为：被告人于庆伟系利用职务上的便利，非法侵占本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控于庆伟非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2002年7月15日判决如下：

被告人于庆伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；宣判后，于庆伟没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性?本案在起诉和审理过程中，对被告人于庆伟的行为如何定性曾有三种意见：第一种意见认为，于庆伟在作案中分两个阶段实施了两个行为，即先是利用职务上的便利采用欺骗手段将单位所托运货物截留藏匿，后为了掩盖罪行，又实施了虚假托运行为，两个行为之间构成牵连关系。前一阶段的行为构成职务侵占罪，被告人非法占有财物的数额是2.152万元，犯罪数额属于较大，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役；后一阶段行为构成，犯罪数额属于巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。由于诈骗罪的处刑重于职务侵占罪，应择一重处，即以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

第二种意见认为，被告人于庆伟是在尚未同铁路货运部门办理货物托运手续的情况下非法占有相关货物的，其控制货物的便利源自公司委托其负责托运货物和掌管货票的职务，于庆伟利用了这种职务便利非法侵占了这批货物，其行为构成职务侵占罪。

第三种意见认为，于庆伟是北京市联运公司海淀分公司雇用的临时工，不存在利用职务上便利的问题，其非法占有财物是利用工作之便，应以盗窃罪追究刑事责任。

三、裁判理由

（一）被告人于庆伟的行为不属于刑法理论上的牵连犯

刑法理论中的牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有三个特征：一是必须出于追求一个犯罪目的。如果行为人主观上追求多个犯罪目的，则不构成牵连犯。二是必须具有两个以上性质不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名。三是数行为之间存在手段行为与目的行为、目的行为与结果行为的牵连关系。本案中，被告人于庆伟基于一个犯罪目的，即非法占有的目的，先后实施了两个阶段的行为：先是向货物承运单位虚构“有4件货单位让其取回，不再托运”，并将该4件货物取出藏匿，后以砖头充当电脑和电脑配件，实施“托运”并偷换其他货主的标签，制造了已将货物发往收货人的假象。但是，于庆伟实施的两个阶段行为之间，并不存在刑法理论上的牵连关系。这是因为其后一个阶段的行为并未触犯诈骗罪或者其他罪名。牵连犯理论中的牵连行为触犯另一个罪名，指的是，该行为是一个独立的、完整的犯罪行为，如为实施诈骗犯罪而伪造公司、企业印章的，伪造公司、企业印章作为诈骗的手段触犯了伪造公司、企业印章罪这一罪名。当我们将伪造公司、企业印章行为从案件中剥离出来的时候，它是一个有始有终、有目的、有行为、有结果的完整的能够独立构成犯罪的行为。而于庆伟实施的后一个行为，并不具备诈骗犯罪要求的内容完整性和独立触犯诈骗罪名的特征。

（二）被告人于庆伟使用虚构事实和隐瞒真相的手段，将合法控制的财物非法占为己有的行为，不构成诈骗罪或者盗窃罪

诈骗罪在客观上表现为行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。但是，采取虚构事实或者隐瞒真相等骗取财物的方法不仅是诈骗犯罪的手段，同时也是贪污、职务侵占等犯罪的手段之一。行为人实施了同样的骗取财物手段，利用职务上的便利作案的，其性质应为贪污或者职务侵占；没有利用职务上的便利的，其行为性质才属于诈骗。同时，从行为人在实施犯罪活动中，采用虚构事实和隐瞒真相手段的目的性和结果性来看，贪污、职务侵占案件的目的性和结果性表现为行为人采用这种方法使被害人（主要是行为人所在单位）不能察觉其财产已被行为人占有。而诈骗案件中行为人采用这种方法的目的性和结果性表现为使被害人“自愿”交出有关财物。本案中，于庆伟是基于担任上站业务员的职务而合法取得对本单位财物的控制权，并利用其职务上的便利完成对本单位财物占有的，这种行为不符合诈骗罪中行为人通过虚构事实和隐瞒真相的方法使财物所有人或者管理人“自愿”交付财物的诈骗罪构成特征。

盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。行为人之所以采取秘密手段将公私财物取走，一是由于这些财物不在行为人实际控制或者持有之下，二是行为人在主观上不希望财物所有人或者管理人发觉其非法取得财物。本案中，被告人于庆伟从单位领出货物在北京站办理托运手续过程中，对北京站货运部门工作人员谎称“有4件货单位让其取回，不再托运”，“名正言顺”地公然取走了本单位的财物。由于于庆伟不能使这一行为始终处于不为本单位所知的状态，又实施了虚假托运行为，以欺骗本单位，使其占有单位财物的行为不被本单位察觉。实际上，于庆伟是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而且在其非法占有本单位财物时，其自己就是单位财物的管理人。对于这种利用管理单位财物的便利将自己合法持有的单位财物非法占为己有的行为，不能认定为秘密窃取财物，不能以盗窃罪定罪处罚。

（三）被告人于庆伟利用职务上便利非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。本案被告人于庆伟是北京市联运公司海淀分公司聘用的临时工。对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚，目前在理论上和实践中存在分歧。这也是导致本案被告人于庆伟被以盗窃罪起诉的一个原因。我们认为，按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国社会的现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。

认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。本案中，被告人于庆伟作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员，依其岗位、职责，在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于庆伟正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有。其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。

 

《刑事审判参考》第1138号案例 赵玉生、张书安职务侵占案

【摘要】

村民小组组长将集体土地征用补偿费据为己有的行为应当如何定性？

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体的土地征用补偿费非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪定罪处罚。

赵玉生、张书安职务侵占案

一、基本案情

被告人赵玉生，男，1951年9月2日出生，原系河南省新郑市城关乡沟张村二组组长。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人张书安，男，1958年9月11日出生，原系河南省新郑市城关乡沟张村支部委员、村委委员、文书。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

河南省新郑市人民检察院以被告人赵玉生、张书安犯贪污罪，向新郑市人民法院提起公诉。

被告人赵玉生辩称其套出的钱均用于队里开支，没有用于个人支出，甚至还曾为工作垫付费用；在套出的钱中，其未将其中的3万元给张书安，不构成犯罪。其辩护人辩称：涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿款的发放工作，不存在被告人利用国家授权的职务便利侵害国有资产的情形；赵玉成是村民小组组长，不符合贪污罪的主体身份，故赵玉生将套取的集体款项借给他人的行为应构成挪用资金罪；赵玉成系初犯，坦白，请求从轻处罚。

被告人张书安对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人辩称：涉案资金系村集体经济组织的资金，不是贪污罪的犯罪对象；张书安没有贪污的故意，因为赵玉成索要张书安身份证时说套取钱款是为了组里平整土地和兴修水利；且张书安有自首、立功、从犯的量刑情节。

河南省新郑市人民法院经公开审理查明：2011年以来，被告人赵玉生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利，与该村文书被告人张书安商议后，在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费过程中，以在该村二组南水北调永久用地补偿费分配表中添加张书安的方式，先后两次以张书安名义套取人民币（以下币种同）169120元，张书安分得3万元，赵玉生将余款据为己有。案发后，张书安家属代为退赃3万元。

新郑市人民法院认为，被告人赵玉生、张书安在分别担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长和支部委员、村委委员、文书期间，利用协助政府发放该组南水北调永久用地补偿费的职务便利，骗取、侵吞补偿费169120元，其行为均已构成贪污罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第一项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第六十一条和《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：

1.被告人赵玉生犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；

2.被告人张书安犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

一审判决后，被告人赵玉生、张书安不服，向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。

被告人赵玉生、张书安上诉称：涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿费的发放工作，二被告人不属于利用国家工作人员的职务便利侵吞国有资产。

河南省郑州市中级人民法院经审理认为，南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进人新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，上诉人赵玉生、张书安在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。二上诉人的相应上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。在共同犯罪中，赵玉生起主要作用，系主犯；张书安起辅助作用，系从犯，应依法减轻处罚，其亲属代为退赃，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国》第二百二十五条第一款第二项之规定，郑州市中级人民法院判决如下：

1.撤销河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第338号刑事判决；

2.上诉人赵玉生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；

3.上诉人张书安犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。

二、主要问题

村民小组组长利用职务上的便利，在发放村民小组集体土地征用补偿费过程中，将其中部分财产非法占为己有，该行为应当认定为贪污罪还是职务侵占罪？

三、裁判理由

随着我国城镇化进程的加速，基层组织人员借机攫取非法利益的职务犯罪案件逐年增多。此类组织具有自治性质和协助政府从事公务的双重职能，因此，基层组织人员职务犯罪案件的定性问题经常引发争议。特别是对村民小组组长是否属于村民委员会等村基层组织人员、犯罪行为是否属于依法协助政府从事行政管理工作、犯罪行为所侵犯的法益性质如何确定等问题，在实践中存在不同认识。

本案中，二被告人侵占有关款项的事实清楚，证据确实、充分，主要争议就在于案件定性。

一种观点认为，本案应认定为贪污罪，理由是：根据《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；村民委员会等村基层组织人员从事上述公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，被告人赵玉生、张书安的行为应认定为协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，二人骗取、侵吞的南水北调永久用地补偿费系公共财物，应以贪污罪定罪处罚。

另一种观点认为，本案应认定为职务侵占罪。理由是：根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性的批复》（以下简称《批复》）的规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。被告人赵玉生、张书安分别是村民小组组长和村文书，二人的行为并非协助人民政府从事公务，不属于国家工作人员。二被告人侵吞的南水北调工程永久用地补偿费是新郑市城关乡沟张村集体土地的补偿款，属于乡“三资”委托代理服务中心代为管理的村组集体财产。据此，二被告人的行为属于利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，应认定为职务侵占罪，而非贪污罪。

我们赞同后一种观点，即二被告人的行为构成职务侵占罪。具体分析如下：

（一）村民小组组长在从事特定公务时，与村委会成员一样，可以适用《解释》的相关规定，以国家工作人员论；但在处理集体自治事务时，则不能以国家工作人员论根据《解释》规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。据此，对于属于村民委员会成员的村支书、村主任以及其他村民委员会成员在从事土地征收、征用补偿费用等特定事项的管理工作时，可以国家工作人员论。但是，对于不属于村民委员会成员的村民小组组长是否能够根据《解释》以国家工作人员论，则存在争议。一种观点认为，《解释》只适用于村民委员会层级，村民小组组长不属于此类人员范围。村民小组组长利用职务便利侵吞土地征收、征用补偿费的，只能构成职务侵占罪。另一种观点认为，村基层组织人员应当包括但又不限于村民委员会人员，村民小组组长如果从事特定公务，和村民委员会成员一样，属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪的主体。

我们赞同后一种观点，理由是：第一，村民小组由村民委员会根据需要设立，是村民委员会的下设组织，往往是协助人民政府完成特定公务活动的具体承担者。村民小组组长作为该下设组织的负责人，法律地位与村民委员会成员具有一致性。第二，村民小组组长通常执行的是村民委员会的决策，以村民委员会的名义进行工作，职责与村民委员会成员并无不同。第三，《解释》规定的“村民委员会等村基层组织人员”之“等”字可以将村民小组组长涵盖入内。第四，《批复》仅强调对村民小组组长利用职务上的便利将村民小组集体财产非法占为己有的行为以职务侵占罪定罪处罚，并未规定村民小组组长利用职务上的便利将公共财产非法占为己有的行为如何定性。

我们认为，村民小组组长与村委会成员一样，如果从事特定公务，可以成为贪污罪的主体；进一步讲，如果村民小组组长利用职务便利，在协助人民政府处理特定公务时非法占有公共财产的，应当认定为贪污罪。尽管如此，对于村民小组组长利用职务便利，在处理集体自治范围内的事务中非法占有集体财产的情形，因不涉及特定公务，故不能认定为贪污罪，可认定为职务侵占罪。

（二）村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定行政管理工作以及管理村集体事务的区分标准村民小组作为村民委员会的下设机构，既负责村民委员会交办的自治管理事务、生产经营活动，又经常具体负责完成村民委员会交办的某些行政管理事务。司法实践中，需要准确区分村民委员会等村基层组织人员协助政府从事的特定公务以及对村集体事务的管理。

村民委员会等村基层组织协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，具体主要是指协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。在协助政府从事此类行政管理工作过程中利用职务便利侵吞财物的方式主要有：在协助清点、丈量、测算、确认、统计土地、登记地上附着物时虚构补偿项目或多报土地面积、地上附着物数及青苗补偿亩数；在协助统计、登记、向上报送以及核实、发放补偿款时将政府拨付的补偿款不入村集体账目；征地时设立名目，用补偿款给村干部发奖金，并以此名义套取补偿款；等等。如果村民小组组长在协助政府从事上述公务活动过程中，利用职务便利，弄虚作假、虚报冒领套取超额土地补偿款，则应构成贪污罪。

相比之下，如果村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用管理等行政管理工作已经结束，土地补偿费已经拨付给村集体，那么，村民小组组长在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，故不构成贪污罪，而应构成职务侵占罪。

（三）村民委员会等村基层组织管理的财物属于公共财产还是单位集体财产的区分标准贪污罪与职务侵占罪侵犯的法益不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有权，而职务侵占罪侵犯的则是单位集体财产权，这是准确认定案件性质的关键因素。

本案中，新郑市城关乡沟张村的南水北调工程永久用地补偿费下拨至河南省新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心后，系由新郑市城关乡沟张村二组制定本村组的补偿费发放标准，该村组扣发了户口迁来晚的、出嫁姑娘户口没迁出的等情形的部分土地补偿款，即由村民小组集体决定本组土地补偿费的发放及相关标准。在该款项发放过程中，二被告人以在补偿费分配表中添加非本组成员的方式套取财产，进而非法占为己有。鉴于南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付给该村组集体的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后，即成为该中心代为管理的村组集体财产。被告人赵玉生身为村民小组组长，利用职务便利，伙同被告人张书安将本村民小组集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为应当认定为职务侵占罪。

综上，二审法院认定二被告人的行为构成职务侵占罪，并判处相应的刑罚，是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭韩景慧郑州市中级人民法院郭宝安徐卫岭　审编：最高人民法院刑三庭罗国良）

 

其他参考案例 吴某职务侵占案

【背景案例】

吴某系某钢材公司老总，自2002年开始，吴某所在的钢材公司与某市棉机厂（非国有企业）开始发生钢材销售业务往来。2002年一天，棉机厂的仓库保管员王某发现该单位的货物出入库管理非常混乱，便将吴某所送的长度不足2.7米的钢材登记为2.7米，使棉机厂财务按照这一尺寸多支付货款1000余元给吴某，后王某从吴某处分得400余元。后从2002年至2003年，王某先后与吴某采取虚开单据、虚增货物数量等手段共同侵吞棉机厂货款120余万元，吴某分得80余万，王某分得40余万。经查，吴某所在的钢材公司于1996年取得法人资格，名为某村民委员会集体投资，实为其个人投资的私有独资公司；在与棉机厂的业务中吴某均以公司名义在与棉机厂发生往来关系，无代表个人的行为，所得钱款也全部放在公司帐务上。

在本案的处理中，对于王某的行为认定为职务侵占罪并无争议，但对吴某的行为应当如何定罪处罚则产生了重大争议，主要有以下两种分歧意见：

1.吴某的行为应当认定为职务侵占罪的共犯。吴某虽然不具备特定的职务身份，但其伙同王某共同侵吞棉机厂财产的行为显然属于职务侵占罪的共犯，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，应当对吴某以职务侵占罪共犯论处。

2.吴某的行为属于单位行为，由于单位不能构成职务侵占罪，故不应对吴某以职务侵占罪论处。在本案中，吴某与棉机厂发生业务往来的一切活动均是以单位名义实施的，即使他获得的非法利益也是放置在公司的帐务上，所有现象都表明吴某的行为是一种典型的单位行为，吴某伙同王某共同实施职务侵占的行为实质上是某钢材公司伙同王某共同职务侵占。由于单位不属于职务侵占罪的犯罪主体，根据法无明文规定不为罪的原则，不应对某钢材公司定罪处罚，也不能对吴某进行定罪处罚。

【评析意见】

一、私有公司实施犯罪行为的定罪处罚问题

在本案中有一个法律问题值得进行思考：私有公司实施犯罪行为应当如何定罪处罚？根据1998年8月28日国家统计局和国家工商行政管理局发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第九条规定，私营企业划分为私营独资企业、私营合伙企业、私营有限责任公司和私营股份有限公司四种。按照有关司法解释的规定，在私营企业四种类型中，私营有限责任公司和私营股份有限公司具有法人资格，作为企业法人进行登记，可以成为单位犯罪的主体；一般私营独资企业、私营合伙企业不具备法人资格，不能成为单位犯罪的主体。

但我们应当注意到，在目前的刑事司法实践中，私有公司在法律上的性质定位确是非常混乱的。如在虚开增值税专用发票罪等经济犯罪中，具有法人资格的私有公司是承认其单位性质的，而在挪用公款归私营企业使用的相关司法解释和批复中，却既有认为私有公司属于个人，也有认为私有公司属于单位的。这无疑造成了司法实践中的理解差异和困惑，也促使我们必须对这一问题进行深入而并非“功利性”的研究与思考。

笔者认为：对私有公司行为性质的认定必须具体情况具体分析，不能简单地以私有公司是否具备法人资格来确定其公司行为的性质。

在我国目前的司法实践中，有不少所谓的“独资公司”属于具备法人形式要件，但实质上是一人出资，一人经营，主要利益属于特定个人的私有企业。对于此类公司，不应仅从公司登记的形式要件认为其实施犯罪的行为属于单位行为，如上海市高级人民法院就曾指出“有些有限责任公司、股份有限公司在形式上虽然经过工商部门审批、登记注册，如果确有证据证实其实际为特定一人出资、一人从事经营管理，主要利益归属于该特定个人的，应当根据查证属实的情况，以刑法上的个人论。”但我们也应当看到，也有许多私营企业、外商独资企业已经发展为有限责任公司和股份有限公司，有关企业的经营方针、发展方向等问题，都由领导集体和决策机构决定，体现的是企业的整体利益和股东的利益，对于这些私有公司实施的犯罪行为应当按照单位犯罪处理。在市场经济条件下，各种性质的经济实体平等竞争，理应享有同等的法律保护，对其实施的单位犯罪行为当然也应予以同等的制裁，不能因私有公司的私有性质而否认其单位犯罪的构成。从《中华人民共和国私有企业暂行条例》、《中华人民共和国外资企业法》等有关规定来看，规范化的私有公司一旦成立后，企业所有者对企业资产、企业利润包括对非法所得的支配权利，均受到很大的限制，这与普通的自然人显然有所不同，对于此类公司中的人员代表单位意志实施的单位犯罪应当认定为单位行为，这一点应当引起我们在认定单位犯罪时的重视。

在本案中，吴某所在的钢材公司虽然在形式要件上具备了法人资格，但无论从其出资情况、经营管理，还是利益归属上来分析，吴某以单位名义实施的犯罪行为都应当视为个人行为，而不应视作单位行为。

二、单位实施普通自然人犯罪的处罚原则

在本案的认定中还有一个法律问题值得我们进行认真思考：假如吴某所在的公司属于规范化的公司，其犯罪行为确代表单位整体意志，且利益主要归属于单位，是否就意味着无法对其定罪处罚呢？

根据我国刑法第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。但对于单位实施普通自然人犯罪的情况如何处罚，法律并未明确规定，司法实践和理论界主要有以下两种观点：1.单位实施普通自然人犯罪，符合单位犯罪形式要件（如集体决议、非法利益归属单位等）的，因单位不能构成该罪名的犯罪，不能对单位追究刑事责任，也不能对其直接责任人追究刑事责任，否则便是对单位犯罪处罚的泛化。2.单位实施普通自然人犯罪，虽然不能对犯罪单位进行处罚，但仍应对相关直接责任人以其涉嫌的普通自然人犯罪进行定罪处罚。

最高人民检察院曾在 2002年8月13日在《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中指出：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为。情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”我们不难看出，该司法批复所贯彻的法律精神就是“对于单位实施普通自然人犯罪的，虽然不追究单位刑事责任，但可以追究相关直接人的刑事责任”。但学界对于该批复存在不少不同意见，如有人就认为：“这个司法解释将单位犯罪的直接责任人员作为自然人犯罪是没有法律依据的，违反了刑法总则的规定尚且不说，在实践中难以操作，在哪一档次量刑就是一个问题。”

要正确把握单位实施普通自然人犯罪中的定罪处罚原则，首先要从单位犯罪的立法本意进行全面把握。实践中有人认为单位犯罪的立法目的在于界定是否对犯罪单位中的直接责任人追究刑事责任，而不在于是否对单位追究刑事责任；笔者对于这一观点持反对意见。由于在我国97年修订刑法之前并无单位犯罪的规定，任何以单位名义实施的犯罪都被视为自然人犯罪来定罪处罚，由于不承认单位的刑法主体地位，在这一处罚模式下刑法无法对犯罪利益的归属者——单位进行处罚，随着我国社会经济的发展，社会整体与单位团体利益间的冲突直接造成了大量单位经济犯罪的产生，单位凭借其力量实施犯罪特别是经济犯罪的情况越来越多，传统的法律对单位已不能进行有效的规范。正是基于这种现实情况，国家才需要对单位加强管理，在刑法中设置单位犯罪的条款，以适应对单位犯罪中犯罪单位的处罚，而并非是为了追究单位犯罪中自然人的刑事责任。如果说单位犯罪设置的目的仅仅在于追究单位中直接责任人的刑事责任，那么如刑法修改之前不承认单位犯罪岂不更方便实践操作？正如有学者在论述法人犯罪设置的必要性中所指出的那样，“刑法规定法人犯罪，目的是追究犯罪法人的刑事责任”

