刑事审判参考案例

张畏组织、领导黑社会性质组织、故意伤害、贷款诈骗、虚开增值税专用发票等案[第142号]——“黑社会性质的组织”的特征应如何把握

一、基本案情

被告人张畏，男，1967年4月14日出生，汉族，浙江省温岭市人，初中文化，原系湖北省宜都市政协副主席、浙江省台州市青联委员、台州市青年企业家协会副会长、浙江东海集团有限公司法定代表人兼董事长、上海东盛集团有限公司法定代表人兼总经理、温岭市恒基实业有限公司法定代表人兼总经理、台州新世纪装饰工程有限公司法定代表人兼总经理、温岭市明珠珠宝金行法定代表人。因涉嫌犯、，于1999年6月11日被逮捕。

(被告人郭海华、姚建军、张亮等31人的情况略。)浙江省宁波市人民检察院以被告人张畏犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、、、贷款、虚开增值税专用发票罪、(未遂)，向浙江省宁波市中级人民法院提起。浙江省高级人民法院依法指定宁波市中级人民法院管辖。

宁波市中级人民法院经公开审理查明：

1995年以来，被告人张畏等人结伙进行寻衅滋事等流氓犯罪活动。自1997年底始，张畏为达到扩大势力，称霸一方，非法占有、聚敛更多资产的目的，采用招收保安、吸收员工、提供经济资助及食宿、配发通讯工具、服装等手段，直接控制、指挥同案被告人姚建军、王钦敏等人为其从事非法活动，牟取非法利益。被告人姚建军通过被告人张亮、王钦敏通过潘根连(另案处理)的具体操纵，分别将被告人郭海华、徐元龙、江斌、蒋京伟、林恩波、王海江、林连兵、江沥、江再灵、陈裕国、叶海文、陈海勇、潘海荣、杨标锋、杨小波、徐力等人，纠集在浙江省温岭市的太平镇当街井居住点、东辉小区15幢2单元203室租房、箬横镇居民租房、温岭明珠宾馆附近的商品房等地，并以“参加的活动不得向外宣扬，单个人不得随便外出”、“随叫随到”等相约束，使上述人员为张畏等人的违法犯罪活动充当打手。被告人张畏通过上述分层次管理，直接或间接地控制、指挥其下属人员，形成以其为首的黑社会性质组织，在浙江省温岭市等地称霸一方，为非作恶，残害群众，严重破坏了当地的治安秩序。被告人张畏为制造其很有经济实力的假相，采用虚假出资、抽逃注册资金等手段，以自己、他人或其同伙的名义，先后注册成立了温岭市东海集团有限公司(后更名为浙江东海集团有限公司)、台州新世纪装饰工程有限公司、温岭市明珠实业有限公司、台州市明珠实业有限公司、温岭市巨丰贸易公司、温岭市泰恒化纤有限公司、温岭市华泰贸易有限公司、温岭市明珠珠宝金行、上海东盛集团股份有限公司、温岭明珠宾馆实业有限公司、上海永恒贵稀金属实业有限公司、上海虹基房地产实业有限公司、上海迷城之夜实业有限公司等10余家公司，并在温岭银座城市信用社、泰隆城市信用社、黄岩永宁城市信用社等金融机构开设了20余份个人帐户，用于频繁调动资金、提现等，大肆进行贷款诈骗、虚开增值税专用发票、非法经营等犯罪活动，严重破坏了当地的社会经济秩序。被告人张畏为向政界渗透，以投资办企业、出资赞助等为幌子。先后取得湖北省宜都市政协副主席、《浙江法制报》名誉社长、浙江省台州市青联委员、台州市青年企业家协会副会长等头衔；还通过贿赂等手段，腐蚀拉拢多名国家工作人员，为其本人及组织成员的违法犯罪活动寻求非法保护(被告人张畏为寻求非法保护直接或指使他人向国家工作人员行贿的犯罪事实略)。

1.1995年7月至1999年3月间，被告人张畏先后带领、指使被告人王钦敏、姚建军、张亮及潘根连等人，分别组织、策划、带领郭海华等20名被告人为该组织利益或骨干成员利益大肆进行行凶伤害、寻衅滋事、毁坏他人财物、非法拘禁等活动，共作案25起，致使1人死亡、4人重伤、13人轻伤、多人轻微伤，毁坏他人财物价值人民币20余万元。主要事实列举如下(其余略)：