再次，正确认识单位实施自然人犯罪的处罚问题应当对单位犯罪相关法律规定进行全面把握。根据我国法律的规定：单位犯罪，法律有规定的才构成。对此，理论界和实践中有不少人认为：“如果法律没有规定单位可以成为某一罪名的犯罪主体，那么既不能追究犯罪单位的刑事责任，也不能按该罪名追究单位直接责任人的刑事责任，否则有违罪行法定原则”；有人还以2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任……应当以定罪处罚”来论证这一观点。笔者认为，上述观点不能成立。在刑法没有规定某一代表单位意志实施的犯罪构成单位犯罪的情况下，该行为实质上就是某一自然人或某几个自然人代表单位意志实施的普通自然人犯罪，其与一般情形下自然人犯罪的唯一区别就在于其犯罪的动机（即为谁谋取利益）不同，而在犯罪的构成要件上并无二样，根据我国刑法理论的观点，犯罪动机显然不属于影响犯罪是否构成的要件，至多只对该犯罪的量刑有所影响，“代表单位意志”不能成为阻却自然人犯罪构成的要件。如果认为所有的自然人以单位为形式要件实施的犯罪法律没有规定就不对实施犯罪的自然人进行处罚，显然是一种无罪推定的滥用，也是对单位犯罪立法本意和犯罪构成理论的曲解。需要指出的是，某一司法批复或解释对特定单位行为（如贷款诈骗）处罚上作出的法律适用规定，仍然是立法者在追究其相关自然人刑事责任的一种特殊法律适用方案，而不是对单位实施普通自然人犯罪所谓的“无罪推定”。

综上所述不难看出，即使本案中吴某确是代表其所在的钢材公司伙同王某实施了职务侵占行为，虽然我国刑法没有规定单位可以成为职务侵占罪的实施主体，但仍可以职务侵占罪追究吴某的刑事责任。

 

《刑事审判参考》第192号案例 潘勇、王伟职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗案

【摘要】

1.被告人潘勇将2.46万元还贷剩余款占为己有的行为是否构成职务侵占罪？

因黄河公司拖欠被告人潘勇与其所侵占的还贷剩余款数额相当的工资、出差费等，故潘勇利用职务便利将公司2.46万元还贷剩余款占为己有的行为，不应认定为职务侵占。

2.被告人潘勇以违法侵占物作抵押，向银行贷款、逾期不还的行为是否构成贷款诈骗罪？

被告人潘勇在贷款行为中提供了“真实的”抵押担保，虽隐瞒了抵押物的非法性质，但银行方并不会因之遭受实际的经济损失，根据刑法禁止重复评价的原则，不应也不宜在追究其职务侵占的刑事责任的同时，再行追究其贷款诈骗的刑事责任。

潘勇、王伟职务侵占、虚报注册资本、贷款诈骗案

一、基本案情

被告人潘勇，男，32岁，安徽省蚌埠市人，曾任徐州市黄河物资公司驾驶员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2001年3月30日被逮捕。

被告人王伟，男，38岁，江苏省盐城市人，徐州新世纪开发公司职员。因涉嫌犯伪证罪，于2001年3月6日被刑事拘留，同年4月5日被取保候审。

徐州市人民检察院以被告人潘勇、王伟犯职务侵占罪、；被告人潘勇犯贷款诈骗罪向徐州市中级人民法院提起公诉。

被告人潘勇对虚报注册资本罪的指控事实不持异议；对职务侵占、贷款诈骗罪的指控事实，辩称：车辆是自己出资购买的，并有车管部门的过户证明；24600元还贷剩余款因公司对其私人有欠款，经公司经理李德光同意拿走抵还公司对其欠款；以自己的车作抵押贷款用于经营不构成贷款诈骗。其辩护人提出：现有证据证实车辆应该是徐州市百事得家具有限公司所有，而非徐州黄河物资公司所有，不能排除潘勇以现金支付给单位买车的事实；指控潘勇侵占的24600元属于荣旭东的私人款；潘勇以车作抵押贷款不具非法占有的故意。

被告人王伟辩称：未与潘勇合谋侵占，也未虚报注册资本，其仅是替潘勇注册公司办手续，故不构成犯罪。

徐州市中级人民法院经公开审理查明：

（1）1996年12月，徐州市黄河物资公司（以下称“黄河公司”）和徐州市百事得家具有限公司（以下称“百事得公司”）共同出资人民币27万元，以百事得公司名义，从徐州市物资协作公司购买市政府超标车黑色公爵王轿车一辆。按照此前的双方协议，该车所有权归百事得公司，暂由黄河公司无偿使用，黄河公司将该车交由本公司职工即被告人潘勇驾驶。1998年，黄河公司经理李德光决定辞退被告人潘勇，并让其将公爵王轿车钥匙及驾照等手续交回公司，但潘勇以黄河公司欠其工资及其他费用为由，拒不执行公司决定并私自将该车开走。1999年7月7日，被告人潘勇瞒过黄河公司，采取欺骗的手段，以该车系其个人所购的名义，通过徐州市政府车队队长周元振取得了市政府办公室出具给市车管所的函，证明市府办超标车公爵王轿车已处理过户给潘勇。7月16日，潘勇又通过市物资协作开发公司潘孝滨开具了“市政府委托市物资协作公司将公爵王车卖给黄河公司潘勇，但票据丢失”的证明。1999年8月，徐州市泉山区法院在执行个体户闫铮诉黄河公司借款纠纷一案中，将公爵王轿车扣押，被告人潘勇对该车所有权问题提出执行异议。由本案被告人王伟作为黄河公司的诉讼代理人与原告闫铮达成附条件的协议：即闫铮撤诉，由潘勇将车卖掉后支付原告闫铮部分款。但当闫铮撤诉后，被告人潘勇趁机将车开走。此后，被告人潘勇为了将车过户到自己的名下，利用被告人王伟为黄河公司代理诉讼的便利，指使王伟用盖有黄河公司印章的空白信笺写了“苏C16267公爵王轿车实属潘勇购买，为黄河公司所租用”的虚假证明。两被告人又同去徐州市政府车队，潘勇用此假证明，让王伟以黄河公司的法律顾问出面证实该车系潘勇所有，骗取了市政府行政处副处长韩风阁的信任，并在潘勇的车辆过户申请表上盖了公章。1999年12月29日，徐州市公安局车管所将该车过户给被告人潘勇。该车经评估价值为人民币27.3万元。

1998年3月，李德光因公司资金紧张，向荣旭光借一张3年期50000元的国库券存单，安排潘勇到徐州市南郊信用社以荣旭东的名义在银行质押贷款45000元用于公司业务。贷款到期后，黄河公司无力偿还，决定用存单存款归还贷款。被告人潘勇取出本息71000元归还贷款本息46400元后，潘勇在未取得黄河公司经理李德光同意的情况下将剩下的24600元据为己有。另查，黄河公司拖欠潘勇工资、出差费等，与潘勇所侵占的还贷剩余款数额相当。

（2）2000年2月，被告人潘勇、王伟合办徐州市宇松物资贸易有限公司。王伟以其房产折价出资6万元；为骗取公司注册登记，被告人潘勇伪造了购买煤炭2500吨价值70万元存放在青山港的假发票及证明，还瞒着其租房房东唐世良，用唐的身份证、房产证以房产出资21万元，经过徐州市华龙会计事务所验资于2000年2月16日骗取了注册资本为100万元的工商注册登记，法定代表人为王伟。期间，被告人王伟明知潘勇注册资本证明虚假而积极为其提供协助。同年4月6日该公司法定代表人变更为潘勇。

（3）2000年1月26日，被告人潘勇通过徐州市人民银行司机刘新华介绍，用非法侵占的公爵王轿车作抵押从铜山县三堡农村信用社（铜山县鑫诚农村信用合作社）取得贷款25万元，未能在合同期限内归还借款。

徐州市中级人民法院认为：被告人潘勇利用职务上的便利，采取欺骗手段，非法占有本单位使用、保管的财物，数额巨大，被告人王伟为潘勇提供虚假证明，为潘勇非法占有单位财物起到协助作用，两被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人潘勇在侵占公司财物的犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王伟为潘勇侵占他人财物提供帮助，起辅助作用系从犯，且犯罪情节轻微，依法可免除处罚。关于被告人潘勇辩解公爵王轿车是其出资购买并有证据证实属其所有及辩护人提出现有证据不能排除潘勇以现金支付给黄河公司购车的事实，且车并非黄河公司所有的意见，因公爵王轿车系黄河公司与百事得公司共同出资购买，黄河公司享有保管使用权，故潘勇称其出资购买的理由无事实根据。其利用在黄河公司驾驶该车的便利，采取欺骗手段取得该车属其所有的虚假证明是非法的，不予采信。认定其非法占有黄河公司保管、使用的公爵王轿车的事实证据确凿。被告人王伟关于其没有与被告人潘勇合谋侵占黄河公司的公爵王轿车，不构成职务侵占罪的辩解，因被告人王伟以黄河公司的名义出具假证证明公爵王轿车为潘勇所有的行为，主观上具有帮助被告人潘勇非法占有他人财物行为的故意，客观上出具假证的行为为被告人潘勇得以非法占有他人财物提供了协助，故应认定为共犯。被告人潘勇、王伟使用虚假的证明文件虚报注册资本，欺骗公司主管部门，取得公司登记，数额巨大，共同构成虚报注册资本罪。被告人潘勇在此行为中编造、提供虚假的注册资本证明文件，起主要作用。被告人王伟明知虚假出资证明而积极协助办理公司登记，起次要作用。关于被告人王伟辩解仅帮助潘勇注册公司办手续，自己没有虚报注册资本，不构成虚报注册资本罪的理由，经查，被告人王伟、潘勇共同合办的徐州市宇松物资贸易有限公司，虽然王伟以其房产折价6万元出资，但仅占公司注册资本总额的6%，其对被告人潘勇用于公司注册的虚假出资证明是明知的，而且积极协助办理公司注册登记，且系公司注册后的法定代表人，故应认定其构成虚报注册资本罪的共犯。但指控被告人潘勇侵占本公司2.46万元款和贷款诈骗罪的事实与罪名不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第一百五十八条一款、第二十五条一款、第二十六条一款、四款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：

1.被告人潘勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。

2.被告人王伟犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯虚假注册资本罪，单处罚金人民币一万元。

3.继续追缴被告人潘勇非法占有的财物。

宣判后，被告人潘勇不服，以其拥有公爵王轿车的产权，原审判决认定其犯职务侵占罪的事实与真实情况不符，采信的证人证言系编造的等为、由提起上诉。

江苏省高级人民法院经审理认为：购买公爵王轿车的资金由百事得公司和黄河公司用支票支付，购车收据为百世得公司持有，已经庭审质证证实，被告人潘勇通过欺骗手段取得的证明汽车属其所有的证据，已经被各出具证明的人自己推翻，被告人潘勇对该车主张所有权无任何依据；被告人潘勇还对定案证据提出质疑，因无任何证据支持，且质疑的理由不充分，显系猜测和推断，故不予采纳。被告人潘勇利用其职务具有的使用、保管本单位财物的便利，采取欺骗手段，将本单位财物非法占为己有，并意图使其非法占有行为合法化，其行为侵犯了公私财产的所有权，构成职务侵占罪，且非法占有的数额巨大。被告人王伟为被告人潘勇提供虚假证明及非法占有单位财产提供帮助，构成职务侵占罪。被告人潘勇在犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王伟在犯罪中起辅助作用，系从犯，且犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。被告人潘勇、王伟还使用虚假的证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其行为侵犯了公司的管理制度，构成虚报注册资本罪。被告人潘勇在犯罪中起主要作用，被告人王伟起次要作用，对王伟应依法从轻处罚。被告人潘勇犯数罪，依法应数罪并罚。江苏省高级人民法院于2002年2月7日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.被告人潘勇将2.46万元还贷剩余款占为己有的行为是否构成职务侵占罪？

2.被告人潘勇以违法侵占物作抵押，向银行贷款、逾期不还的行为是否构成贷款诈骗罪？

三、裁判理由

（一）因黄河公司拖欠被告人潘勇与其所侵占的还贷剩余款数额相当的工资、出差费等，故潘勇利用职务便利将公司2.46万元还贷剩余款占为己有的行为，不应认定为职务侵占

被告人潘勇利用职务便利将2.46万元还贷剩余款占为己有的行为，能否认定为职务侵占罪，关键在于以下两个问题：一是还贷剩余款能否视为黄河公司的款项？二是该行为是否侵犯了黄河公司的财产所有权？前者是构成职务侵占罪的对象问题，同时也是一个前提性问题；后者是构成职务侵占的本质问题，直接关系到对职务侵占的社会危害性的认定。

对于第一个问题，被告人潘勇的辩护人提出，存单所有权人系荣旭东，潘勇所侵占的款项为荣旭东个人私款，未侵占公司的款项，故不构成职务侵占。我们认为，是否属于公司的财产，对财产所有权属性的认定仅仅是判断的一个方面，而公司对该财产的责任如何，才是认定的关键。刑法第九十一条第二款规定充分体现了这一点，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”之所以将这里的私人财产视为公共财产，是因为国有、集体单位与私人财产的所有权人之间存在着债权、债务关系，且负有对其管理、使用、运输的私人财产的保全、归还以及在这些财产遭受损失、灭失情况下的赔偿责任。本案中，存单的所有权仍为荣旭东个人保留，提供质押贷款的银行方享有作为质押物的存单上的担保物权，荣旭东就其存单内的钱款承担担保责任。所以，还贷剩余款的所有权属于荣旭东应属无疑。但应注意到，负有返还该还贷剩余款的义务方是黄河公司，而非本案被告潘勇。因为黄河公司与荣旭光除了存在一个质押担保委托关系之外，还存在一个存单借用关系，存单已经转由黄河公司支配、使用。而且，潘勇办理存单取款还贷事宜是公司的安排，属于公司行为，潘勇与荣旭光之间不存在任何法律关系，荣旭光对基于存单之上的求偿权及余款返还请求权均只能向黄河公司提出，黄河公司必须对此承担责任。虽然该还贷剩余款的所有权属于荣旭光，但因承担还款责任的义务方是黄河公司，故被告人潘勇所侵占的2.46万元还贷剩余款应视为黄河公司的财产。

在第一个问题得到肯定的回答之后，对于第二个问题的回答将决定着本行为是否构成犯罪。我们认为，对于作为财产型犯罪的职务侵占罪，非法占有他人财产，或者说侵犯他人的财产权利，应当是构成职务侵占罪的不可缺少的一个实质性要件。本案中。被告人潘勇在办理出质存单提现归还贷款本息过程中，将2.46万元还贷剩余款私自取走据为己有，表面上看侵犯了黄河公司的财产所有权，但根据本案的具体案情，潘勇的上述行为并未实际侵犯黄河公司财产权益。因为：客观方面，黄河公司拖欠潘勇工资及出差费等违约在先，且潘勇私自取走的还贷剩余款与公司拖欠款项数额相当，黄河公司并未因该侵占行为而遭受实际的经济损失；主观方面，被告人潘勇在取得该钱款之后，并未再行要求黄河公司支付拖欠他的工资、费用，说明其主观上不具有非法占有他人财产的目的。潘勇私自取走还贷剩余款的行为，究其实质是以侵害他人物权的形式实现自己的债权，属于民事违法行为，不应以职务侵占罪追究被告人潘勇的刑事责任。

（二）被告人潘勇在贷款行为中提供了“真实的”抵押担保，虽隐瞒了抵押物的非法性质，但银行方并不会因之遭受实际的经济损失，根据刑法禁止重复评价的原则，不应也不宜在追究其职务侵占的刑事责任的同时，再行追究其贷款诈骗的刑事责任

首先，作为抵押物的车辆虽系非法侵占所得，但这对于提供贷款的银行的担保物权的实现并不构成妨碍，银行完全可以通过拍卖、变卖抵押车辆等形式实现其债权。作为抵押权人的贷款银行，对于抵押行为不存在任何过失，属于善意第三人。在我国民法中，车辆所有权采取的是登记公示主义，合同对方具有信赖该种登记为一定行为并受法律保护的权利，即使登记所表现出来的物权状态与真实的物权状态不相吻合，也不得影响物权行为的效力。在本案中，被告人潘勇非法占有的公爵王轿车虽真正的所有权属于他公司，但因经车管所办理了过户登记，贷款银行完全有理由相信被告人潘勇对该车辆具有真实、合法的所有权，其依据该信赖而设立的车上抵押权应当认定为合法有效。同时，因抵押权属于担保物权，是一种直接对物享有的权利，故银行可依据该抵押权对抗抵押物车辆的所有权人。当被告人潘勇在贷款期限内不能偿还借款，贷款银行即抵押权人有权将抵押的车辆折价或者以拍卖、变卖方式优先受偿。而合法的占有、使用人黄河公司包括真正的所有权人百事得公司，均不得以潘勇非法占有为由提起抗辩。黄河公司只能以侵权之债要求潘勇赔偿损失。

其次，被告人潘勇将其非法占有的公爵王轿车用作贷款抵押的行为，应认定是一种对赃物的处置行为，属于职务侵占行为的延伸。我们认为，不管其主观上是否具有非法占有银行贷款不予归还的目的，因其贷款抵押行为的非法性直接源于职务侵占行为的非法性，也不宜对该种违法性进行二次评价。如果潘勇为非法骗取银行贷款而侵占本单位公爵王轿车用作贷款抵押，则其侵占行为与骗取银行贷款行为之间，也构成牵连关系，只能以一重罪处罚。

 

《刑事审判参考》第213号案例 董佳、岑炯等伪造有价票证、职务侵占案

【摘要】

以假充真侵占门票收入款行为的定性

董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。被告人董佳、岑炯、胡群以非法占有为目的，利用职务上的便利出售伪造的观光券行为，构成职务侵占罪

董佳、岑炯等伪造有价票证、职务侵占案

一、基本案情

被告人董佳，女，1974年1月26日生，原系上海东方明珠电视塔有限公司售票员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人岑炯，男，1976年5月21日生，原系上海东方明珠电视塔有限公司检票员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人胡群，男，1971年10月日生，原系上海市宝山巴士公交公司职工。因涉嫌犯职务侵占罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人陈宽，男，1964年月9日生，原系安徽省蚌埠市陈宽设计室业主。因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人田磊，男，1975年10月14日生，原系安徽省蚌埠市中山浴池职工。因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人童乃德，男，1957年月16日生，原系安徽省合肥市永信彩印厂职工。因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2001年2月9日被逮捕。

被告人贺兴元，男，1970年10月9日生，原系安徽省合肥市永信彩印厂负责人。因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2001年2月9日被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院以被告人董佳、胡群、岑炯犯职务侵占罪，被告人陈宽、田磊、童乃德、贺兴元犯伪造有价票证罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

浦东新区人民法院经公开审理查明：

2000年8、9月间，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司（以下简称东方明珠公司）工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。胡群找到任赞军（在逃），任赞军即带胡群至安徽省蚌埠市寻找印刷厂家。在安徽省蚌埠市中山浴池内，被告人田磊得知要伪造东方明珠塔观光券后，称可以帮助联系印刷厂家。田磊通过张虎的介绍找到被告人陈宽，陈宽明知要伪造东方明珠塔观光券，仍去找了安徽省合肥市永信彩印厂印刷工即被告人童乃德，又通过童乃德认识了该厂负责人即被告人贺兴元，贺、童两人在看过东方明珠塔观光券样票后，同意伪造东方明珠塔观光券400本（其中，65元票面和50元票面的各200本，每本50张），并与田磊谈妥收取印刷费用人民币7000元。同年9月，陈宽先后2次将伪造完毕的东方明珠塔观光券交给田磊，再由田磊交给胡群。因伪造的65元票面的观光券质量不好，胡群提走65元票面的观光券仅100本和50元票面的观光券200本，票证价额计人民币825000元。胡群为此向田磊支付费用人民币101000元，田磊支付给陈宽印刷费用人民币79000元，陈宽将其中的1000元支付给贺兴元，并给了童乃德1款人民币6000元的欠条。上述行为期间，被告人岑炯、胡群与任赞军一起到安徽省蚌埠市对伪造的观光券进行对比验证。事后，被告人董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。岑炯先后从董佳、胡群处获取好处费25000元。2001年1月4日，被告人董佳、胡群在公安机关找其谈话时如实供述犯罪事实。被告人陈宽到案后协助公安机关将童乃德、贺兴元抓获。

浦东新区人民法院认为：被告人董佳、岑炯身为公司工作人员，经与被告人胡群预谋，利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，计人民币236530元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人陈宽、田磊、童乃德、贺兴元伪造有价票证，票面数额巨大，其行为均已构成伪造有价票证罪。鉴于被告人董佳、胡群均有自首情节，董佳能退出赃款人民币1万元，认罪态度较好，均依法从轻处罚；被告人岑炯能积极退出赃款人民币2.5万元，酌情从轻处罚；被告人陈宽有协助公安机关缉捕同案犯的立功表现，且能积极退出非法所得人民币7.8万元，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二百二十七条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人董佳犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币六千元；

2.被告人胡群犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币六千元；

3.被告人岑炯犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，没收财产人民币六千元；

4.被告人陈宽犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币八十二万五千元；

5.被告人田磊犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八十二万五千元；

6.被告人童乃德犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八十二万五千元；

7.被告人贺兴元犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八十二万五千元。

追缴人民币十二万三千元发还被害单位，未退赔的赃款追缴后发还被害单位。

一审宣判决后，被告人田磊、童乃德不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉；其他被告人均服判，没有上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，原审被告人董佳、岑炯在分别担任上海东方明珠广播电视塔有限公司售票员、检票员期间，与原审被告人胡群预谋，伪造并出售东方明珠塔观光券，侵占公司财物共计人民币236530元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人田磊、童乃德、原审被告人陈宽、贺兴元明知印制的是假票，仍积极参与，票面数额巨大，其行为均已构成伪造有价票证罪。原审根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的判决并不无当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.伪造的广播电视塔观光券能否认定为有价票证？

2.利用职务上的便利，通过向游客出售假观光券侵吞售票单位钱款的行为如何定性？

3.如何适用法律追究各共同犯罪人的刑事责任？

4.检举、协助公安机关缉捕同案犯的行为，能否认定为立功？

三、裁判理由

（一）被告人田磊、陈宽、童乃德、贺兴元等伪造的东方明珠广播电视塔观光券应当认定为有价票证

有关伪造有价票证的立法，1997年修订刑法与1979年刑法存在明显的不同。1979年刑法采取的是列明式规定，根据第一百二十四条规定，伪造有价票证罪的对象为车票、船票、邮票、税票、货票5种；1997年刑法采取的是例示式规定，根据第二百二十七条规定，可以成为伪造有价票证罪的对象的，除车票、船票、邮票之外，还包括其他有价票证。这样，在修订后的刑法里，就存在一个如何理解、界定有价票证的问题。具体到本案，即东方明珠广播电视塔观光券是否属于有价票证？结合刑法第二百二十七条所列明的车票、船票、邮票3种犯罪对象及伪造有价票证罪所侵害的客体，有价票证应当理解为由有关国家机关、公司、企业、事业单位依法印制，并向社会公众发放、销售，具有一定票面金额，可以在一定范围内流通或者使用，能够证明持票人享有要求发票人或者受票人支付一定数额的财物或者提供特定服务的权利，或者能够证明其已履行了相关法律义务的书面凭证。在具体认定时，应从有价票证制作发行的有权性、票面的有价性、流通使用的公共性及权利内容的凭证性等方面来加以把握，诸如机票、演出（电影、球赛等）、旅游景点、博物馆的门票（入场券）等均属有价票证。但是，发票、金融票证、有价证券等因刑法另有专门规定，故不在此列；过期作废或者使用过的票证因不再具有流通或者使用功能，也不应认定为刑法第二百二十七条规定的有价票证。本案中的观光券，系东方明珠公司依法印制向社会公众出售，具有票面金额，并以提供观光服务为内容，持票人据其享有人塔观光的权利，完全符合有价票证诸特征，故应认定为有价票证。

（二）被告人董佳、岑炯、胡群以非法占有为目的，利用职务上的便利出售伪造的观光券行为，构成职务侵占罪

本案被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。同样的道理，倒卖伪造票证中的非法营利目的，应当是通过倒卖行为本身来达到的，本案显然不属此种情形。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，董佳、岑炯二被告人，一个利用售票员的职务便利，将假票冒充真票出售给游客，一个利用检票员的职务便利，对持假观光券的游客予以放行，进而将假观光券的票款收入人民币236530元占为己有。董佳等被告人的上述行为完全符合职务侵占罪的构成特征，故构成职务侵占罪。

（三）本案虽属共同犯罪，但考虑到各被告人所实施的具体行为及行为之间的牵连关系，在具体确定罪名时应区别对待

1.对董佳、岑炯、胡群三被告人应以职务侵占罪从重处罚。被告人董佳、岑炯、胡群预谋商定并由胡群具体负责伪造观光券。之后，胡群通过任赞军（在逃），被告人田磊、陈宽、童乃德等人，找到被告人贺兴元完成伪造行为。七被告人在伪造观光券故意的支配下，或者教唆、或者帮助、或者具体实行，以不同方式、不同程度地参与了伪造行为，构成伪造观光券的共同犯罪应属无疑。但是，董佳、岑炯、胡群三被告人实施伪造观光券行为是为了侵占东方明珠公司的门票收入，其侵占门票收入的行为构成了职务侵占罪。

伪造行为与侵占行为两者表现为手段与目的的关系，属于犯罪理论中的牵连犯。对于牵连犯的处理方法，理沦上主张择一重罪从重处断的原则。即按数罪中较重的一罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不实行数罪并罚。结合我国的立法实际，一般认为，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯应从一重罪从重处罚；如果刑法特别规定以数罪论处，则对牵连犯实行数罪并罚，如刑法第一百五十七条第二款之规定；如果刑法特别规定从一重罪处断，就应从一重罪处断，如刑法第三百九十九条第三款之规定。我国刑法分则未对伪造有价票证侵占单位财产行为的处理作出特殊规定，考虑到职务侵占罪的处罚较伪造有价票证罪更重，故对该三被告人应以职务侵占罪定罪处罚。需要指出的是，对该三被告人不实行数罪并罚，并不意味着该三被告人不构成伪造有价票证罪，只不过处理上作为一罪而已，判决书的说理部分应当对此加以说明；牵连犯因属于实质上的数罪，在以一罪处理时将其作为一个从重情节是妥当也是必要的，本案一审判决书及二审裁定书未能注意到该两个问题，是其不足之处。

2.对田磊、陈宽、童乃德、贺兴元四被告人应以伪造有价票证罪定罪处罚。该四被告人的伪造有价票证行为在客观上属于董佳、岑炯、胡群三被告人职务侵占行为的帮助行为，但根据共同犯罪的理论和本案案情，不宜对该四被告人以职务侵占罪定罪。根据本案事实，尚不足以认定该四被告人存在侵占的共同故意，且该四被告人也未实际实施职务侵占罪的构成行为，在刑法业已将伪造有价票证行为进行单独评价，规定了独立罪名的情况下，不宜也不必依附于所帮助的行为来定性，此为理由之一；理由之二，对该四被告人以伪造有价票证罪定罪，而对其他三被告人以职务侵占罪处理，并没有否定该七被告人共同伪造有价票证，构成伪造有价票证共同犯罪这一点。诚如前述所言，对董佳等三被告人以职务侵占罪一罪处理，是适用牵连犯处理原则所导致的结果，并没有从实质上排除该三被告人构成伪造有价票证罪。这里所要排除的仅仅是陈宽等四被告人对董佳等三被告人的职务侵占行为的责任的承担。所以，对该四被告人定伪造有价票证罪是对其行为性质和责任更为准确的概括，并不影响对其共同犯罪的认定。

（四）被告人陈宽检举同案犯本身不构成立功，但其协助抓捕同案犯的行为应当认定为立功

1.检举揭发共同犯罪中同案犯不应当被认定为立功行为。刑法第六十八条规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，是立功。但如果行为人检举揭发的是与同案犯一起实施的共同犯罪行为，不能认为是立功，因为检举揭发同案犯是如实交代本人涉及犯罪的一个组成部分，检举行为说明的是犯罪分子对自己所犯罪行的认罪态度较好。因此，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”。只有当检举揭发的是非同案犯或者同案犯共同犯罪以外的其他犯罪行为的，才能被认定为是立功行为。

2.提供线索帮助侦查机关抓获同案犯应当认定为立功。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。协助包括为司法机关指认、辨认犯罪嫌疑人，带领侦查人员去犯罪嫌疑人住处、隐匿处抓捕，协助侦查人员堵截、诱捕犯罪嫌疑人等。本案中被告人陈宽到案后检举揭发同案犯并协助公安机关将童乃德、贺兴元抓获，因此一、二审法院认定被告人陈宽有立功表现、予以从轻处罚是正确的。

 

《刑事审判参考》第872号案例 曹建亮等职务侵占案

【摘要】

村干部侵吞土地补偿费的如何定性？

本案中在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《立法解释》的规定，必须在实质上判断行为是否体现政府的管理意志，五被告人实施犯罪行为时不属于依法协助政府从事行政管理工作。

曹建亮等职务侵占案

一、基本案情

检察院以曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮犯贪污罪，向法院提起公诉。

五人对起诉书指控的三笔贪污数额没有异议.但均辩称他们的行为不是贪污，而是保管、使用村集体的财物。其中，曹清亮的辩护人提出，曹清亮不具有贪污罪的主体身份，占用的是村集体财产而不是公款，没有证据证明未入账就是为了贪污。曹军民的辩护人提出，曹军民不具有贪污罪的主体身份，本案属于公款私用，违反财务制度的行为。

法院经公开审理查明：2005年因修筑福银高速公路，长武县洪家镇曹公村部分土地被征用。在征用土地过程中曹公村村委会未将曹公村所获取的青苗补偿款19592元入账，也未将2007年追加的水浇地补偿款73602元入账。2007年6月，因曹公村与沟北村合并，时任村会计的曹清亮向时任村主任的曹建亮请示未入账的9万余元和账内所余10万余元如何处理。曹建亮提出将钱均分，曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮军表示同意。后五人将上述款项均分，每人得款39500元。案发后，五人各自向检察院退赃39500元。

法院认为，根据《全国人大常委会关于（刑法》第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助乡政府从事包括土地征收、征用补偿费用管理及其他行政管理工作在内的公务中，利用职务上的便利，非法占有公共财物的，适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。本案中，作为村基层组织人员的曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮在协助乡政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利，侵吞，私分土地补偿款197500元，其行为均构成贪污罪。检察院指控五被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。据此，依照《刑法》第93条第二款、第382条第二款、第383条、第72条第一款、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第63条第二款和《全国人大常委会关于（刑法）第93条第二款的解释》之规定，以贪污罪判处被告人曹建亮有期徒刑十年，曹军民有期徒刑六年，曹清亮有期徒刑五年，曹建林有期徒刑四年，曹宽亮有期徒刑三年，缓刑四年。一审宣判后，曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林不服，均提起上诉。

法院经审理认为，一审判决认定的事实不清，证据不足，依法裁定撤销原判，发回重审。法院依法另行组成合议庭，经再次审理查明：2005年因修筑福银高速公路，曹公村部分土地被征用，其中征用村便道和公用地拨付的青苗补偿款为19592元，2007年旱原地按水浇地补偿标准为村便道和公用地追加补偿款73602元，以上两项补偿款均未入村委会的账务。2007年3月10日，洪家镇政府向长武县民政局书面报告，建议曹公、沟北两村并为一村，但至2007年12月长武县民政局一直未予批复。2007年6月，五人在曹公村村委会开会，因两村准备合并，曹军民不再担任村出纳职务，村会计曹清亮向村主任曹建亮请示未入账的19592元、73602元如何处理。另外，经计算高速公路赔偿专用现金账账上还剩村便道和公用地征用补偿款104426.60元。曹建亮提出把款分了，其他四人均同意。后村出纳曹军民以现金、存折、票据抵顶的形式分发给各被告人39500元。从2007年年初曹宽亮就陆续接管出纳工作，至2007年12月5日，曹军民将出纳手续全部交清。2009年，长武县纪委、长武县检察院检查曹公村账务时，曹清亮用村里的其他已支出票据将有关账目平账。案发后，五人于2010年5月27日各自向检察院退赃39500元。

法院认为，根据《全国人大常委会关于（刑法》第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，作为时任曹公村村民委员会党支部、村委会成员的曹建亮、曹军民、曹清亮、曹建林、曹宽亮在协助政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利，私分土地补偿款197500元，其行为均构成贪污罪。五被告人均系共同犯罪，在共同犯罪中，曹建亮作为村主任在监管村财务中提出私分公款的犯意，起主要作用，系主犯；曹军民、曹清亮作为财务管理人员，曹军民具体实施了分赃行为，曹清亮在纪检、检察部门查账时，用已支出票据冲抵账务，掩盖事实，曹建林、曹宽亮作为村干部，共同参与分赃，均系从犯，应当根据其在共同犯罪中的作用分别惩处。五被告人分赃后将赃款已实际使用，且已平账，足以证明各被告人非法占有的主观故意，对五被告人应当以贪污罪定罪处罚。五被告人犯罪后，能积极退赃，有酌定从轻处罚情节，个人贪污数额不足四万元，综合其各种犯罪情节，可以在法定刑以下判处刑罚，并报请最高法院核准。据此，依照《刑法》第93条第二款、第382条第二款、第383条、第72条第一款、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第63条第二款之规定，以贪污罪判处曹建亮有期徒刑五年，曹军民有期徒刑三年六个月，曹清亮有期徒刑三年，缓刑五年，曹建林有期徒刑二年，缓刑三年，曹宽亮有期徒刑二年，缓刑三年。

一审宣判后，被告人曹建亮、曹军民不服，向咸阳市中级法院提起上诉。上诉人曹建亮上诉提出，原审五被告人是经过商议决定把村上余下的资金分流保管，不是私分，没有贪污的主观故意；款项分流保管是村委会集体决定的；其不符合贪污罪的主体。上诉人曹军民及其辩护人提出，本案涉及的资金是集体资金，非国有财物，曹军民的行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪。

咸阳市中级法院经审理认为，虽然本案涉案款项是土地征用补偿费，但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助政府从事行政管理工作，该补偿费一旦分发到村民个人手中，即属于村民个人财产；当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时，村委会属于收款人，与接收补偿费的村民个人属于同一性质，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误，量刑不当。据此，咸阳市中级法院依法以职务侵占罪改判上诉人曹建亮有期徒刑三年六个月；上诉人曹军民有期徒刑三年，缓刑四年；原审被告人曹清亮有期徒刑三年，缓刑五年；原审被告人曹建林有期徒刑二年，缓刑三年；原审被告人曹宽亮有期徒刑二年，缓刑三年。

二、主要问题

1.如何认定是否属于协助人民政府从事行政管理工作？

2.本案五被告人私分的有关款项是否属于公款？

三、裁判理由

（一）在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《立法解释》的规定，必须在实质上判断行为是否体现政府的管理意志

本案五被告人共同私分有关款项的事实清楚，证据确实、充分，控辩双方在诉讼过程中的主要争议在于对五被告人的主体身份和被私分款项性质的认识。本案审理过程中，围绕五被告人的主体身份和被私分款项的性质，合议庭对五被告人的行为定性形成以下两种意见：

一种意见认为，五被告人的行为构成贪污罪。理由在于：《立法解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。土地征用补偿费用的管理，包括对国家征用土地后所发给土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费等费用的管理。本案所涉及的款项属于《立法解释》规定的土地征用补偿费用，五被告人在管理土地征用补偿费用的过程中，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。

另一种意见认为，五被告人的行为构成职务侵占罪。理由在于：首先，协助政府从事行政管理工作，是指与国家事务和政府事务有关的公务，而不是指村民自治范围内的村集体事务。《立法解释》规定的侵占土地征用补偿费用以贪污罪定性的情形，应当包括两种情形：一种情形是征用公用地、生产路等土地后，发放给集体的土地补偿费用；另一种情形是征用村民土地，国家将土地征用款发放给村民，由村委会协助将款项分发给村民个人。本案分配款项虽然属于土地征用补偿款，但这部分分配款是占用村上便道、生产路、公用地的补偿款，属于政府给集体的分配款。这部分款一旦由镇政府支付给村民小组后就属于集体财产，而不是村民小组代镇政府发给村民的土地征地款。其次，这部分款已存于村民小组账户上，五被告人已不履行代发征地款的公务行为，而是保管村民小组补偿土地款，是行使村干部职权的行为，故五被告人利用担任村干部的职务便利，侵占村集体的财物，符合职务侵占罪的构成要件。

对本案正确定性，必须首先对《立法解释》规定的“村基层组织人员协助政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作”有一个正确的理解。《立法解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”根据《立法解释》的规定，有关村基层组织人员只有在协助政府从事上述七项行政管理工作时才属于从事公务，才能以国家工作人员论。值得强调的是，在具体案件中，在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，不能机械适用《立法解释》的上述规定，必须在实质上判断其行为是否体现政府的管理意志。

我们认为，村民委员会等村基层组织人员利用职务便利非法占有土地征用补偿费用以贪污罪论处，必须符合以下条件：一是该人员系村基层组织人员；二是系在从事公务，即协助人民政府进行特定行政管理工作；三是利用职务便利侵吞了公共财产。本案五被告人均系曹公村村委会千部，其所侵吞的款项来源于土地征用补偿费用，因而对其能否以贪污罪定罪的关键在于其行为是否符合上述后两个要件，即是否从事公务和利用职务便利侵吞了公共财物。

（二）五被告人实施犯罪行为时不属于依法协助政府从事行政管理工作

实践中，村民委员会等村基层组织人员侵吞土地征用补偿费用的行为并非都认定为贪污行为。由于土地征用补偿费用在拨付和分配阶段性质不同，故准确认定协助人民政府进行土地征收补偿费用的管理阶段，是准确认定案件性质的前提。如果村干部是在协助政府进行土地征收补偿费用的管理阶段，侵吞了土地征收补偿费用，那么就符合《立法解释》的相关规定，构成犯罪的，应当以贪污罪论处；如果村干部并非在协助人民政府对土地征收补偿费用进行管理，此时，村干部并不具有从事协助政府进行行政管理的职权，并非从事公务，意味着其没有侵犯国家工作人员的职务廉洁性，在这个阶段，即使侵吞了土地征收补偿费用，也不能以贪污罪论处。土地管理法第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理……”第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”土地管理法实施条例第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”由以上规定可知，土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使即告终止。因此，《立法解释》第四项所列的协助政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属予村自治事务和个人财产处置。此时，村干部的协助政府管理土地征用补偿费用的公务职责也就相应终结。对此，2000年《最高人民检察院关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释的通知》明确规定：“各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握刑法第382条、第383条贪污罪、第384条挪用公款罪和第385条、第386条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。

本案五被告人私分的197500元款项均来自于福银高速路征用曹公村土地期间，长武县国土局拨付给洪家镇政府，再由镇政府下拨给曹公村的土地补偿费用，此点无议。在案证据证实，2005年洪家镇政府拨付给曹公村征地款1026607元和青苗补偿费19592元，曹公村村委会在已经足额分配给村民相应征地补偿款和青苗补偿费之后，由于分配方式的原因，有19592元结余下来，此时土地征用补偿费用已经按照曹公村人口发放完毕，也即所谓的协助政府的“管理”该款项的职权已经终止；而2007年第二次补偿给曹公村73602元以及2007年6月账面余额104426.60元均系该高速路占用曹公村生产路、公用地及便道的补偿款，该款的补偿受让方是曹公村，即意味着该款已补偿到位。至于该款人账后如何处理，是作为集体财产由村委会安排使用还是在全体村民中进行分配，则是属于曹公村自治管理的范畴，而非协助人民政府从事行政管理工作。村民委员会组织法第八条规定，“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”。因此，五人所私分的款项虽然来源于政府拨付的土地补偿费用，但是鉴于相应费用均已依法发放和补偿到村集体账户，因而五被告人作为村干部在福银高速路征用曹公村土地期间协助政府管理土地征用补偿费用的公务已经履行完毕，不再具有刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员的身份，不符合《立法解释》规定的以国家工作人员论的从事公务的条件。

（三）五人私分的有关款项不具有公款的性质

贪污罪与职务侵占罪在构成要件上的一个主要区别就是侵犯的财产性法益不同。贪污罪侵害的财产性法益是公共财产所有权。根据刑法第91条的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。这一规定扩大了贪污罪的对象，但同时也作了严格限定，不但强调利用职权，而且强调该财产在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体的监管之下。而职务侵占罪侵犯的只能是单位集体财产权。如果村干部在协助政府管理土地征用补偿费用过程中，采用虚报冒领的手段，套取超额土地补偿费用的，因这种情况实质上是利用公务便利侵吞了国家财产，故构成贪污罪；而如果村干部在土地征用补偿费用补偿到位后，没有利用公务便利，侵吞的只是属于村民集体所有的财产，由于侵犯的是集体财产权，故只能构成职务侵占罪。

如前所述，五人所私分的三笔共计197500元款项从证据分析，虽然源于政府拨付的土地补偿费用，但是鉴于相应费用均依法发放和补偿到位，其在归属上应当界定为曹公村的集体财产，其五人的行为侵犯的是集体财产权而非国有财产权，所以从该行为侵犯的财产性法益看，不符合贪污罪的对象特征。

综上，在认定是否属于《立法解释》所规定的“协助政府从事土地征。用补偿费用的管理”时，应当准确理解立法本意，注意把握“协助”的时间点，避免对“从事公务”的范围作过于宽泛的认定具体到本案中，五人在实施犯罪行为时，其协助政府管理土地征用补偿费用的工作已经完成，不属于“其他依照法律从事公务的人员”，其实施犯罪利用的是村干部的职务便利，共同私分的是村集体财产，侵犯了村集体财产权，应当以职务侵占罪定罪处罚。

 

《刑事审判参考》第235号案例 于庆伟职务侵占案

【摘要】

单位的临时工能否构成职务侵占罪？

被告人于庆伟利用职务上便利非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪。根据刑法第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。本案被告人于庆伟是北京市联运公司海淀分公司聘用的临时工。对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚，目前在理论上和实践中存在分歧。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。

于庆伟职务侵占案

一、基本案情

被告人于庆伟，男，23岁，原系北京市联运公司海淀分公司临时工。因涉嫌犯盗窃罪，于2001年11月23日被逮捕。

北京铁路运输检察院以被告人于庆伟犯盗窃罪，向北京铁路运输法院提起公诉。

北京铁路运输法院经公开审理查明：2001年3月，北京市联运公司海淀分公司聘用被告人于庆伟为公司临时工，后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。2001年9月21日，于庆伟从单位领出货物后，与同事王峰、林占江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于庆伟与林占江一起将所托运的货物搬入行李车间后，于庆伟独自去办理货物托运手续。于庆伟对北京站行李车间工作人员谎称，有4件货单位让其取回，不再托运了，并将这4件货物暂存在行李车间（内有发往山东省东营市的笔记本电脑1台和发往吉林的台式电脑1台、奔III866CPUl个、软驱20个、VIBRA声卡2个、WD硬盘2个、IBM硬盘1个，总计价值人民币2.152万元）。23日，于庆伟持上述4件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的20个软驱藏匿在北京市香山附近其女友的住处，其余物品寄往广州市于永飞处。当日，于庆伟找来3个纸箱，充填上泡沫和砖头，到北京站用原货票将其发往吉林，又乘北京站工作人员不备将站内一箱待发运货物的标签撕下，贴上发往东营的标签。此后，于庆伟将货物交接证交给北京市联运公司海淀分公司。

北京铁路运输法院认为：被告人于庆伟系利用职务上的便利，非法侵占本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控于庆伟非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2002年7月15日判决如下：被告人于庆伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；宣判后，于庆伟没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性？

本案在起诉和审理过程中，对被告人于庆伟的行为如何定性曾有三种意见：

第一种意见认为，于庆伟在作案中分两个阶段实施了两个行为，即先是利用职务上的便利采用欺骗手段将单位所托运货物截留藏匿，后为了掩盖罪行，又实施了虚假托运行为，两个行为之间构成牵连关系。前一阶段的行为构成职务侵占罪，被告人非法占有财物的数额是2.152万元，犯罪数额属于较大，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役；后一阶段行为构成诈骗罪，犯罪数额属于巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。由于诈骗罪的处刑重于职务侵占罪，应择一重处，即以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

第二种意见认为，被告人于庆伟是在尚未同铁路货运部门办理货物托运手续的情况下非法占有相关货物的，其控制货物的便利源自公司委托其负责托运货物和掌管货票的职务，于庆伟利用了这种职务便利非法侵占了这批货物，其行为构成职务侵占罪。

第三种意见认为，于庆伟是北京市联运公司海淀分公司雇用的临时工，不存在利用职务上便利的问题，其非法占有财物是利用工作之便，应以盗窃罪追究刑事责任。

三、裁判理由

（一）被告人于庆伟的行为不属于刑法理论上的牵连犯

刑法理论中的牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有三个特征：一是必须出于追求一个犯罪目的。如果行为人主观上追求多个犯罪目的，则不构成牵连犯。二是必须具有两个以上性质不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名。三是数行为之间存在手段行为与目的行为、目的行为与结果行为的牵连关系。本案中，被告人于庆伟基于一个犯罪目的，即非法占有的目的，先后实施了两个阶段的行为：先是向货物承运单位虚构“有4件货单位让其取回，不再托运”，并将该4件货物取出藏匿，后以砖头充当电脑和电脑配件，实施“托运”并偷换其他货主的标签，制造了已将货物发往收货人的假象。但是，于庆伟实施的两个阶段行为之间，并不存在刑法理论上的牵连关系。这是因为其后一个阶段的行为并未触犯诈骗罪或者其他罪名。牵连犯理论中的牵连行为触犯另一个罪名，指的是，该行为是一个独立的、完整的犯罪行为，如为实施诈骗犯罪而伪造公司、企业印章的，伪造公司、企业印章作为诈骗的手段触犯了伪造公司、企业印章罪这一罪名。当我们将伪造公司、企业印章行为从案件中剥离出来的时候，它是一个有始有终、有目的、有行为、有结果的完整的能够独立构成犯罪的行为。而于庆伟实施的后一个行为，并不具备诈骗犯罪要求的内容完整性和独立触犯诈骗罪名的特征。

（二）被告人于庆伟使用虚构事实和隐瞒真相的手段，将合法控制的财物非法占为己有的行为，不构成诈骗罪或者盗窃罪

诈骗罪在客观上表现为行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。但是，采取虚构事实或者隐瞒真相等骗取财物的方法不仅是诈骗犯罪的手段，同时也是贪污、职务侵占等犯罪的手段之一。行为人实施了同样的骗取财物手段，利用职务上的便利作案的，其性质应为贪污或者职务侵占；没有利用职务上的便利的，其行为性质才属于诈骗。同时，从行为人在实施犯罪活动中，采用虚构事实和隐瞒真相手段的目的性和结果性来看，贪污、职务侵占案件的目的性和结果性表现为行为人采用这种方法使被害人（主要是行为人所在单位）不能察觉其财产已被行为人占有。而诈骗案件中行为人采用这种方法的目的性和结果性表现为使被害人“自愿”交出有关财物。本案中，于庆伟是基于担任上站业务员的职务而合法取得对本单位财物的控制权，并利用其职务上的便利完成对本单位财物占有的，这种行为不符合诈骗罪中行为人通过虚构事实和隐瞒真相的方法使财物所有人或者管理人“自愿”交付财物的诈骗罪构成特征。盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。行为人之所以采取秘密手段将公私财物取走，一是由于这些财物不在行为人实际控制或者持有之下，二是行为人在主观上不希望财物所有人或者管理人发觉其非法取得财物。本案中，被告人于庆伟从单位领出货物在北京站办理托运手续过程中，对北京站货运部门工作人员谎称“有4件货单位让其取回，不再托运”，“名正言顺”地公然取走了本单位的财物。由于于庆伟不能使这一行为始终处于不为本单位所知的状态，又实施了虚假托运行为，以欺骗本单位，使其占有单位财物的行为不被本单位察觉。实际上，于庆伟是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而且在其非法占有本单位财物时，其自己就是单位财物的管理人。对于这种利用管理单位财物的便利将自己合法持有的单位财物非法占为己有的行为，不能认定为秘密窃取财物，不能以盗窃罪定罪处罚。

（三）被告人于庆伟利用职务上便利非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。本案被告人于庆伟是北京市联运公司海淀分公司聘用的临时工。对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚，目前在理论上和实践中存在分歧。这也是导致本案被告人于庆伟被以盗窃罪起诉的一个原因。我们认为，按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国社会的现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。本案中，被告人于庆伟作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员，依其岗位、职责，在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于庆伟正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有。其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。

 

《刑事审判参考》第452号案例 贺豫松职务侵占案

【摘要】

临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪？

刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。

贺豫松职务侵占案

一、基本案情

被告人贺豫松，男，1975年7月18日出生，汉族，初中文化，原系中铁快运股份有限公司郑州站营业部委外装卸工。因涉嫌犯盗窃罪于2006年7月28日被逮捕。

郑州铁路运输检察院以被告人贺豫松犯职务侵占罪，向郑州铁路运输法院提起公诉。

被告人贺豫松对指控的犯罪事实不持异议。郑州铁路运输法院经公开审理查明：

被告人贺豫松在任中铁快运股份有限公司郑州车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月间，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45，871元。

郑州铁路运输法院认为，被告人贺豫松身为郑州车站委外装卸工，利用职务便利，非法占有本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人贺豫松因形迹可疑，被公安机关传唤后如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

根据被告人贺豫松的悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第七十二条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

被告人贺豫松犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关亦未提起抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

身为铁路车站聘用的临时装卸工，在当班期间窃取铁路托运物资，是构成盗窃罪还是职务侵占罪?对于本案的定性，审理中有两种不同意见。

一种意见认为，贺豫松的行为构成盗窃罪：一是贺豫松不符合职务侵占罪的主体构成要件，刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员。这里所说的公司、企业和其他单位应当是指非国有性质的公司、企业和单位。而贺豫松系国有铁路公司招聘的搬运工，不具有职务侵占罪的主体资格。二是贺豫松没有利用职务的便利，其从事的搬运工作属于纯劳务性工作，不具有主管、管理、经手本单位财物的职权，因此也不能认定其是利用职务之便窃取本单位的财物，只能以盗窃罪定罪。

另一种意见认为，贺豫松的行为构成职务侵占罪：一是贺豫松的主体身份完全符合职务侵占罪的主体构成要件，贺豫松虽是铁路公司的临时工，但根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，贺豫松系铁路公司招聘的搬运工，属于铁路公司的职工，其符合职务侵占罪的主体资格；二是贺豫松利用了职务上的便利，其在铁路公司内担任的职务是搬运工，从事搬运工作，在搬运货物过程中窃取本单位的财物，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

三、裁判理由

临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪；单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。本案中，被告人贺豫松作为中铁快运股份有限公司郑州站营业部招聘的委外装卸工，虽未与铁路公司依法签订劳动合同，却长期在火车站任装卸工，两者之间存在“事实劳动关系”，依法应认定为单位工作人员，当然可以成为职务侵占罪的犯罪主体。

准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。对此，我们可以从职务侵占罪的立法演变上进行考察。现行刑法规定的职务侵占罪来源于1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条，该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法规定的职务侵占罪与《决定》规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主体上增加了“其他单位工作人员”以外，并无本质上的差别。虽然《决定》第十条用了“利用职务或者工作上的便利”表述，现行刑法第二百七十一条第一款则表述为“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件，将“利用工作上的便利”排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用《决定》第十条的表述仅仅是出于刑法用语简洁的考虑，并无改变本罪构成要件的意图，也即“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，我们认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。

本案中，被告人贺豫松系火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人贺豫松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。

综上所述，郑州铁路运输法院以职务侵占罪对被告人贺豫松定罪处罚是正确的。

 

《刑事审判参考》第461号案例 王一辉、金珂、汤明职务侵占案

【摘要】

利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为构成职务侵占罪。

王一辉、金珂、汤明职务侵占案

一、基本案情

被告人王一辉，男，1977年8月31日出生，大学本科文化，原系上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理。因涉嫌犯于2005年10月13日被逮捕。

被告人金珂，男，1977年10月23日出生，高中文化，系浙江省师范大学教务处多媒体办公室工作人员。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2005年11月24日被逮捕。

被告人汤明，男，1977年5月30日出生，大学本科文化，无业。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2005年10月13日被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院以被告人王一辉、金珂、汤明犯侵犯著作权罪向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

被告人王一辉对公诉机关指控其获利120余万元有异议，对其余事实无异议。其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，理由是：1.被告人的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件。首先，王一辉等人实施的是修改数据的行为，而不是复制计算机软件的行为，且游戏中的虚拟“武器”及“装备”不能认定为软件，因此被告人王一辉的行为不能认定是对软件的复制；其次，被告人的行为不属于发行计算机软件，被告人并未实施销售“热血传奇”游戏软件的行为。其销售的是从属于“热血传奇”游戏软件的“武器”及“装备”；最后，数据并不是我国著作权法保护的范围，“热血传奇”游戏数据库中的数据并不具有独创性，因此被告人对不具有知识产权利益的数据库文件中的数据进行修改，不构成侵犯著作权罪。2.我国刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，根据罪刑法定原则，被告人的行为不能以犯罪论处。3.公诉机关以三被告人之间银行卡资金往来的数额认定获利是不科学的，因为不排除银行卡资金往来存在错误的可能性或者存在其他来源和用途的可能性。同时，即便被告人认可了这些数额，没有其他证据印证也不能作为认定的依据，而只有通过“5173”交易网站和找到具体交易的玩家，才能认定获利的金额。4.被告人王一辉有自首情节。

被告人金珂对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，理由是：1.被告人金珂实施的行为是修改游戏玩家的数据库，与复制、发行有着本质的区别，被告人没有复制软件，也没有向公众提供软件的复制件。刑法对于侵犯著作权所规定的打击范围并不包括修改行为，根据法无明文规定不为罪的原则，被告人的行为不构成侵犯著作权罪。2.起诉书认定被告人金珂的获利金额没有充分的证据支持，审计结论是在没有银行原始凭证的情况下所作的一种推断，在金珂与王一辉的资金往来中有一部分是合法的借款关系。3.被告人金珂有自首情节，应从轻或减轻处罚。

被告人汤明对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，理由是：1.修改不同于复制，修改并非著作权犯罪的构成要件。被告人是通过修改数据以实现其获利，玩家游戏数据库的修改并没有改变著作权人编写的计算机软件，故本案不涉及修改、复制计算机软件。2.“热血传奇”游戏的著作权人是韩国公司而不是盛大公司，软件的复制发行权属于著作权人，而本案中著作权人的利益并未因被告人的行为受到损害，因此不存在社会危害性。3.我国刑法对被告人的行为并无相关的法律规定，因此也不构成其他犯罪。

上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：

被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004年8月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起，被告人王一辉、金珂开始实施上述行为。由金珂首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给王一辉，王一辉在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000端口，通过增加、修改数据库MIR.Db文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。然后由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“WWW.5173.CORn”网站或私下交易出售给游戏玩家。2005年2月，王一辉又趁回金华老家探亲的机会将此事告诉被告人汤明，汤明表示愿意一起加入，并采用同样的方法与王一辉共同实施，非法复制并销售游戏“武器”及“装备”。一段时间后，由于王一辉认为上述操作方法比较麻烦，就让金珂、汤明从网上下载了“热血传奇”私服游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，王一辉负责打开“热血传奇”游戏服务器6000端口，同时将服务器的Ip地址告诉金珂、汤明，由金珂、汤明将每次修改后的数据包发送到服务器，王一辉在收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物的身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。三被告人约定金珂、汤明在出售游戏“武器”及“装备”得款后，分给被告人王一辉60%的获利，由金珂、汤明将款项汇入王一辉以其本人及“张存”的名义在中国工商银行上海市分行设立的账户内。至2005年7月三被告人共计非法获利人民币202万余元，其中王一辉非法获利122万余元，金珂获利42万余元，汤明获利38万余元。金珂得款后挥霍20余万元，汤明以非法获利32万余元购买了房屋一套。案发后公安机关冻结了金珂在工商银行浙师大支行中的银行存款208454.25元，查封了汤明用赃款购买的上述房屋。

2006年3月9日上海市公安局浦东分局委托上海公信扬知识产权司法鉴定所对被告人发送的软件数据包进行鉴定，司法鉴定所于2006年3月13日委托上海市软件评测中心进行测试，测试结论表明：通过手动修改数据库文件和软件修改数据库文件这两种方式都可导致玩家在游戏中的级别、“武器”、“装备”等属性值完全发生变化。2006年7月21日，该司法鉴定所又根据上海市公安局浦东分局的委托，出具了补充说明，内容为：网络游戏软件分为客户端和服务器端两部分，在服务器端软件中包含有游戏数据库文件和玩家数据库文件，前者包括物品“武器”及“装备”、魔法技能、动物怪物三个数据库，后者用于存储与玩家有关的武器装备、级别的信息，这两个数据库都是由游戏作者设计的。本案中的软件修改者修改了某一玩家数据库中的数据，并没有修改游戏软件作者设计并编写的软件，也不会引起该游戏软件中的其他部分的改变，但是可以对玩家运行该游戏软件的结果产生重大变化，改变或增加玩家的“武器装备”级别。

另查明，2001年6月29日盛大公司与韩国ACTOZ软件有限责任公司签订软件许可协议，协议约定ACTOZ公司授予盛大公司独家且排他许可使用、促销、分发、市场营销、改编或修改“热血传奇”软件，并将该软件转换为中文版本的权利。2003年8月18日，韩国AETOZ软件有限责任公司和WEMADE娱乐有限公司取得我国国家版权局就“热血传奇”游戏软件颁发的计算机软件著作权登记证书。2003年8月19日双方又签订修正协议，约定软件许可的条款可以延长到2005年9月28日，当且仅当协议双方对于

“热血传奇”不存在争议时，上述特许期限期满日应延长到2006年9月28日。

本案审理中，被告人王一辉的家属帮助王一辉退赃120万元。被告人金珂表示愿意将被公安机关冻结的银行存款208454.25元作为退赃，其余赃款也愿意以工作收入退出。被告人汤明的家属帮助汤明退赃5万元，汤明以赃款购买的房屋愿意作为退赃处理，不足部分也愿意以工作收入退出。

上海市浦东新区人民法院针对三被告人及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性提出的意见，综合查明的事实及认定的证据作如下评判：

1.关于公诉机关指控三被告人犯侵犯著作权罪罪名是否成立。

公诉机关认为被告人修改数据生成、销售游戏“武器”及“装备”的行为属于复制、发行计算机软件的行为，因此三被告人构成侵犯著作权罪。法院认为，三被告人的行为不符合侵犯计算机软件著作权罪的构成要件，我国刑法第二百一十七条第一款第（一）项规定的侵犯著作权的情形指“未经著作权人许可，复制、发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品的。”复制、发行是构成侵犯著作权罪的两个行为要件。本案中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的“武器”及“装备”是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的“武器”及“装备”不属于计算机软件著作权的保护范围。三被告人通过修改数据而复制武器及装备不构成复制计算机软件，因此对三被告人的行为不应以侵犯计算机软件著作权罪论处。公诉机关指控三被告人犯侵犯著作权罪的罪名不成立。

2.关于三被告人的行为定性。

法院认为，三被告人的行为构成职务侵占罪。被告人王一辉在盛大公司任游戏项目运维部副经理，其有条件对游戏软件中的数据进行修改，其拥有的数据修改权是因其职责而直接赋予的，因此王一辉的行为符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”这一构成要件。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器”及“装备”享有所有权和处分权，因此被告人非法侵占的游戏“武器”及“装备”属于盛大公司所有。关于金珂、汤明是否构成职务侵占罪共同犯罪的问题，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第二条规定：

“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”被告人金珂、汤明虽然不是盛大公司的工作人员，但其与被告人王一辉共同勾结，侵占公司财产，根据上述规定，三被告人属共同犯罪。综上所述，三被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。

3.关于三被告人获取违法所得的金额。

公信中南会计师事务所调取了三被告人在银行开设的6个账户（其中王一辉在中国工商银行上海市分行有2个账户，金珂在工行金华市分行有1个账户，汤明在工行金华市分行有3个账户），会计师事务所根据银行对账单资金收付日期、金额、交易注释等内容，按照以下原则判断三被告人间因出售游戏“武器”、装备”后分成而发生的交易金额：（1）资金收付日期均为同一天；（2）资金收付金额相同；（3）资金收付可能由于手续费等因素造成收付金额稍有差异，但差异不大。即如被告人王一辉收进的款项与被告人金珂、汤明在同一天支出的款项相同，或差异极小，且交易注释也一致的，作为三被告人销售“武器”及“装备”获利的金额。会计师事务所的这一审计方法应是合理的，除非三被告人提供证据证明这笔资金往来与其销售“武器”及“装备”的获利无关。庭审中被告人金珂、汤明均称与王一辉有借款关系存在，但三被告人均未提供相应的证据，而从三被告人较为一致的部分陈述判断，借款额也只有3万余元，扣除之后，并不影响公诉机关对被告人获利金额的认定，因此会计师事务所的审计报告可予采纳。而从被告人王一辉的获利金额按照四六分成的比例可以推算汤明和金珂的获利金额。

综上所述，法院认为，被告人王一辉利用其在盛大公司担任游戏项目运维部副经理的便利，与被告人金珂、汤明共同合谋通过非法手段获取游戏“武器装备”并销售，数额巨大，其行为已触犯刑法第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。三被告人系共同犯罪，被告人王一辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯。鉴于被告人王一辉认罪态度较好，且其家属能积极帮助退赃，故对被告人王一辉从轻处罚。被告人金珂、汤明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度较好，并作了退赃的努力，故根据刑法第二十七条的规定，对被告人金珂、汤明减轻处罚。鉴于公安机关在接到盛大公司报案后即展开了侦查，在将被告人抓获前已基本掌握了被告人的犯罪事实，其中金珂是经公安机关布控后抓获，被告人到案后能如实交代犯罪行为只能以坦白论处，故被告人王一辉、金珂的辩护人提出王一辉、金珂有自首情节的辩护意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

1.被告人王一辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

2.被告人金珂犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

3.被告人汤明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

4.被告人王一辉退赃款人民币120万元，包括现金420198元和银行存款779802元，被告人汤明退赃款人民币5万元，发还被害单位上海盛大网络发展有限公司；被告人汤明用赃款购买的坐落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋变价发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。尚未退缴的赃款，待追缴后发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。

一审宣判后，被告人王一辉、金珂、汤明不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院经二审审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

被告人利用职务上的便利，在设定的游戏角色身上，通过修改数据生成极品“武器、装备”出售给其他玩家进行获利的行为如何定性?

三、裁判理由

（一）虚拟财产可以成为刑法保护的对象

网络游戏虽为新兴事物，但发展迅猛，已成为我国当前互联网最具发展前景的朝阳产业。随着虚拟世界的产生与发展，相关法律问题层出不穷，由于相关法律规制相对空白、模糊、滞后，理论和实务界对有关法律问题的争议相当大，其中尤以虚拟财产为典型。本案中，被告人王一辉伙同金珂、汤明，利用自身职务之便，通过增加、修改数据库中的数据，在金珂、汤明创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器、装备”，然后将游戏人物身上的“武器、装备”通过出售给游戏玩家获取利益的行为是否构成犯罪，涉及这些所谓“武器、装备”作为网络虚拟财产是否能够成为刑法保护对象的问题，在审理过程中存在一定争议。

有观点认为，虚拟财产并非法律意义上的财产，被告人破坏的是网络游戏运营商的游戏规则，仅仅可能造成游戏玩家的兴趣减弱，不应通过刑法来保护。对此，我们认为，“网络虚拟财产”一般指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号积累的“装备”、“货币”、“宠物”等“财产”，这些所谓的“装备”和“武器”以及如腾讯Q币、新浪U币等虚拟货币实际是特定形式表现出来的一组数据，这些数据一旦脱离特定的网络游戏环境，将失去其意义。但它是游戏玩家投入了一定时间、金钱、精力积累取得的，在某种程度上，应算是一种劳动所得。而对玩家来说具有使用价值，这种价值看似无形，但它可以转让，转让时具有一定的市场价格。因此，它还具有交换价值，能够体现为现实中的一定财产价值。所以虚拟财产已经具备了商品的一般属性，寻求法律保护是合理的。近年来，随着互联网用户的激增，少数不法分子利用互联网，大肆进行盗窃、诈骗等侵犯网络虚拟财产的犯罪，给公私财产造成很大的损失，这种犯罪手段往往较为隐蔽，不易查获，其社会危害性也较大，仅通过民事或行政处罚手段尚难以遏制日益猖獗的活动，需要动用刑法手段进行惩处。对此，2000年12月28日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第四条就明确规定：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；（二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（三）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。”

本案中，王一辉等三被告人主观上具有共同非法占有单位财物的非法故意，客观上实施了盗卖单位财产非法获利200余万元的行为，犯罪数额巨大，对被害单位合法财产权利造成严重侵害，具有严重的社会危害性，因此应当追究各被告人的刑事责任。

（二）利用职务便利盗卖游戏“武器、装备”的行为构成职务侵占罪

本案审理中，对于三被告人的行为如何定罪，分歧意见很大，具体而言，曾有侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、、、诈骗罪、职务侵占罪六种不同意见。现对上述几种定罪意见分析述评如下：

1.关于侵犯著作权罪。这种意见的主要理由是：三被告人以营利为目的，未经游戏软件著作权人许可.修改数据生成、销售游戏“武器、装备”的行为属于复制、发行计算机软件的行为，违法所得数额巨大，应当以侵犯著作权罪处理，这也是本案公诉机关的指控意见。

对此，我们认为，本案中三被告人并未实施复制、发行计算机软件的行为。2002年《计算机软件保护条例》第二条规定，“计算机软件是指计算机程序及其有关文档”；第三条规定，计算机程序.是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。本案中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的“武器、装备”是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的“武器、装备”不属于计算机软件著作权的保护范围。三被告人通过修改数据而复制“武器、装备”不构成复制、发行计算机软件的行为，因此三被告人的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件。

2.关于侵犯商业秘密罪。这种意见的主要理由是：游戏程序属于商业秘密，行为人修改数据代码生成“武器、装备”并赢利的行为属于以不正当手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，应当以侵犯商业秘密罪论处。

对此，我们认为，根据刑法第二百一十九条的规定，商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，成立商业秘密的一项必备要求就是该技术信息和经营信息“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。根据1998年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。也就是说，这种实用性表现为，一旦经营者拥有该信息，他就具有更强的市场竞争力和竞争优势。一般包括两种情况：（1）该信息能够直接运用于生产经营，从而直接产生经济利益或带来竞争优势；（2）该信息虽然尚不能直接运用于生产经营，但它为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果，从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势。而本案中，被告人王一辉掌握的游戏服务器6000端口和修改的数据代码虽然是技术信息，但生成的高级游戏“武器、装备”本身必须依赖特定游戏环境才具有使用价值，一旦离开游戏环境就毫无价值可言，也即单纯获取该信息并不能直接运用于生产经营，从而直接产生经济利益或带来竞争优势，也不能为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果，从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势，因此不具备商业秘密的特性，故三被告人的行为不构成侵犯商业秘密罪。

3.关于非法经营罪。这种意见的主要理由是：三被告人未经主管部门批准、许可，擅自经营“武器、装备”，且违法所得巨大，应当以非法经营罪论处。对此，我们认为，本案所涉网络游戏“武器、装备”并不属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品，也没有相关法律、法规对经营买卖该类物品作出限制性规定，故三被告人的行为不构成非法经营罪。

4.关于破坏计算机信息系统罪。这种意见的主要理由是：本案三被告人确实对计算机信息系统存储、处理中的数据进行了修改和增加，导致游戏规则被破坏，系统虽能运行，但是运行的结果不正常，而且造成了玩家和盛大公司的损失，后果严重，符合刑法第二百八十六条第二款规定的构成要件。

对此，我们认为，根据刑法第二百八十六条第二款之规定，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。本案中，三被告人通过修改游戏服务器端目标文件，为自己的游戏角色创造游戏“武器、装备”，确实影响了正常的游戏运营秩序，对运营商造成了经济损失，但尚未导致游戏系统无法运营，难以认定构成破坏计算机信息系统罪所要求的严重后果，因而不能成立破坏计算机信息系统罪。

5.关于诈骗罪。这种意见的主要理由是：本案三被告人明知非法生成的“武器、装备”一旦被发现，就要被运营商收缴，导致玩家不能继续使用，而隐瞒这一事实，违法操作生成装备并销售给其他玩家，非法占有目的明显，共骗得他人财产人民币200余万元，应当以诈骗罪论处。

对此，我们认为，从犯罪对象看，成立诈骗罪应当以被害人受骗支付对价所购买的物品完全虚假或大部虚假（与被害人主观认识不一致）为前提，而本案被告人非法生成的“武器、装备”从外观形象到内在功能都是真实的，对于玩家而言并不存在使用上的任何瑕疵，也就是说玩家出资购买到的该游戏装备并非虚假。玩家之所以遭受财产损失，主要是因为被害单位发现“武器、装备”被盗并查明赃物去向后，实施了收回赃物的行为。而被告人违法获得“武器、装备”以后销售给玩家的行为属于销赃行为，在刑法理论上称为事后不可罚的行为，一般不对销赃行为进行单独评价，事实上，许多销赃行为大多隐瞒赃物的真实来源，对购买者具有一定的欺骗性，并不单独认定诈骗罪，所以本案三被告人的行为亦不构成诈骗罪。

综上，本案中，被告人王一辉等人的行为不构成侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪或诈骗罪。我们认为，从本案事实出发，被告人王一辉等人的行为应以职务侵占罪定罪处罚，主要理由是：

被告人王一辉作为上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理，负有维护服务器、游戏软件，更新游戏环境内容等职责，其拥有的数据修改权是其职务直接赋予的权利，因此王一辉的行为符合“利用职务上的便利”这一构成要件。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器、装备”享有所有权和处分权，因而王一辉非法侵占的游戏“武器、装备”属于盛大公司所有。这些游戏“武器、装备”本质上属于盛大公司通过购买获得的智力成果，虽然盛大公司没有单独出售“武器、装备”的业务内容，但玩家要获得有关不同级别的“武器、装备”一般只能通过不断投人时间、精力、上网费、点卡费等成本进行持续参与游戏才能获得，因此盛大公司作为独家运营商没有采取直接销售“武器、装备”的赢利方式正是看重了通过吸引玩家持续参与网络游戏来“无偿获取”这些“武器、装备”的赢利方式要比直接销售“武器、装备”的方式更能实现经济利益的最大化，因而盛大公司所合法拥有的这些游戏“武器、装备”是独家经营该网络游戏能够给其带来巨大经济收益的直接因素，如果这些游戏“武器、装备”被盗卖，盛大公司的财产权益必然会受到侵害，在此意义上，这些游戏“武器、装备”因具备了可以为盛大公司带来巨大经济收益的性质，与传统财产没有本质上的差别，可以视为盛大公司独有的虚拟财产，应当予以全方位的法律保护。综上，被告人王一辉利用职务上的便利将所在单位的财产盗出后出售牟利的行为构成职务侵占罪。对于被告人金珂、汤明，虽然不属于被害单位的工作人员，但其与被告人王一辉共同勾结、相互配合，共同利用王一辉的职务便利实施了侵占盛大公司财产的犯罪行为，符合2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第二条的规定，三被告人属于共同犯罪，应当以职务侵占罪的共犯论处，因此法院以职务侵占罪对本案三被告人进行定罪处罚是正确的。

 

《刑事审判参考》第247号案例 林通职务侵占案

【摘要】

名义职务与实际职务不一致的应当如何判断是否利用了职务之便？

上诉人林通作为信用社的押钞员，同时兼有现金出人库的出纳职责，其窃得信用社70万元巨款，虽与信用社钥匙保管、出入金库等制度上的混乱与漏洞有关，但主要还是利用了其职务上的便利，符合职务侵占罪的犯罪构成要件。其上诉理由符合事实及法律，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2002年11月13日判决：撤销福州市中级人民法院以被告人林通犯盗窃罪，判处，终身，并处没收个人全部财产的刑事判决；上诉人林通犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，并继续追缴其全部非法所得。

林通职务侵占案

一、基本案情

被告人林通，男，1970年2月21日出生，汉族，中专文化，原系福州市晋安区鼓山农村信用社押钞员，因涉嫌盗窃罪于2000年12月27日被逮捕。

福建省福州市人民检察院以被告人林通犯盗窃罪向福州市中级人民法院提起公诉。

福州市中级人民法院经公开审理查明：2000年3月30日下午5时30分许，被告人林通和同事涂能雄等人从福州市晋安区鼓山农村信用社下属各营业网点押钞回信用社，将收回的70余万元人民币存进金库保险柜。其后，林通借故支开涂能雄，利用自己持有的金库及保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走70万元人民币后潜逃。11月16日，林通被公安机关抓获归案，共追回赃款人民币22.8万元以及用赃款购买的价值10，850元的物品，已发还鼓山农村信用社。

福州市中级人民法院审理后认为：被告人林通采取秘密手段窃取金融机构的巨额钱款，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大。辩护人提出其行为应定性为职务侵占罪的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项、第五十七条第一款的规定，于2001年7月12日判决：被告人林通犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，林通以自己是利用职务便利侵吞公款，应定性为职务侵占罪为由提出上诉。

福建省高级人民法院经二审公开开庭审理后认定：上诉人林通于1991年起受聘于福州市鼓山农村信用合作社，曾任储蓄员、信贷员等职务。鼓山信用社原隶属于农业银行，1996年金融体制改革后，双方脱离行政隶属关系，但鼓山信用社仍使用农行金库。林通于1998年下半年起从事押钞工作，但实际兼任分社上存、下拨现金及企业上门收款员和负责现金出入库等工作。2000年3月30日下午5时30分许，林通与押钞员涂能雄等人将鼓山信用社下属各营业网点的现金70余万元人民币押运回农行金库，当时农行金库守库员高宪宏在库房外值班，林通与涂能雄将钱款存人保险柜并锁好柜门后离开库房。其后，林通借口由其将金库和保险柜的钥匙带回办公室支开涂能雄，然后返回金库，打开保险柜，将其中70万元人民币装进提包后离开库房。农行守库员高宪宏虽发现林通第二次进库房后携包离开，但未予制止或询问。

福建省高级人民法院审理后认为：上诉人林通作为信用社的押钞员，同时兼有现金出人库的出纳职责，其窃得信用社70万元巨款，虽与信用社钥匙保管、出入金库等制度上的混乱与漏洞有关，但主要还是利用了其职务上的便利，符合职务侵占罪的犯罪构成要件。其上诉理由符合事实及法律，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2002年11月13日判决：撤销福州市中级人民法院以被告人林通犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决；上诉人林通犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，并继续追缴其全部非法所得。

二、主要问题

当名义职务与实际职务范围不一致时，应以何者为标准判断行为人是否利用了职务之便？

三、裁判理由

从本案一、二审法院认定的被告人林通作案过程看，可以确认以下两个事实：其一，林通能够正常地持有信用社的保险柜钥匙；其二，林通能够当着守库员的面出入金库。正是基于上述两个事实引发了二审对本案定性为盗窃罪的异议。本案中林通的行为是盗窃罪还是职务侵占罪，涉及到三方面的问题：1.林通的身份；2.林通在信用社中的职务范围；3.林通窃取巨款是否利用了职务便利。现从该三个方面对本案分析如下：

（一）关于林通的主体身份问题。据鼓山信用社出具的证明，信用社性质是集体所有制，是金融机构中的一类，属营利性企业单位。林通是信用社聘用的合同工，身份应属企业单位人员，符合刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪的主体特征，同时也可以排除林通构成贪污罪主体的可能。

（二）关于林通的职务范围问题。林通在作案时的名义职务是押钞员，根据中国农业银行制定的《押运员守则》的有关规定，押钞员的工作职责是保卫运钞车的运行安全，押运员不能直接接触钱款，更不能保管金库的钥匙。但案发时鼓山信用社“押钞员”的实际工作职责除押运保卫外，同时身兼多种职责：1.鼓山信用社于2001年8月13日出具的有关林通工作职务的证明证实，林通除押钞工作外还兼任分社上存、下拨现金及企业上门收款员、并负责现金出入库等工作；2.鼓山信用社另一押钞员林志宏证实，押钞员的工作任务是每天上午从金库内提出现金送往各个营业网点，晚上再从各营业网点收取现金后放到金库内，押钞员在提出、收取现金过程中都直接点收现金，实际上兼有了出纳的工作职责；3.信用社日常押运交接登记表证实，林通平常从信用社下属营业网点接收钱箱等物时，登记表接收人栏中仅有其一人签名；4.农业银行鼓山支行案发后出具的《情况说明》及守库员高宪宏二审期间所作证言均证实，鼓山信用社平常的现金出入库是由押钞员林通、涂能雄等人负责，信用社押钞员同时又兼任管库员职责；5.鼓山信用社原主任郑昭、副主任张国平二审期间所作证言证明，案发时鼓山信用社的押钞员有现金出人库的职责，且整个福州市城区联合信用社都是如此做法。上述证据表明，鼓山信用社是把押钞员与出纳的某些职责归于一人，这种做法是违反金融规章的。但该违章行为的责任在于信用社，林通作为受聘人员，只有遵从所在单位的工作任务分配。因此，在把握本案的定性时，应认定林通受单位委托兼有出纳、负责现金出入库等项职责。

（三）关于林通窃取70万元巨款是否利用了职务便利的问题。依前引证据，林通实际工作任务包括上存、下拨现金、收款及现金出入库等方面，故林通在履行职务过程中能够直接支配信用社的钱款，如其在收款时、在押运时将钱款非法占有，就应当属于职务侵占。本案的事实是，林通将70万元钱款入库后出于非法占有的目的再次入库取款，其第二次入库取款严格地说已不是履行职务的行为，即窃取钱款的行为不是发生在履行职务的过程中，那么是否因此排除其行为属职务侵占？刑法第二百七十一条对职务侵占罪的客观要件规定为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。二审法院认为，“利用职务上的便利非法占有”与“履行职务过程中的非法占有”两者外延并不相同，前者包括后者，即履行职务过程中的非法占有必然是利用职务便利的非法占有，而利用职务上的便利非法占有并不一定是发生于履行职务过程中，但又必须与其职务直接相关联。正确认定本案中林通行为的性质应依照刑法第二百七十一条对职务侵占罪客观要件的规定，分析其窃得巨款是否利用了职务上的便利。从本案情况看，林通能够窃得巨款客观上利用了以下与其职务及身份有关的条件：

1.保管金库和保险柜钥匙的职务便利。鼓山信用社原隶属于农业银行鼓山支行，1996年脱离行政隶属关系后，双方在业务、资金方面各自独立，但根据农业银行鼓山支行出具的情况说明可以证明，鼓山信用社仍暂用农行的库房，库房外由农行经警统一看守，信用社解入库房内的款项在保管上有相当的独立性，即保险柜的钥匙由其押钞员保管，经库房押入和解出钱款不向农行守库员办理有关手续。据信用社原副主任张国平证言证实，信用社保险柜两把钥匙是由押钞员各自保管的，按规定每个押钞员下班都要把自己钥匙锁在办公室的铁柜里交给第二天交接的人员，不能让一个人同时掌握两把钥匙。但信用社押钞员在实际操作中并未严格执行以上规定。押钞员涂能雄亦证实，保险柜的两把钥匙都统一放在办公室的抽屉内，每个押钞员都可以打开抽屉同时拿走两把钥匙。平时押钞时也都是谁去押钞谁负责先到抽屉拿走两把钥匙及防弹衣等，待资金入库后谁到办公室谁负责把钥匙送回办公室抽屉内。所以事发当天，林通说由他负责把钥匙拿上楼，当时也没在意。上述证据表明，保管信用社金库保险柜的钥匙是信用社押钞员的职务范围内的事。本案中林通至少在实施窃取行为时正常地持有一把钥匙，这是因其职责而产生的事实，其再利用钥匙保度上的混乱获得了涂能雄的另一把钥匙，但此事实不足以否定其利用职务之便的行为性质。涂能雄的证言也表明，其之所以轻易地把另一把钥匙交给林通，是由于林通也具有保管保险柜钥匙这一工作职责。因此，从这个角度讲，林通能够获取另一把钥匙仍与其职责有关，可以说是利用职务便利的另一种形式。

2.可以进出金库的职务便利。林通有现金进出库的职责，可以进出金库。尽管按照金融规章规定必须双人入库，但根据农业银行豉山支行出具的《情况说明》可以证实，鼓山信用社存在单人可以进出金库的现象。事实上，林通第二次进入金库时，守库员高宪宏仍在值班，其也知道林通单人人库，尤其见到林通携包离开时，也未加以询问制止。高宪宏在侦查阶段对此作证时称“如果是外人进来，我肯定会注意，林通是押钞员，太熟悉了，所以才没有去注意”。二审期间对“林通案发当天第二次进入金库并单人离开，你为什么没有制止”这一问题，高宪宏答称，“首先，我们没有制止检查的职责；其次，当时仍是上班时间，信用社押钞员又有进出库的职务，他们可以在这个时候入厍；至于单人问题，因为平时也存在这种现象，所以我当时认为林通是在正常履行进出库职责，也就没有制止”。以上证据表明，林通窃取巨款得逞的另一必要条件是利用其可以进出金库的职务便利，同时也利用了信用社进出库管理制度上的混乱而单人出入库。同样，林通利用单人可以出入金库这一制度上的漏洞亦不能否认其在这一环节上利用职务便利的行为性质。对案发当时守库员高宪宏而言，之所以轻易地让林通单人进出金库，根本原因还是林通日常就有出入金库这一职责。否则，即便是信用社内部的其他人员，无论是一人还是两人，当着守库员的面入库并提着包离开无疑是要被阻止的。综上所述，被告人林通窃取信用社巨款得逞是利用了保管保险柜的钥匙以及能够进出金库这两条职务上的便利，尽管其行为同时也利用了信用社管理制度上的混乱和漏洞，但就其窃取钱款的行为本质而言仍然是一种利用职务便利的行为，符合刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的犯罪构成要件，故被告人林通窃取信用社70万元人民币之行为应定性为职务侵占罪。

量刑方面，刑法第二百七十一条规定“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。本案侵占数额为70万元，应属数额特别巨大，且林通身为金融机构工作人员利用职便侵占金融机构巨额财产，较之侵占其他公司企业单位的财产社会危害性更大，并造成近46万元巨额财产的损失无法追回，故对其判处法定最高刑十五年是恰当的。考虑到本案尚有40多万元赃款未追回，依照刑法第六十四条规定应判决继续追缴其全部非法所得。

本案因被告所在单位的违规授权，使得林通实际具有了一定的职务，并导致本案定性从盗窃罪改为职务侵占罪，刑期从死刑变为有期徒刑十五年。这是否意味着变相承认了单位违规授权的合法性？是否对被告人罚不当罪呢？答案是否定的。首先，二审法院判决对林通实际职务的认定，仅在于确认客观真实，并不表明单位对林通授权的合法与否。法院依法审查的仅是林通有无特定的实际职务，而非其是否应当具有这种职务。二者不能混淆。其次，林通是利用单位授权的出纳职务便利而实施的犯罪。根据法律规定，只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为己有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。因此，对林通以职务侵占罪定罪处罚，恰是罚当其罪。

 

《刑事审判参考》第484号案例 虞秀强职务侵占案

【摘要】

利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定合同诈骗罪。

虞秀强职务侵占案

一、基本案情

被告人虞秀强，男，1959年12月27日出生，大专文化，原系浙江省新昌县金维化工有限公司副总经理。因涉嫌犯合同诈骗罪于2006年8月28日被逮捕。

浙江省衢州市柯城区人民检察院以被告人虞秀强犯合同诈骗罪和职务侵占罪，向衢州市柯城区人民法院提起公诉。

被告人虞秀强及其辩护人均认为其行为不构成犯罪。衢州市柯城区人民法院经公开审理查明：被告人虞秀强受浙江省新昌县金维化工有限公司（以下简称金维公司）所雇，担任金维公司副总经理，负责原材料供应。2004年7月后，浙江省东阳市陈敏化工有限公司（以下简称陈敏公司）与金维公司合作经营，双方约定由陈敏公司提供场地、设备，金维公司提供资金，陈敏公司的生产经营活动由金维公司总经理张玉峰负责。此后，由于陈敏公司生产资金不足，金维公司总经理张玉峰要求虞秀强寻找垫资单位为陈敏公司供应原料。虞秀强先后找到衢州市衢化宏大化工物资经营部（以下简称宏大经营部）、衢州市威宇商贸有限公司（以下简称威宇公司）、衢州市海圣商贸有限公司（以下简称海圣公司），约定由三家单位垫资向陈敏公司供货，虞秀强负责向陈敏公司销售货物和回收货款，所产生的利润由三单位与被告人虞秀强平分。此后，宏大经营部等三家单位通过虞秀强先后向陈敏公司销售多种化工原料。

2004年底，因陈敏公司经营亏损，宏大经营部等三家单位为陈敏公司所垫货款难以收回。宏大经营部等三家单位为了追索替陈敏公司所垫的款项多次要求被告人虞秀强归还货款。2005年1月，金维公司最后需购进3吨己内酰胺，被告人虞秀强遂产生非法占有之念，便以金维公司名义于同年1月先后4次从巨化集团公司锦纶厂（以下简称巨化锦纶厂）购进价值757000元的38吨己内酰胺。被告人虞秀强将其中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为己有；同时将其余35吨卖给衢州劲大化工有限公司、陈劲宏等处，在取得销售35吨己内酰胺702000余元货款后，虞秀强在巨化锦纶厂多次追索货款的情况下，不仅未将己内酰胺的货款支付给巨化锦纶厂，反而在2005年1月底至2月初，用该货款中的305440元支付给宏大经营部等3家单位作为陈敏公司所欠的货款（宏大经营部100000元，威宇公司150000元，海圣公司55440元），并将其余的451560元用于偿还个人债务及炒股。案发后，虞秀强的亲友向公安机关退回赃款266000元。

衢州市柯城区人民法院认为，被告人虞秀强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，诈骗35吨己内酰胺，价值70余万元，数额特别巨大，且利用职务之便，非法侵占本单位财物（50000元），数额较大，其行为分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪，应依法实行数罪并罚。案发后，虞秀强的亲属代虞秀强退出部分赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：被告人虞秀强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金四十万元。

一审宣判后，虞秀强提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一审判决认定事实错误，适用法律不当。理由：1.虞秀强的行为不构成合同诈骗罪。35吨己内酰胺销售给劲大公司是公司行为，不是虞秀强的个人行为，其将销售35吨己内酰胺的货款用于归还陈敏公司债务是基于金维公司对陈敏公司所欠债务的担保，完全是公司行为，且金维公司承担向巨化锦纶厂支付货款的义务，金维公司对此从未否认；2.虞秀强的行为也不构成职务侵占罪。虞秀强从金维公司领取的50000元系公司归还上诉人于2004年7月借给公司的借款，2005年1月2日虞秀强出具了一张收条，说明“今收到金维公司现金伍万元正”，该收条有多种可能性，不能证明虞秀强已将款项非法占为己有。请求撤销一审法院的判决，宣告其无罪。

衢州市中级人民法院经审理，就原判对以下三个事实的认定予以否定或纠正：一是认定虞秀强于2005年1月在金维公司最后需购进3吨己内酰胺时产生非法占有之念，缺乏证据证明，不能认定。二是认定虞秀强将38吨己内酰胺中的3吨运至金维公司用于生产，收取50000元货款后占为己有依据不足，因该50000元系虞秀强借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档，并非秘密侵吞。三是虞秀强最后私吞的货款为444310元，而非451560元。对原判认定的其他事实，予以确认。

衢州市中级人民法院认为，上诉人虞秀强作为金维公司的副总经理以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的上诉人虞秀强，是正常的经营行为，上诉人虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运费315440元外，个人将其余444310元予以侵吞，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院认为本案分别构成合同诈骗罪和职务侵占罪的判决，定性不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1.撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决；

2.上诉人虞秀强犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产四十万元；

3.本案赃款继续追缴。

二、主要问题

利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗罪?

本案在二审中，对于一审判决将被告人虞秀强从本单位领取50000元款项的行为定性为职务侵占罪的定性，二审法院审理认为因该50000元系虞秀强借故从本单位财务处领出，当时即出具收条留档，并非秘密侵吞，故认定虞秀强将50000元货款占为己有证据不足，因此予以纠正，对此没有争议；而对于被告人虞秀强侵吞444310元货款的行为是定合同诈骗罪还是定职务侵占罪，则存在两种不同意见：

第一种意见认为，虞秀强出于非法占有的目的，通过履行经济合同手段，骗取合同相对人锦纶厂的35吨货物，数额巨大，其行为应定合同诈骗罪。

第二种意见认为，虞秀强以金维公司名义向锦纶厂购买38吨己内酰胺的行为属有权代理，在合同有效成立且相对人（锦纶厂）已依约转移38吨货物予金维公司之后，虞秀强采用收货不入帐的隐蔽手段，擅自处置其中35吨货物，并将所得44万余元货款占为已有的行为，构成职务侵占罪。

三、裁判理由

我们同意第二种观点，被告人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的，应当认定为职务侵占罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。而职务侵占罪是指以非法占有为目的，利用职务之便，采用侵吞、盗窃、骗取手段，将本单位财物非法占有己有，数额较大的行为。从本质上看，两罪都属侵财型犯罪，但在客观方面，具有明显区别：一是行为手段不同，合同诈骗罪是在签订、履行合同中利用各种典型欺骗方法，而职务侵占罪的行为手段则突出行为人利用职务上的便利；二是犯罪对象不同，合同诈骗罪的犯罪对象是合同对方当事人的财物，职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物。就本案被告人虞秀强侵吞444310元货款的行为而言，在定性上，关键考察两个方面：一是虞秀强非法占有的是合同相对人（锦纶厂）的财物，还是本单位（金维公司）的财物?二是虞秀强非法占有财物是否利用了职务上的便利?

考察上述两个问题，可以以《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）为立论的基本依据。该规定第三条规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”根据该解释，可以说明两点：一是单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订经济合同后将取得的财物占为己有的，如果构成犯罪，应追究其刑事责任；二是单位直接负责的主管人员以单位的名义对外签订经济合同造成的后果，单位依法应当承担相应的民事责任。据此，对本案的性质作如下分析：

（一）被告人虞秀强侵占的是本单位财物而非合同相对人财物。

本案中，被告人虞秀强是本单位金维公司专门负责原材料采购的副总经理，有权直接代表公司购进生产原材料。案发前（2004年）虞秀强作为金维公司直接负责的主管人员已多次代表金维公司向锦纶厂采购原材料己内酰胺，最多的时候订货量也达三四十吨。其简便的口头订货方式（即不签订书面合同，只需虞秀强电话通知，锦纶厂即可发货，从未需要出具公司授权委托书）及赊购的结算方式，足以反映虞秀强在采购原材料方面具有的充分、完全的职权及代理权，同时也反映合同相对人锦纶厂对于虞秀强的职权已予以充分认可。在此情形下，虞秀强于2005年1月再次以公司名义从巨化锦纶厂订购38吨己内酰胺的行为，应属职务行为及有权代理，依民法通则及合同法之规定，被告人虞秀强在职务范围内与相对人签订的上述订购38吨己内酰胺的（口头）合同业已成立，且系有效、合法的买卖合同。

有观点认为，虞秀强明知金维公司当时只需3吨己内酰胺，但出于个人目的，却订购了38吨，应认定为个人行为。我们认为，在此情形下，虽然虞秀强夹带有个人目的，但基于虞秀强特殊的身份，只要是以公司名义对外进行，即具有职务性。至于其出于个人目的，利用职务超需订购，应认定为滥用职权行为而非无职权行为。根据上述《规定》，这种滥用职权，对于合同相对人来说，不产生否定合同效力的影响。

在合同有效成立的情况下，依《民法通则》第七十二条关于“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移（法律另有规定或当事人另有约定的除外）”及《合同法》第一百三十三条关于“（买卖合同）标的物所有权自标的物交付起转移”的规定，38吨己内酰胺的所有权从锦纶厂交货之时起转移给金维公司所有。因而，后来为虞秀强所支配并擅自处置的35吨己内酰胺及最后变现的702000元人民币，均是金维公司依法所有的财物，虞秀强利用职务便利侵占其中444310元货款，侵犯的是本单位的财物所有权。也就是说，虞秀强与锦纶厂签订的是有效合同，通过该有效合同从锦纶厂处取得的财产，已经成为金维公司的财产，而不再是锦纶厂的财产。锦纶厂对已交付的货物依合同享有要求金维公司支付对价的权利，金维公司也应当承担由此引起的合同义务，因而虞秀强擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱侵害的是其所在单位金维公司的利益。

（二）被告人虞秀强擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱，是利用了其代理公司业务的职务之便。

从本案事实考察，被告人虞秀强非法占有财物目的的实现是以其所担任的公司职务为保障的。在与合同相对方锦纶厂（口头合同）签订、履行合同环节，虞秀强能轻易地以公司名义取得38吨货物，归于其作为负责原材料采购业务的副总经理职务之便。具体说来，表现在：一是根据金维公司一贯允许的惯例做法，虞秀强作为公司副总经理有权决定将所订购的货物不通过本公司而直接转手卖给他人，其主要目的是减少征税环节，逃避税收，事实上案发前金维公司已有多批外购货物（包括从锦纶厂所购的己内酰胺）采取该形式销给劲大公司及陈劲宏等。二是虞秀强有权直接代表金维公司向劲大公司等买主收取货款，然后再交付公司，这是虞秀强能轻易获得702000元货款现金支配权的最重要之便利条件。

（三）被告人虞秀强在签订、履行合同过程中，并没有实施明显的诈骗行为。

本案被告人虞秀强凭借其职权及先前形成的交易习惯，通过电话即以公司名义从合同相对人处购得了38吨己内酰胺。在口头合同签订及履行过程中，因其有职权之便，根本不需要行骗，故其没有实施刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定中所列举的五种“虚构事实，隐瞒真相”行为。就锦纶厂而言，其交付38吨货物，并非由于受到虞秀强的欺骗而交货，而是基于对虞秀强职务行为的肯定及对金维公司所具履行能力的信任，其交付货物行为并非基于被骗，而是出于真正的自愿，其交付货物也不符合诈骗罪中被害人的心理表现形式，而且，锦纶厂有向金维公司依法索要支付合同货款的权利，其财产权利并未受到侵害。如果说本案中存在被骗方，也只是虞秀强的行为欺骗了其所在单位金维公司，与合同相对方锦纶厂无关。

综上，本案被告人虞秀强利用代理公司业务的职务便利，擅自超需购入原材料并变卖从而侵吞公司财产的行为应构成职务侵占罪，二审法院据此予以改判是正确的。

 

《刑事审判参考》第516号案例 刘宏职务侵占案

【摘要】

用工合同到期后没有续签合同的情况下，原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件？

虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时刘宏仍在实际行使管理职责，对车间仓库财物具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。

刘宏职务侵占案

一、基本案情

被告人刘宏，男，1974年11月17日出生，江苏省无锡艾米科技有限公司职工。因涉嫌犯盗窃罪于2007年11月26日被逮捕。

江苏省无锡市北塘区人民检察院以被告人刘宏犯盗窃罪向无锡市北塘区人民法院提起公诉。

被告人刘宏辩解称其行为不是盗窃，而是职务侵占。无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：无锡艾米科技有限公司（以下简称艾米公司）是自然人控股的有限责任公司。2006年4月被告人刘宏进入艾米公司工作，2006年9月被任命为金加工车间代理主任。2007年7月艾米公司与刘宏签订的用工合同到期，因当时公司暂停生产，故未与刘宏续签用工合同，艾米公司打算在恢复生产后与刘宏续签合同。

被告人刘宏所工作的金加工车间大门及车间内的仓库大门均锁有两把挂锁，只有两把挂锁同时打开，才能开启大门。刘宏和车工组组长刘世文分别保管每扇门上其中一把挂锁的钥匙。2007年7月艾米公司与刘宏签订的用工合同到期后，艾米公司未收回刘宏保管的金加工车间及仓库大门上的两把钥匙。

2007年9月上旬，刘宏乘公司停产车间无人、刘世文到其他厂家上班之机，将车间大门上由刘世文保管钥匙的挂锁撬开换上一把新锁。同月中旬，刘宏用钥匙打开车间大门，再用自己保管的仓库大门钥匙打开仓库门上的一把挂锁，并撬开另一把挂锁，进入仓库，先后5次窃得150E型电暖浴器内胆总成8只、120E型电暖浴器内胆总成5只、自来水接头460只、M18X1.5螺母440只、溢水接口500只、油箱安全阀平面通盖320只，并租用微型面包车将赃物运离仓库。赃物价值共计人民币56209.2元，刘宏销赃得款人民币3190元。

无锡市北塘区人民法院认为，被告人刘宏利用其担任车间主任，保管车间仓库财物的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关认定被告人刘宏盗窃本单位财物的事实清楚，证据确实充分，予以采纳，但认为被告人刘宏的行为构成盗窃罪不当，予以纠正。被告人刘宏关于其行为构成职务侵占罪的辩解意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。被告人刘宏归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人刘宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月，并处没收财产人民币二万元。

2.追缴被告人刘宏违法所得人民币三千一百九十元，上缴国库。

一审宣判后，被告人刘宏没有上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人刘宏与艾米公司签订的用工合同于2007年7月到期，而其犯罪行为发生在合同到期之后，该项事实是否影响认定刘宏系艾米公司的工作人员，即刘宏是否符合职务侵占罪的主体要件?

2.被告人刘宏对所侵占的财物无独立管理权，其单独利用共同管理权窃取本单位财物的行为能否认定为利用职务便利?

三、裁判理由

（一）虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时刘宏仍在实际行使管理职责，对车间仓库财物具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说，界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。

本案中，对于被告人刘宏的主体身份问题，在审理中存在两种意见：一种意见认为，刘宏的犯罪行为发生在与艾米公司签订的用工合同到期后，双方未续签合同，此时刘宏已不是艾米公司的工作人员，加之艾米公司当时处于停工状态，刘宏也无“职务”可行使，因此，刘宏不符合职务侵占罪的主体要件；另一种意见认为，虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时艾米公司并未收回刘宏保管的车间及仓库大门的钥匙，刘宏仍然实际行使原有职责，其对该车间仓库内的财物仍具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。

我们认为，被告人刘宏与他人共同负责保管车间和仓库大门的钥匙，且其系金加工车间的代理主任，显然对仓库财物负有保管职责。虽然刘宏与艾米公司签订的用工合同已于2007年7月到期，但艾米公司负责人及刘宏均证实，艾米公司打算在恢复生产后与刘宏续签合同，且艾米公司也未收回刘宏保管的钥匙，刘宏对仓库财物保管的职责并未因此而中断，刘宏实际仍在继续履行公司赋予的保管仓库财物的职责，双方事实劳动关系依然存在。因此，没有续签用工合同，并不影响刘宏是艾米公司员工事实的成立，刘宏仍然符合职务侵占罪主体的要求。

（二）虽然被告人刘宏对所侵占财物无独立管理权，但其单独利用共同管理权窃取本单位财物的应当认定为利用职务便利。

成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。

实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。

本案中，艾米公司车间及仓库大门的钥匙分别由被告人刘宏和车工组组长刘世文共同保管。虽然管理权由刘宏和刘世文共同仃使，但刘宏对车间仓库财物的管理范围及于仓库财物全部，并不因有刘世文作为共同管理人而使管理职责降低。本案的特殊性在于，要进人艾米公司金工车间内的仓库必须同时使用刘宏和刘世文各自保管的两把钥匙，打开车间和仓库两道大门上的挂锁。因此，刘宏采取了用自己保管的两把钥匙打开挂锁，同时撬开另外两把挂锁的方式，窃取自己所保管的公司仓库的财物。从刘宏行为的外在特征分析，其使用自己保管的钥匙打开挂锁的行为自不待言属于利用职务便利的行为，但其同时使用撬锁的方式打开另外两把挂锁的行为又与一般盗窃行为无异。属于一般盗窃的撬锁行为的存在是导致本案对如何定性产生分歧的原因，我们认为，对于这种混合采用多种手段实施的侵财犯罪，应当根据其主行为的本质特征定罪。所谓主行为，即是直接侵害法益的行为，也即直接实现其犯罪目的的行为，如诈骗罪中实施的虚构事实的诈骗方法行为，中的暴力劫财行为。本案中，应当说刘宏进入厂区打开车间仓库的挂锁进入仓库窃取财物的行为是主行为，车间仓库共有4把挂锁，在实施过程中，其利用自身负责保管的两把钥匙打开两把挂锁，又借助了类似于一般盗窃的撬锁方式最终进入仓库窃得财物，貌似撬锁行为也起了主要作用，但是从整个行为过程来分析，刘宏能够顺利实现非法占有单位财物的目的关键还是利用了其作为车间主任对仓库财物直接负有保管职责的便利，换句话说，没有其职务便利，其犯罪不可能顺利得逞。因为本案发生在车间停产期间，由于车间大门紧锁，非本单位人员进出厂区是被门卫限制的，正是由于刘宏担任金加工车间的代理主任，持有车间钥匙，又负有保管车间仓库财物的职责，才可以在车间停产期间多次驾车进出厂区并接近作案目标实施犯罪，这与盗窃罪中的行为人熟悉作案环境及在工作中容易接近单位财物的方便条件是有区别的。由此出发，刘宏具有的职务便利才是其顺利实现犯罪得逞的本质特征，这一点决定了其与那些普通撬锁盗窃行为具有本质区别。

需要指出的是，盗窃方法也是职务侵占罪的侵占行为方式之一，利用职务便利采取秘密窃取方法取得本公司财物，应当认定为职务侵占罪。与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同，刑法第二百七十一条第一款对职务侵占罪的手段没有细致规定，但并不妨碍我们得出上述结论。首先，从职务侵占罪的立法沿革分析，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体扩大为国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员。1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》对“其他经手、管理公共财物的人员”予以了明确，“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手管理公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体”。1995年，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中设立了职务侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分离出来，归人职务侵占罪的范围。最高人民法院1995年《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“侵占”一词作了明确，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。1997年刑法修订时，基本保留了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的有关内容。从上述贪污罪与职务侵占罪的立法演进过程来看，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归到职务侵占罪的范围之内。两者相比，只是主体范围、客体有异，刑法对职务侵占的行为方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式同贪污罪一样，包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。其次，从职务侵占罪的罪质出发，作为侵财类犯罪，其与盗窃、诈骗等普通侵财类犯罪相比，特殊之处在于利用了职务之便，不但侵犯了单位财产权还违背了自身的职责勤勉要求，而其具体的实施手段，只要是利用了职务之便实施了侵财行为，无论是秘密窃取、还是骗取抑或其他手段均不影响其对客体侵害的认定，因此没有必要对其犯罪具体实施方法进行限制，这也是刑法第二百七十一条未对具体手段予以列举说明的原因之一。因此，职务侵占罪的侵占行为方式多种多样，可以是采取盗窃方法取得，也可以使用诈骗手段或其他方式获取，凡是能够实现将单位财物非法占为己有的方法，只要是利用了职务之便，都是职务侵占罪的行为方式。本案被告人刘宏以秘密窃取方法侵占单位财物的行为应当认定为职务侵占行为。

综上，法院以职务侵占罪对刘宏定罪量刑是正确的。

 

《刑事审判参考》第274号案例 张珍贵、黄文章职务侵占案

【摘要】

受委托管理经营国有财产人员的认定

构成受委托管理、经营国有财产的人员必须符合下述三个条件：其一，委托主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；其二，必须存在委托和被委托关系；其三，委托内容必须是特定的事务，即从事对国有财产的管理、经营这样一种特殊的事务。

张珍贵、黄文章职务侵占案

一、基本案情

被告人张珍贵，又名张亚贵，男，1973年10月30日出生，小学文化程度，原系福建省厦门象屿储运有限公司门卫。因涉嫌犯盗窃罪，于1999年5月4日被公安机关刑事拘留，同年6月4日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，同年6月10日因涉嫌犯贪污罪改由检察机关立案侦查。

被告人黄文章，男，1970年9月28日出生，高中文化程度，原系福建省厦门象屿胜狮货柜有限公司初验员。因涉嫌犯盗窃罪于1999年5月4日被公安机关刑事拘留，同年6月4日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，同年6月10日因涉嫌犯贪污罪改由检察机关立案侦查。

福建省厦门市人民检察院以被告人张珍贵、黄文章犯贪污罪，于1999年9月10日向厦门市中级人民法院提起公诉。

被告人张珍贵对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：起诉书指控张珍贵等二人构成贪污罪属定性错误，理由有：（1）张珍贵并非受国有公司委托管理国有资产的人员。根据储运公司内部规定，门卫的职责是白天维持车辆秩序，晚上代收费、放行，不具有管理职权；（2）张珍贵没有职务之便可利用。张珍贵既然没有管理的权利、义务，也就无所谓利用职务之便，充其量是秘密窃取而已；（3）从本案实际情况看，张珍贵所在的象屿储运公司对货物的管理仅限于收费、放行，并不核对货主，因此，象屿储运公司与货主的关系应该是场地租赁关系，而非保管关系，有管理权的是象屿保税区。在本案中，联系拖车司机及销赃均由第二被告人黄文章实施，张珍贵并不知情，从地位、作用上看，张珍贵属从犯，又系初犯，犯罪后悔罪态度良好，请求给予从轻处罚。

被告人黄文章对起诉书指控的犯罪事实亦无异议。其辩护人提出：（1）本案罪名应认定为职务侵占罪而非贪污罪。一是张珍贵受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，其身份与职责不符合贪污罪的主体特征。首先，海关验货场的工作只是一般性劳务，包括入场登记、开柜、装卸、核对放行，不具有管理的性质；其次张珍贵作为门卫，其工作职责不具有管理的性质，与刑法意义上的因承包、租赁等受托管理的情况并不相符；二是本案的犯罪对象并非国有财产。二被告人共同窃取的是厦门象屿南光五矿进出口公司的财产，而该公司的资产有50%是外商投资，故被盗财物不是国有财产。（2）本案的犯罪对象具有不特定性，货柜里装的是何东西、值多少钱，被告人不了解，故他们犯罪的社会危害性相对较小，应予从轻处罚。（3）本案的被窃物品系保税品，故其价值应按保税市场的价格计算。（4）在共同犯罪中，犯意由张珍贵提起、窃取货柜由张珍贵为主进行，黄文章所做的只是一些辅助性的事情，应认定为从犯，且黄文章还具有认罪态度好、协助公安机关追回大部分赃物等情节，应当给予从轻处罚。

厦门市中级人民法院经公开审理查明：

1998年7月，被告人张珍贵与国有公司厦门象屿储运有限公司（以下简称储运公司）签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，当班时负责验货场内货柜及物资安全、凭已缴费的缴费卡放行货柜车辆、晚上还代业务员、核算员对讲出场的车辆打卡、收费。受聘用期间，张珍贵多次萌生纠集他人合伙盗窃验货场内货柜的念头。被告人张珍贵结识被告人黄文章后.两人密谋商定：由张珍贵寻机（当班及验货场有货）通知黄文章联系拖车前来偷运其看管的货柜，告知货柜箱型、货柜号、利用当班的便利放行并利用其与保税区门岗熟悉的条件，寻机将拖车驶出保税区时交给门岗验收的货柜出场单和相关登记表偷出并销毁；被告人黄文章则负责联系拖车、窃取货柜并套用其所在的厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单偷运出保税区大门及销赃事宜。

1999年4月29日，厦门象屿南光五矿进出口贸易有限公司将欲出口的6个集装箱货柜运人海关验货场等待检验。是日，正值被告人张珍贵当班，张即按约通知被告人黄文章联系拖车前来行窃。当日下午7时许，被告人黄文章带着联系好的拖车前往海关验货场，在被告人张珍贵的配合下，将其中的3个集装箱货柜（箱号nEWU5111199、nEWU5111120、nEWU5111218，内装1860箱“华隆”牌多元脂加工丝）和3个车架（总价值计人民币659878元）偷运出验货场，并利用窃取的厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单将偷运的3个货柜运出保税区大门，连夜运往龙海市港尾镇准备销赃。当黄文章将货柜运出保税区大门后，张珍贵到保税区门岗室，乘值班经警不备，将上述3个货柜的出场单及货物出区登记表偷出销毁。次日上午，因储运公司报案，5月3日，二被告人被公安机关抓获归案。黄文章交代赃物去向并带公安人员前往石狮市祥芝镇东园村取获被盗的3个集装箱、3个车架及999箱“华隆”牌多元脂加工丝，前往龙海市港尾镇取获寄存的229箱“华隆”牌多元脂加工丝。公安机关从港尾镇工商所取获黄文章等人在转移赃物时被查扣的345箱“华隆”牌多元脂加工丝。上述赃物已由公安机关发还被窃单位。尚有287箱“华隆”牌多元脂加工丝（价值人民币76715元）无法追回。

厦门市中级人民法院认为：被告人张珍贵在受聘为厦门象屿储运公司门卫期间，利用当班看管验货场货物、核对并放行车辆、代理业务员和核算员对进出场货柜车打卡、收费等岗位职责便利，与被告人黄文章相互纠集，内外勾结，共同将所在公司负责保管的货柜窃取占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪。犯罪数额巨大，至今尚有价值人民币76715元的货物无法追回，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，但因被告人张珍贵既不是受委托经营、管理国有财产的人员，也不是国有公司中从事公务的人员，其身份不符合贪污罪的主体要件，故起诉指控二被告人的行为构成贪污罪属罪名不当，应予纠正。鉴于二被告人归案后认罪态度均较好，被告人黄文章还协助公安机关追回大部分赃物，以挽回失主的经济损失，故均可酌情从轻处罚。被告人张珍贵、黄文章的辩护人关于起诉指控定性不当的辩护意见部分予以采纳，但关于张珍贵没有职务便利可利用、本案被盗财物不是国有财产、被告人是从犯、被盗货物的价格应以保税品价格计算等辩护意见，均与事实不符，没有法律依据，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人张珍贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币一万元；

2.被告人黄文章犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元；

3.继续追缴本案被告人的犯罪所得计人民币七万六千七百一十五元发还被害单位。

宣判后，二被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案审理过程中，在被告人张珍贵、黄文章行为的定性上存在三种不同意见。一是贪污罪，二是盗窃罪，三是职务侵占罪。三种不同意见，分歧的焦点可以归结为以下两个问题：

1.被告人张珍贵是否属于受委托管理、经营国有财产的人员？

2.被告人张珍贵是否利用了职务上的便利？

第一个问题关系到本案能否以贪污罪定罪处罚，第二个问题关系到本案能否以职务侵占罪定罪处罚。

三、裁判理由

（一）被告人张珍贵不属于受委托管理、经营国有财产的人员，不具备贪污罪的主体要件

贪污罪与职务侵占罪的一个重要区别，是犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员（国家机关中从事公务的人员），包括以国家工作人员论的人员，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有国有财物的，依法也以贪污罪定罪处罚。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，包括非国有公司、企业和其他非国有事业单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员，以及国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。本案被告人张珍贵与国有公司厦门象屿储运有限公司（以下简称储运公司）签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，当班时负责验货场内货柜及物资安全、凭已缴费的缴费卡放行货柜车辆、晚上另代业务员、核算员对进出场的车辆打卡、收费。被告人张珍贵所从事的工作不具有公务性，因而不具有国家工作人员身份，不能成为贪污罪的当然主体。但是，张珍贵是否属于受委托管理、经营国有财产的人员？

根据刑法第三百八十二条第二款规定，构成受委托管理、经营国有财产的人员必须符合下述三个条件：其一，委托主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；其二，必须存在委托和被委托关系；其三，委托内容必须是特定的事务，即从事对国有财产的管理、经营这样一种特殊的事务。本案中的委托主体厦门象屿储运有限公司是由两家国有独资公司共同出资成立的经营仓储等业务的公司，属于国有公司不成问题。被告人张珍贵等窃取的验货场的财物虽然不归储运公司所有，但该验货场由储运公司包干经营，储运公司对该验货场的货物负有保管、管理及损失赔偿的责任，参照刑法第九十一条第二款的规定，在国有公司管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论，被告人张珍贵等窃取的财物也应当视为国有财产。张珍贵是否属于受委托管理、经营国有财产的人员，能否以贪污论，关键是如何具体理解这里的“委托关系”及“管理、经营”行为。

贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据刑法第九十三条的规定，从事公务是国家工作人员的本质特征。既然刑法将不具有国家工作人员身份但受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员并列为贪污罪的主体，那么，两者之间就应当具有某种内在一致的本质属性，这就是公务性。一切公务都直接或间接地表现为对国家和社会公共事务的管理活动，国有财产属于公共财产，因此，受委托对国有财产进行的管理、经营活动就带有一定的公务性，也就是说，受委托管理、经营国有财产的人员也是从事公务的人员。其与国家工作人员的区别仅仅在于从事公务的依据不同，前者是受委托，而后者或者是依职权、或者是受委派、或者是依法律，而非公务本身。受委托管理、经营国有财产的这种公务性，是刑法对利用职务上的便利非法占有受委托管理、经营的国有财物行为规定以贪污论处的主要原因。但是，受委托管理、经营国有财产的人员毕竟不是国家工作人员，“以贪污论”毕竟不是“以国家工作人员论”在司法实践中，应当严格掌握其认定标准。

首先，受委托管理、经营国有财产不同于国有单位对其内部工作人员的任命、聘任或者委派。国有单位任命、聘任其工作人员担任一定职务，在本单位从事经营、管理活动的人员，以及基于投资或者领导关系委派到非国有单位从事经营、管理、监督活动的人员，在性质上均属于国有单位的内部人员，国有单位对其所作的任命、聘任或者委派，属于单位内部的工作安排，从这一点来讲，双方不是平等的关系。根据刑法第九十三条第二款的规定，这些人员属于依法律、依职权或者授权从事的公务，应当以国家工作人员论。受委托管理、经营国有财产则不同，委托是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。受委托最典型的，就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企业进行管理、经营。1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对“‘受委托管理、经营国有财产’解释为是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，对“受委托管理、经营国有财产”也明确是指“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。需要注意的是，聘用虽然亦可成立委托关系，但不是一般劳动关系意义上的聘用，而是管理、经营国有财产意义上的聘用。随着劳动制度改革的深化，国有公司、企业与其工作人员，都必须通过签订劳动合同明确相互的权利义务关系，而且往往表现为聘用的形式。因此，单纯从聘用形式来看，还不足以将国有公司、企业中以国家工作人员论的人员与受委托管理、经营国有财产的人员区分开来，必须联系聘用的内容是基于内部劳动关系所作的工作安排，还是基于信任或者合同等其他关系而作出的委托，加以判断。本案中，被告人张珍贵与国有公司厦门象屿储运有限公司（以下简称储运公司）签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，这种基于劳务合同（劳动合同）的聘用，显然不是平等主体之间基于信任或者合同等其他关系而作出的委托，而是国有公司对内部工作人员的工作安排，不能作为受委托管理、经营国有财产人员看待。如果其负责的工作具有从事公务性质，那么，就应当作为国有公司中从事公务的人员对待，以国家工作人员论；否则，就不可能成为贪污罪的主体。

其次，受委托管理、经营国有财产也不同于国有单位非国家工作人员从事的不具有公务性质的生产、服务等劳务活动。委托的内容必须限于对国有资产进行管理、经营。所谓管理，是指依委托行使监守或保管国有资产职权的活动；所谓经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，也就是对国有财物具有处分权。显然，管理、经营国有财产与经手国有财物是有区别的。新刑法也正是出于这一考虑，将1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条关于“其他经手、管理公共财物的人员”的规定修改限缩为“受……委托管理、经营国有财产的人员”。如果受委托的事项不是管理、经营国有财产，而是从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动，不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定。比如国有企业的承包、租赁经营者受国有企业的委托，在生产或经营过程中依照合同约定对国有财产行使管理和经营权，因此，应视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。在承包企业里的一般职工，则不能视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。本案中，被告人张珍贵所从事的门岗工作，属于劳务活动，不具有管理、经营性质，因而不属于受委托管理、经营国有财产人员。

（二）被告人张珍贵利用职务上的便利、窃取公司财产的行为，应以职务侵占罪定罪处罚

本案被告人张珍贵、黄文章在实施窃取行为过程中，一是被告人张珍贵利用当班之机按约通知被告人黄文章联系拖车前来行窃，在被告人黄文章带着联系好的拖车前往海关验货场后，被告人张珍贵积极配合，将验货场中的3个集装箱货柜和3个车架（总价值计人民币659878元）偷运出验货场；二是黄文章利用工作之便窃取厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单，进而顺利地将3个货柜偷运出保税区大门；三是在被告人黄文章将货柜运出保税区大门后，被告人张珍贵到保税区门岗室，乘值班经警不备，将上述3个货柜的出场单及货物出区登记表偷出销毁。该三行为是否属于职务上的便利，直接关系到本案的定性，即究竟是职务侵占罪还是盗窃罪。职务侵占罪中的利用职务便利，是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件，这里的职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动。但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。黄文章窃取货物出场单及张珍贵将门岗室里的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁的行为，所利用的是工作中形成的对环境及人员较为熟悉的方便条件，不属于职务便利。但张珍贵利用门卫之职，与黄文章合谋把货柜偷运出验货场的行为，虽然利用的是从事劳务的便利，但仍属职务便利。被告人张珍贵的辩护人以张珍贵从事的具体劳务，不属于管理事务，认为张珍贵在客观上没有职务便利可资利用，只是秘密窃取而已，不恰当地将职务理解为管理性的公务，缩小了职务的范围，不符合法律规定。应当认定本案的实施利用了张珍贵职务上的便利。

对于公司人员利用职务上的便利，与他人勾结共同将本单位的财物占为己有的行为应当如何定性，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条有着明确规定，即以职务侵占罪共同犯罪处理。

 

《刑事审判参考》第290号案例 向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案

【摘要】

吸收犯的具体认定

对于吸收犯的构成在以下两点的认识上却是趋于一致的：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。

在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，自然吸收，对非法持有毒品罪不再另行定罪。（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。

向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案

一、基本案情

被告人向灵，女，1967年9月9日生，汉族，高中文化，原系重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司和重庆三峡水利电力（集团）电力工业设备安装公司出纳员。住重庆市万州区国本路116号。因涉嫌犯贪污罪，于2003年1月14日被逮捕。

被告人刘永超，男，1966年4月23日生，汉族，高中文化，原系重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司停薪留职人员。与被告人向灵系夫妻关系。重庆市万州区人民检察院以被告人向灵犯挪用资金罪、职务侵占罪，被告人刘永超犯职务侵占罪向重庆市万州区人民法院提起公诉。

重庆市万州区人民法院经公开审理查明：

2002年5月至12月期间，被告人向灵利用担任重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司（以下称三电集团供电公司）和重庆三峡水利电力（集团）电力工业设备安装公司（以下简称三电集团安装公司）出纳员的职务之便，先后多次擅自动用自己保管的三电集团供电公司帐上资金19万元和三电集团安装公司帐上资金3万元用于赌博。2002年10月28日，被告人向灵因害怕会计对帐而使自己擅自挪用公司资金的事被暴露，便私自从自己保管的三电集团供电公司的“小金库”（总额为75万元）中取款5万元，用于填补挪用差款。

2002年12月中旬，被告人向灵在对公司帐目进行自查时，发现自己挪用的三电集团供电公司和三电集团安装公司的帐上资金，除已填补的5万元外，还差款17万元。被告人向灵认为三电集团供电公司的“小金库”管理松懈，且系违规资金，若自己私自侵吞，公司领导也不敢声张，遂产生侵吞供电公司“小金库”资金的念头。之后，被告人向灵与其夫刘永超共谋侵吞三电集团供电公司的“小金库”资金70余万元，并商议以支付报酬为条件，由被告人刘永超的朋友许某具体实施取款，之后将存折及密码予以销毁以制造存折及密码被盗的假象。

2002年12月19日和20日，被告人刘永超指使许某配戴眼镜进行伪装后，持三电集团供电公司余额为70余万元的“小金库”存折，先后12次在万州区邮政局储汇分局下属高笋塘、新城路、电报路、国本路、沙龙路、周家坝、五桥和小天鹅批发市场等八处邮政储蓄所共取款40万元。被告人刘永超因害怕频繁取款引起他人怀疑，而导致犯罪事实被败露，经取得被告人向灵同意，未再支取该存折剩余的30余万元。被告人向灵将侵占的40万元，用17万元填补了挪用的三电集团供电公司和安装公司的帐上资金，其余的20万元以假名“文一”、“孙海”的名义和用被告人刘永超的牡丹卡存人银行，据为己有。嗣后，被告人向灵、刘永超共同将三电集团供电公司“小金库”存折及密码单销毁。案发后，被告人向灵、刘永超退清了全部赃款。

重庆市万州区人民法院认为，被告人向灵利用职务之便，多次挪用公司资金用于赌博；为填补挪用差款，单独或伙同被告人刘永超侵占公司“小金库”资金45万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘永超与其妻向灵相勾结，共同侵占公司资金40万元，数额巨大，其行为亦构成职务侵占罪。公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪的事实和罪名成立，但指控被告人向灵犯挪用资金罪并实行数罪并罚不当，被告人向灵虽然实施了挪用资金和职务侵占两个独立的犯罪行为，但是挪用资金行为是职务侵占行为的所经阶段，职务侵占行为是挪用资金行为的自然结局，两个犯罪行为之间具有吸收关系，按照吸收犯的定罪量刑原则，职务侵占行为的量刑幅度比挪用资金行为的量刑幅度要重，重行为吸收轻行为，故本案只定一罪，即职务侵占罪，而不实行数罪并罚。被告人向灵在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯。被告人刘永超在共同犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人向灵、刘永超认罪态度较好，并积极退清全部赃款，未给公司造成实际损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十六条、第二十七条第二款、第七十二条之规定，判决如下：

1.被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币两万元；

2.被告人刘永超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币一万元。

一审宣判后，被告人刘永超服判，未提出上诉。重庆市万州区人民检察院和被告人向灵均不服判，分别向重庆市第二中级人民法院提起抗诉和上诉。

重庆市万州区人民检察院的抗诉称被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的法律特征，应实行数罪并罚。被告人向灵则上诉要求从轻处罚。

重庆市第二中级人民法院经审理认为，被告人向灵利用职务上的便利，挪用单位资金22万元的行为完全符合挪用资金罪的构成要件，其行为已构成挪用资金罪。其后被告人向灵又单独和伙同原审被告人刘永超侵占单位资金45万元的行为与前挪用资金行为不存在密切联系，挪用资金的行为既不是职务侵占行为发展的必然阶段，职务侵占行为也非挪用资金行为发展的自然结果。

因此挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。故被告人向灵亦构成挪用资金罪。抗诉机关认为被告人向灵的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪的理由成立，予以采纳。被告人向灵一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘永超伙同被告人向灵侵占资金40万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人向灵起主要作用，是主犯，被告人刘永超起次要作用，是从犯，根据其在本案的具体作用，应当减轻处罚。被告人向灵将所侵占的款项及时归还，没有造成直接损失，在一审和二审审理期间认罪态度好，可对其酌情从轻处罚。原判认定事实正确，审判程序合法，对被告人刘永超定罪量刑适当，对被告人向灵适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：

1.维持重庆市万州区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第二项，即被告人刘永超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收人民币一万元；

2.撤销重庆市万州区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第一项，即被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币两万元；

3.被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币四万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币四万元。

二、主要问题

被告人向灵的行为应以职务侵占罪一罪处理还是以挪用资金罪和职务侵占罪进行数罪并罚?对此，案件审理过程中存在两种不同意见：一种意见认为，被告人向灵的行为应以职务侵占罪一罪处理。其理由是：被告人向灵职务侵占行为是挪用资金行为的持续和演变，是挪用资金行为后续发展的结果，按照刑法中关于吸收犯的理论，较轻的挪用资金的前行为应当被较重的职务侵占的后行为所吸收。另一种意见认为，被告人向灵的行为同时构成职务占罪和挪用资金罪，并应实行数罪并罚。其理由是：被告人向灵的前后两个行为不符合吸收犯的特征，吸收犯是指数个犯罪行为因一个行为被另一个行为所吸收而失去独立存在的意义，仅按吸收之罪处理的犯罪形态，其吸收规则一般是：重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，实行行为吸收预备行为等。在吸收关系中，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结果。本案中，被告人向灵利用职务上的便利，挪用单位资金22万元后又单独或者伙同被告人刘永超侵占单位资金共45万元，其前行为与后行为基于两个完全不同的犯罪故意，前行为既不是后行为发展的必经阶段，后行为也非前行为发展的自然结果，被告人向灵挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。

三、裁判理由

（一）被告人向灵所实施的挪用资金和职务侵占两个行为是针对不同对象分别进行的，在刑法上分别予以定罪处罚并不违背禁止重复评价的刑法适用原则

挪用资金罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，并符合其他法定条件的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。挪用资金罪和职务侵占罪的犯罪主体完全相同，主观方面都是故意，客观方面都表现为利用职务上的便利，但二者之间却有着较大的差别：（1）侵犯对象不同。挪用资金罪侵犯的对象只能是单位的资金；而职务侵占罪侵犯的对象包括单位的资金和其他财物。（2）客观方面的表现有所不同。挪用资金罪表现为擅自将单位的资金挪归个人使用或者借贷给他人使用，但未转移资金所有权，行为人挪用资金只是对资金的暂时使用；而职务侵占罪则表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物。（3）犯罪目的不同。挪用资金罪以非法使用为目的，具有用后归还的意思；职务侵占罪是以非法占有为目的，具有永久性占有的意思。据此，区分挪用资金罪和职务侵占罪的关键在于行为人的主观方面是否以非法占有为目的。对于本案中被告人向灵的行为，可以分为两个阶段进行分析评价。第一阶段即被告人向灵利用职务之便，挪用本单位资金22万元用于赌博的阶段。该阶段行为在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金22万元用于个人进行非法活动；其主观上还是准备归还的。故该阶段行为在性质上属于挪用资金行为，符合挪用资金罪的构成要件。第二阶段即被告人向灵利用职务上的便利，侵占本单位资金45万元的阶段。在该阶段行为中，被告人向灵利用职务之便，单独或者伙同他人非法支取本单位“小金库”的资金，用于填补个人挪用差款或者转存入个人帐户，同时还将“小金库”资金的相关凭证如存折及密码单予以销毁，以达到非法占有该资金的目的。故被告人向灵第二阶段的行为在性质上属于以非法占有为目的的侵占单位资金的行为。尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性，但是，该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的，与一般意义上的转化犯（因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形）不同，故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的。

（二）被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的构成特征，应实行数罪并罚吸收犯是刑法理论上存在着较大争议的一个概念，尽管如此，对于吸收犯的构成在以下两点的认识上却是趋于一致的：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。据此，我们认为，吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对吸收之罪置之不论的犯罪形态。在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，对非法持有毒品罪不再另行定罪。（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子为杀人进行预备活动，由于意志以外原因被迫中断，但犯罪分子并不甘心，再次预备后完成其杀人行为。在此，杀人的实行行为就应吸收杀人的预备行为。可见，高度行为吸收低度行为的情形，主要存在于同时实施的不同种类犯罪；实行行为吸收非实行行为的情形，主要存在于前后实施的同种类犯罪。基于此，对于本案被告人向灵的挪用资金行为和职务侵占行为不应以吸收犯处理。首先，本案中挪用资金行为与职务侵占行为属于两个相互独立的行为，不存在依附从属关系。挪用资金并非职务侵占的条件行为，职务侵占的完成无需依赖挪用行为。其次，挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金，挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系。虽然填补挪用资金造成的差款是被告人向灵产生职务侵占犯意的一个重要动机，但由于其侵占的是本单位的另一笔资金，在犯罪构成上属于单独实施了另一种犯罪，与此前的挪用资金犯罪在行为结构上不具有阶段性关系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其实施职务侵占行为的动机，但动机在刑法对犯罪行为评价也即定罪上不具有决定性意义，而仅是在量刑上的考虑因素。

 

《刑事审判参考》第1137号案例 谭世豪职务侵占案

【摘要】

单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性？

本案中，谭世豪的行为应当构成职务侵占罪，具体分析如下：首先，被告人谭世豪与美霖公司之间不存在委托保管关系，不构成侵占罪；其次，被告人谭世豪侵占的费用并不处于中国电信广州公司占有之下，故其行为亦不构成盗窃罪；谭世豪利用中国电信广州公司的MbOssCRM收费系统漏洞，将其经手控制的电信费代收款截留占为己有的行为，属于利用职务便利侵占本单位管理控制的财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件。

谭世豪职务侵占案

一、基本案情

被告人谭世豪，男，1986年10月2日出生，原系广州美霖通信技术有限公司陵园西营业厅营业员。2014年6月4日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

广东省广州市越秀区人民检察院以被告人谭世豪犯盗窃罪，向广州市越秀区人民法院提起公诉。

被告人谭世豪对指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：（1）被告人谭世豪在日常工作操作中对本案涉案财产已经形成事实上的占有，其为维护广州美霖通信技术有限公司（以下简称美霖公司）的利益而代为保管涉案财产，故其截留美霖公司财产的行为属于侵占而非盗窃。（2）被告人谭世豪认罪悔罪，及时全额归还侵占款项，并且得到美霖公司谅解，不属于“拒不归还”的情形。综上，谭世豪的行为既不构成盗窃罪也不构成侵占罪，建议对谭世豪宣告无罪。

广州市越秀区人民法院经公开审理查明：2012年6月至2013年11月间，被告人谭世豪在美霖公司陵园西营业厅担任营业员，负责代表美霖公司代收业务合作方中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称中国电信广州公司）的客户电信费用。谭世豪在工作中发现中国电信广州公司的电脑收费系统存在漏洞，即先查出曾因欠费而产生滞纳金、后补缴所有费用的客户号码，然后在系统上进行“返销账”操作，以上述客户错缴为由向系统申请退费，系统便将客户补缴的费用及滞纳金以账面数字（非真实钱款）形式退至操作人的系统账号；因补缴费用被退回，上述客户在系统里的状态便重新变回欠费状态，但此时系统仅显示上述客户欠缴费用，不再显示欠缴滞纳金，上述客户曾经缴纳的滞纳金就留在操作人的系统账户内。当新客户以现金形式缴纳费用时，谭世豪便把账户内的滞纳金当作新客户缴纳的费用缴人系统，从而截留新客户缴纳的现金费用占为己有。谭世豪通过上述操作方式，将代为收取的现金共计152464.21元截留，占为己有。2014年1月1日，谭世豪的家属代其退还全部截留款。此后，美霖公司对谭世豪的行为予以谅解。

广州市越秀区人民法院认为，被告人谭世豪身为公司工作人员，利用职务上的便利，截留本公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人谭世豪构成盗窃罪不当，依法予以纠正。谭世豪归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。谭世豪在家属的协助下退还全部赃款，且得到被害单位谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人谭世豪犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。

宣判后，被告人谭世豪未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已经发生法律效力。

二、主要问题

单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性？

三、裁判理由

司法实践中，对单位职工将本单位财物占为己有的行为如何定性，要视单位性质、行为人的身份、犯罪手段、涉案财物属性等因素综合判定。本案中，美霖公司与中国电信广州公司存在合作关系，受中国电信广州公司委托代收客户电信费用，被告人谭世豪在美霖公司具体负责该项工作。谭世豪利用中国电信广州公司的MbOssCRM收费系统漏洞，通过虚构客户错缴电信费及滞纳金的事实进行“返销账”操作，向收费系统申请退费后又重新缴纳电信费，将该收费系统在处理上述操作中自动返还的客户原缴纳的滞纳金冲抵其应代表美霖公司通过银行上交给中国电信广州公司的其他客户缴纳的电信费用现金。关于谭世豪的行为，究竟应当认定为盗窃罪、侵占罪还是职务侵占罪，存在不同意见。我们认为，谭世豪的行为应当构成职务侵占罪，具体分析如下：

首先，被告人谭世豪与美霖公司之间不存在委托保管关系，不构成侵占罪。侵占罪是指行为人将接受他人委托代为保管的他人财物、他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。本案中，谭世豪与美霖公司之间存在劳动合同关系，不存在委托保管关系。谭世豪截留的电信费用是其依据工作职责收取的款项，不属于法律上规定的委托代为保管的他人财物，显然也不属于他人的遗忘物或埋藏物，故不符合侵占罪的构成要件。

其次，被告人谭世豪侵占的费用并不处于中国电信广州公司占有之下，故其行为亦不构成盗窃罪。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，窃取他人数额较大的财物的行为。本案中，美霖公司与中国电信广州公司通过签订外包协议，约定美霖公司代理中国电信广州公司收取客户缴纳的电信费用。谭世豪作为美霖公司营业员，负责代收中国电信广州公司的客户电信费用并将其上交至中国电信广州公司的银行账户中。在2012年6月至2013年11月间，谭世豪利用中国电信广州公司MbOssCRM收费系统漏洞，以“返销账”手段，将本应上交的电信费用现金截留占为已有。谭世豪在违规操作截留费用现金时，客户缴纳的电信费用现金并未被转交给中国电信广州公司，仍属于美霖公司管理、控制的财产。据此，谭世豪截留的电信费用现金并未处于中国电信广州公司占有之下，故不属于中国电信广州公司的财物，其行为依法不构成盗窃罪。

基于前述分析，被告人谭世豪截留的电信费用属于美霖公司管理、控制的财物。谭世豪在美霖公司任职期间，其工作职责包括利用工号通过MbOssCRM收费系统代收客户缴纳给中国电信广州公司的电信费用。根据美霖公司与中国电信广州公司的外包协议及工号使用人承诺书，每个合作网点的员工都有对应的工号，并利用工号获得使用MbOssCRM收费系统的权限。谭世豪利用中国电信广州公司的MbOssCRM收费系统漏洞，将其经手控制的电信费代收款截留占为己有的行为，属于利用职务便利侵占本单位管理控制的财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件。谭世豪归案后亦供认其出于贪念而将电信费用占为己有。综上，谭世豪的行为应当认定为职务侵占罪。

（撰稿：广东省广州市越秀区人民法院林旭群潘文杰　审编：最高人民法院刑三庭罗国良）

 

《刑事审判参考》第1101号案例 孙洪亮职务侵占案

【摘要】

事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，是构成职务侵占罪还是？

事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，以职务侵占罪的共犯论处。

孙洪亮职务侵占案

一、基本案情

被告人孙洪亮，男，1978年1月11日出生。2011年10月20日被逮捕。江苏省苏州市吴江区人民检察院以被告人孙洪亮犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向吴江区人民法院提起公诉。

吴江区人民法院经审理查明：被告人孙洪亮通过送油等业务往来结识了黎光石化厂员工孙黎江（另案处理）。2011年8月的一天，孙黎江向孙洪亮提出要私下“卖”给孙洪亮一批白油，双方约定事成后孙洪亮以远低于市场价的价格付给孙黎江货款。2011年8月13日凌晨零时许，孙黎江让孙洪亮将其送油的油罐车开至石化厂附近的红绿灯处。孙黎江告知孙洪亮他已经跟厂里的门卫、工人讲好了，命令门卫关掉监控，让孙洪亮放心。其后，孙黎江将孙洪亮的油罐车开进石化厂，孙洪亮留在孙黎江的轿车内等候。不久，孙洪亮又接到孙黎江的电话称油罐车已经装好了，但停在石化厂门口的斜坡开不上来，让孙洪亮过去帮忙，孙洪亮遂进石化厂将油罐车开出。事后，孙洪亮付给孙黎江105000元，并将油卖至无锡赚取人民币30600元。

吴江区人民法院认为，被告人孙洪亮伙同他人，利用他人职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。孙洪亮与犯职务侵占罪的孙黎江事先通谋，约定事后对犯罪所得予以收买，且事中直接提供帮助行为，应以职务侵占罪的共犯论处。公诉机关指控孙洪亮犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名有误，应予以纠正。在共同犯罪中，孙洪亮起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。孙洪亮归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。结合孙洪亮的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区亦不会产生重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，以职务侵占罪判处被告人孙洪亮有期徒刑三年，缓刑三年；非法所得人民币30600元予以没收，上缴国库。

审宣判后，被告人孙洪亮未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，是构成职务侵占罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

三、裁判理由

对被告人孙洪亮的犯罪行为如何定性，审理过程中形成两种不同的意见：第一种意见认为孙洪亮明知是他人犯罪所得而予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；第二种意见认为孙洪亮事前与犯职务侵占罪的犯罪分子通谋，犯罪过程中实施了帮助行为，应以职务侵占罪的共犯论处。

我们同意第二种意见。这是因为：第一，孙黎江身为黎光石化厂的工作人员，利用职务便利买通门卫和工人，用空油罐车私自运走石化厂的一批白油，卖给孙洪亮获利，其行为属于监守自盗，已构成职务侵占罪。第二，根据现有证据足以证实孙洪亮与犯职务侵占罪的犯罪分子孙黎江事前有通谋行为：孙洪亮之前因为送油而多次从黎光石化厂拉油，其知道正规买油、拉油的手续和过程，当孙黎江向其提出私下以低价“卖”给其一批白油时，其明白该价格明显低于市场正常价格，应当知道孙黎江所卖的白油是违法所得，在此情况下其同意购买这批白油，并提供了空的油罐车作为犯罪工具。在作案当晚动手之前，孙黎江又告知孙洪亮已经跟厂里的门卫、工人讲好了，命令门卫关掉监控，让孙洪亮放心。孙洪亮作为一个智力正常的成年人，应当知道“关掉监控”意味着什么，足以说明孙洪亮在事前就知道孙黎江是通过违法犯罪手段获取白油，而其仍在事先与孙黎江商量相关事宜，表明二人有共同的意思联络。因此，孙洪亮事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋，并实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，应当以职务侵占罪的共犯论处。

上述处理的法理根据在于：掩饰、隐瞒行为人在事前与上游犯罪的行为人有共同的意思联络，承诺事后将为犯罪分子销赃，这对与其形成共犯关系的上游犯罪的实行行为人起到很大的鼓励、帮助作用，对最终的犯罪结果发生具有很强的原因力，因而其所实施的掩饰、隐瞒行为就构成了上游共同犯罪的一部分。当然，在共同犯罪中的地位、作用，可以根据行为人实际所起的地位、作用认定。

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定也体现了这一原则，即“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”。此外，根据前述理论，即使本案中孙洪亮没有亲自驾驶油罐车到石化厂并在孙黎江开不出来的时候帮助开出厂区的行为，由于孙洪亮在孙黎江实施职务侵占犯罪之前与其通谋，承诺帮助其销赃，只要孙洪亮事后实施了销赃行为，仍然构成职务侵占罪的共犯。

综上，原审法院认定孙洪亮构成职务侵占罪的共犯，并考虑其并非犯意提起者，在共同犯罪中的作用相对于利用职务侵占公司财产的孙黎江来说较小，依法减轻处罚，对其判处有期徒刑三年，缓刑三年是适当的。

（撰稿：江苏省苏州市吴江区人民法院　洪永洋　任远航 审编：最高人民法院刑四庭　陆建红）

 

最高法公报案例【2009年08期】 上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案

【争议焦点】

货运驾驶人在运输途中盗窃所运货物的犯罪行为，应以何罪论处？

【案例要旨】

根据我国刑法第二百七十一条、第二百六十四条的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪，是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。两种犯罪的主要区别是行为人在实施犯罪时是否利用了职务上的便利，所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。作为货输合同中的承运人一方，在履行合同过程中不仅负有将货物安全及时地送达目的地的义务，也对该货物负有直接保管的职责。而作为负责货运的驾驶人员，在履行职务的过程中实际控制该货物并负有保管货物、将货物运至目的地并办理托运的职责。如果货运驾驶人在运输途中盗窃所运货物，则属于利用自己运输、保管涉案货物的职务便利实施的盗窃，不应以盗窃罪而应以职务侵占罪论处。

上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案

【裁判摘要】

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。

普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。

公诉机关：上海市长宁区人民检察院。

被告人：李江（自报），曾用名李亚军，男，26岁，原系上海沪深航空货运服务有限公司驾驶员，户籍地甘肃省甘谷县大石乡。因本案于2008年4月18日被逮捕。

上海市长宁区人民检察院以被告人李江犯盗窃罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。起诉书指控：被告人李江系上海沪深航空货运服务有限公司（以下简称沪深航公司）驾驶员。2008年1月12日下午4时许，李江在为本单位运货至上海浦东国际机场途中，伙同朱庚戌、熊祥文（均另案处理）从货车内的封存箱中窃得托运人任合委托沪深航公司承运的梅花鼠年纪念金币30枚（共计价值人民币16万余元）。后在沪深航公司的追问下，李江和朱庚戌、熊祥文将窃得的30枚梅花鼠年纪念金币交还给沪深航公司。李江以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，提请依法予以惩处。

被告人李江对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人认为本案应定性为职务侵占罪，且李江系初犯、偶犯，在公安机关立案之前已经全部退赃，到案后认罪、悔罪态度好，请求予以从轻或者减轻处罚。

上海市长宁区人民法院一审查明：

沪深航公司成立于2002年3月，公司类型为有限责任公司（国内合资）。被告人李江系该公司驾驶员，朱庚戌、熊祥文系搬运工。

2008年1月12日下午，被告人李江与朱庚戌、熊祥文三人按照沪深航公司的指令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国际机场。李江负责驾驶车辆、清点货物、按单交接并办理空运托运手续，熊祥文、朱庚戌负责搬运货物。当日下午4时许，在运输途中，三人经合谋共同从李江驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内窃得30枚梅花鼠年纪念金币（价值共计人民币16万余元）予以瓜分。后在沪深航公司的追问下，李江和朱庚戌、熊祥文将窃得的30枚梅花鼠年纪念金币退至沪深航公司，由沪深航公司退还给托运人。李江、朱庚戌、熊祥文三人陆续离开沪深航公司。2008年3月14日，李江被公安机关抓获。

上述事实，被告人李江在庭审中予以供认，且有经当庭质证的下列证据予以证实：

1．证人韩斌的证言，证实李江系沪深航公司驾驶员，对运输途中的货物负有保管、交接的职责，车厢钥匙、货物清单均由李江保管；

2．托运人任合的证言，证实其曾将一箱封存好的货物交给沪深航公司托运，后发现箱内的金币失窃数十枚；

3．证人陈维平的证言，证实其曾将一批金币委托任合联系货运公司运至武汉，后发现有缺失。经与承运的货运公司交涉将缺失的30枚金币追回；

4．上海市价格认证中心出具的物品财产估价鉴定结论书，证实涉案30枚金币共计价值人民币16万余元；

5．沪深航公司的企业法人营业执照，证实沪深航公司为有限责任公司（国内合资）；

6．航空货运单、赃物照片、车辆照片、收款收据及证明等证据，证实任合委托沪深航公司承运货物的内容和数量、缺失货物的情况及承运车辆的具体情况等。

本案一审的争议焦点是：被告人李江的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪。

上海市长宁区人民法院一审认为：

被告人李江在实施犯罪行为时利用了自身职务上的便利。李江系沪深航公司的驾驶员，在完成运输任务过程中，不仅负有安全及时地将货物运至目的地的职责，还负责清点货物、按单交接及办理空运托运手续。因此，李江对其运输途中的货物负有保管职责。托运人将涉案金币交付给沪深航公司承运，由此沪深航公司取得了对涉案金币的控制权。李江受沪深航公司委派具体负责运输该批货物，其在运输途中亦合法取得了对该批货物的控制权。根据本案事实，托运人对涉案金币所采取的包装措施，仅是将金币等货物用纸箱装好后以胶带封缄。该包装措施虽然在一定程度上宣示了托运人不愿他人打开封存箱的意思，但主要作用在于防止货物散落。托运人办理托运时，就已整体地将保管、运输该批货物的义务交付给沪深航公司，托运人在整个运输过程中客观上已无力控制、支配该批货物。因此，李江作为涉案货物承运人沪深航公司的驾驶人员，在运输涉案货物途中，对涉案货物负有直接、具体的运输、保管职责。李江正是利用这种自身职务上的便利，伙同他人将本单位承运的货物非法占有。李江身为公司工作人员，伙同他人利用其控制、保管运输途中的货物的职务便利，将本单位承运的货物非法占为已有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，且数额巨大，应以职务侵占罪予以惩处。公诉机关指控的事实清楚，但定性有误。李江在公安机关立案侦查前退出了赃物，归案后认罪态度较好，且系初犯，可从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。

据此，上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十九条之规定，于2008年9月3日判决如下：

被告人李江犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币16000元。

上海市长宁区人民检察院以一审判决认定罪名错误、量刑畸轻为由，向上海市第一中级人民法院提出抗诉。其抗诉理由为：首先，托运人任合将封存的货物交付托运时，未对货物进行保险，也未说明价值和品种，按照货运规定，货物丢失，承运方仅承担每公斤人民币100元的赔偿责任，无需按丢失货物的实际价值全额赔偿，故沪深航公司不属于本案被害人。其次，本案中托运的货物已由托运人封存，沪深航公司及一审被告人李江均不清楚箱内货物的具体品种、数量，李江的职责仅为保证封存箱的完好、不丢失，无权打开封存箱。因此，李江等人在运输途中秘密打开封存箱盗窃其中财物的行为是超越其职务权限的，李江秘密窃取的行为没有利用职务上的便利，只是利用了工作上的便利，故不符合职务侵占罪的构成要件。李江伙同他人以非法占有为目的，利用工作便利，秘密开启封存箱，窃得被害人任合价值人民币16万余元的纪念金币，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。一审判决认定罪名错误，导致量刑畸轻，提请二审法院依法改判。

上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但定性错误，导致量刑畸轻。一审被告人李江秘密窃取他人财物的行为构成盗窃罪，具体理由如下：一、托运人任合将货物交给沪深航公司托运时，未进行货物保险，也没有说明货物的价值和品种，而是将已经封存好的货物箱按照一般货物进行托运，可见任合将封存箱交付托运时，对封存箱中的货物仍宣示其享有控制权。

二、从沪深航公司承运货物的收费和赔偿标准看，沪深航公司和李江在运输途中对封存箱中的货物不具有直接、具体的保管职责，在货物缺损时也不会向托运人进行全额赔偿。

三、李江的职责仅为保证封存箱的完好、不丢失，无权打开封存箱，因此，李江伙同他人在运输途中秘密开启封存箱，盗窃其中财物的行为是超越其职权的，其行为并未利用职务便利，而是利用工作便利。

四、对李江的行为以盗窃罪定罪处罚，符合我国刑法的立法精神。根据刑法第二百五十三条第二款的规定，对于邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照盗窃罪从重处罚。本案中，李江所在沪深航公司系货运服务公司，在承运各种货件业务方面与邮政局并无本质差别，故将李江的行为认定为盗窃与上述刑法条款规定所体现的立法精神一致。

五、司法实践中，驾驶员盗窃集装箱内运输物资的案件均按照盗窃罪处理。同样，对于事先封存好的非集装箱运输物资，若驾驶员在运输中予以窃取的，也应以盗窃罪处罚。综上，上海市长宁区人民检察院的抗诉理由充分，应予支持。一审判决对李江行为的定性错误，导致量刑畸轻，应当予以纠正，建议二审法院依法改判。

一审被告人李江及其辩护人对于一审判决认定的事实和证据均无异议。李江辩护人认为，李江具备职务侵占罪的主体要件，李江系沪深航公司的驾驶员，负责将货物安全运送到目的地，具有经手、管理、控制涉案货物的职务便利。李江主观上有非法占有的故意。李江侵犯的是本公司的财物，公司负责运送的货物应当视为本单位的财物。李江客观上利用自己运输、保管货物的职务便利窃取了自己控制的本单位财物，属于职务侵占的行为。因此，李江的行为符合职务侵占罪的犯罪构成。区分盗窃罪和职务侵占罪的关键，在于窃取行为是否改变被窃财物的控制状态。李江在实施窃取行为之前已经实际控制涉案财物，故其行为应认定为职务侵占罪。针对检察机关的出庭意见，辩护人认为，本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位占有、控制的财物。民事案件赔偿责任与刑事案件定罪无关，李江的行为实际上是侵犯了本单位的财产权利；虽然托运人已经对货物装箱封存，但并不影响李江实际控制该货物；刑法第二百五十二条规定的是邮政工作人员的行为，是对特殊主体的特别规定，李江所在公司性质与邮政部门不同，不能适用该条规定。综上，李江的行为应以职务侵占罪定罪处罚，一审判决正确，应予维持。

上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本案二审的争议焦点，仍然是一审被告人李江的行为构成职务侵占罪还是盗窃罪。

上海市第一中级人民法院二审认为：

盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪行为时是否利用了职务上的便利。因此，认定一审被告人李江的行为是否构成职务侵占罪，就需要判断李江在实施犯罪行为时是否利用了其自身职务上的便利。

首先，一审被告人李江在实施涉案犯罪行为时，具有职务上的便利。所谓职务便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本案中，沪深航公司依据运输合同合法占有、控制涉案货物。托运人任合虽然事先将货物用纸箱包装并以胶带封缄，但该封装措施的主要作用是防止货物散落、便于运输。根据一般生活常识，用胶带封装纸箱仅是用于对货物进行包装以防止货物散落，不可能达到封闭防盗的目的。检察机关认为任合对货物的封存是宣示其仍享有控制权，但是当事人对动产是否享有控制权是客观状态，并不以当事人的主观心态而发生改变。任合仅用胶带封缄纸箱不可能达到实际控制货物的目的，其将货物交付沪深航公司后也未对沪深航公司的运输行为进行监督。按照普通货物运输惯例，沪深航公司在依据运输合同接收涉案货物后，就取得了该货物的直接控制权，李江在具体负责该货物的运输过程中，亦实际合法取得了该货物的控制权。任合未告知沪深航公司箱内货物的品种、数量的事实，仅影响对运输费用及承运人违约责任的确定，不能由此否认沪深航公司作为承运人实际控制货物的事实，也无法免除承运人保障货物安全的义务。沪深航公司作为承运人，在履行合同过程中不仅负有将货物安全及时地送达目的地的义务，同时对该货物负有直接保管的职责。李江系沪深航公司的驾驶员，在履行职务的过程中实际控制该货物并负有保管货物、将货物运至目的地并办理托运的职责。综上，李江在实施涉案犯罪行为时，具有职务上的便利。

其次，一审被告人李江在实施涉案犯罪行为时，利用了职务上的便利。虽然李江无权私自拆开涉案货物封箱，但如前所述，胶条封箱仅是包装的形式，并没有防盗密闭作用。李江正是利用自己运输、保管涉案货物的职务便利，伙同他人非法占有封箱内的物品。检察机关关于李江在犯罪中没有利用职务便利而是利用工作便利的意见不能成立。

第三，涉案货物系沪深航公司运输、保管的财物，在运输过程中应视为该公司财物。公司保管、使用或者运输中的他人财产被公司员工侵占后，公司依法要对财产所有人承担民事责任，故公司员工的侵占行为，实际侵害的是所在公司的财产权利。因此，公司保管、使用或者运输中的他人财产也应视为公司财产。本案中，虽然托运人任合在办理托运手续时未对货物进行保险，未说明货物的品种和数量，依据运输合同，任合无法获得全额赔偿，但沪深航公司仍然需要对托运人在一定范围内承担相应的赔偿责任，并因此导致其财产权利实际受到侵害。因此，一审被告人李江非法占有的涉案货物应视为沪深航公司的财产。

第四，刑法第二百五十三条第二款是专门针对具有特殊主体身份的邮政工作人员的立法，属于特别规定。根据罪刑法定的原则，对于定罪的法律条款不可进行类推解释。上述刑法条款只适用于邮政工作人员窃取财物的行为，而一审被告人李江并非邮政工作人员，不适用该规定。

综上，一审被告人李江身为公司工作人员，伙同他人利用职务便利，将公司承运的货物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。李江在公安机关立案侦查前退出了赃物，到案后交代态度较好，能够自愿认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，酌情从轻处罚。一审判决认定李江犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。其辩护人的辩护意见符合法律规定，予以采纳。上海市长宁区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的出庭意见不能成立，不予采纳。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2008年11月26日裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。