1998年6月至7月，被告人张畏得知其妻弟张伟新与张畏连襟陶刚义之兄陶刚正发生争执，即率姚建军、王钦敏等人赶至浙江省温岭市牧峪镇下周村，逼陶刚正摆酒席请客，写检讨书印发、张贴。同年8月23日，张畏得知陶刚正与张伟新争生意，又指使姚建军纠集张亮、蒋京伟、郭海华等人，赶至陶刚正岳父陈友才家，殴打在陈家的陶刚正、陈菊飞夫妇。为制服陶刚正，姚建军又于同月27日，指使张亮纠集郭海华、徐元龙等人，持刀冲人陈友才家，将陈友才夫妇及其三女婿夏琴分别砍致轻伤、轻微伤。1999年初，张畏得知陶刚义对其上述行为不满后，便指使姚建军“教训”陶刚义。张亮按照姚建军的吩咐，于2月10日与杨才德共同纠集并在杨才德的指认下，郭海华、徐元龙、林云国等人携带凶器先后到温岭市石粘镇奥得宝鞋厂、温岭市牧峪镇寻找陶刚义，均未果。次日上午，郭海华、徐元龙、林云国等人又携带凶器窜至奥得宝鞋厂附近守候。当陶刚义出厂准备上车时，3人用刀将陶刚义砍致轻微伤。陶被砍后逃回厂内。鞋厂职工张瑞华、张和静、杜和奖、王正保和职工家属林海兵等人闻讯追赶凶手至石粘镇菜市场路口。林云国、徐元龙持刀劈砍张瑞华、林海兵。郭海华拔出随身携带的尖刀猛刺张瑞华一刀，致张瑞华心脏破裂，大出血死亡。徐元龙持刀捅伤林海兵腹部，致肝右叶破裂，构成重伤。

1999年3月，被告人张畏参加温岭市太平镇人民东路东延路段临街房地产的投标。为给其他竞争者造成心理压力，张畏要被告人蒋京伟、王钦敏和潘根连多带些人去。同月3日下午，被告人江斌等10余人在招标大厅外助威。张畏与蒋京伟、林恩波等人在招标大厅内，蒋京伟负责举牌投标。当有人竞标时，潘根连、林恩波等人便上前威胁。在场人慑于张畏等人的淫威，不敢与之竞标，于是张畏以419万元人民币的低价，标得评估基准日价值为555.8万元的5间房地产。

1999年3月，被告人张畏与叶志盛(另案处理)为非法买卖走私汽车罚没证一事发生纠纷，双方约定于同月18日在上海虹桥海鲜楼前斗殴。为此，张畏指使王钦敏从浙江省温岭市纠集人。王钦敏指使潘根连纠集江再灵等40余人携带刀具乘汽车赶往上海准备斗殴。张畏还指使他人提取20万元现金，交给陈美麟(另案处理)，由陈纠集90余人。姚建军、张亮等人亦赶往上海助战。后因叶志盛等人未露面，斗殴未逞。

1999年3月11日，被告人张畏、王秀方(另案处理)得知检举张畏违法犯罪事实的匿名信系张小海所写，遂指使王钦敏派人去抓张小海。王钦敏指使潘根连纠集王海江等人赶至温岭市太平镇下街张小海家，强行将张小海带至温岭大酒店401室。张畏、姚建军逼问、殴打张小海要其讲出匿名信的幕后指使人。张畏还与他人叫来律师柳正晞对张小海做所谓的“调查笔录”。傍晚，张畏、王秀方又指使王钦敏等人将张小海押至温岭饭店拘禁，直至次日中午才将其放走。

1997年底，被告人张畏对未能当选温岭市政协委员及曾被该市公安机关查处而怀恨在心，授意姚建军进行报复。1998年夏，姚建军对张亮表示，温岭市政协主席陈夏德、公安局副局长杨德明不想让张畏在温岭呆下去，指使张亮替张畏出气。后张亮纠集郭海华、徐元龙、徐力等人实施报复。郭海华等人多次携刀至杨德明住宅附近守候，后因故未果。

1998年12月14日夜，被告人蒋京伟、王钦敏得知有人在温岭市石粘镇“丽人夜总会”冒充张畏。蒋京伟、王钦敏便分别纠集王剑荣、潘根连、林恩波、江斌等人至该夜总会。潘根连、林恩波等人用刀砍在此娱乐的马博、王金国等人，致马博头部、腰部、四肢10余处受伤，右手腕离断伤，构成重伤；王金国头皮创伤，颅骨骨折，构成轻伤。

2.1998年3月至1999年4月间，被告人张畏以非法占有为目的，指使被告人王文兴、姚建军等人或伙同他人，采用虚构贷款理由、伪造企业财务报表、提供虚假担保等手段，以温岭明珠宾馆实业有限公司、温岭市明珠珠宝金行和无资产、无经营的温岭市巨丰贸易公司、台州明珠实业有限公司、温岭市恒基实业有限公司、台州新世纪装饰工程有限公司、浙江东海集团有限公司、温岭市东海旭日贸易有限公司，以及张畏个人的名义，从温岭市建设银行、银座城市信用社、台州市路桥区泰隆城市信用社、台州市黄岩区永宁城市信用社骗取贷款，用于还贷、挥霍和进行非法活动等。案发后，尚有8423余万元无法归还。

3.1999年2月，被告人张畏指使被告人张为波等人，以温岭现代实业有限公司向上海永恒贵稀金属有限公司销售废钯的名义，虚开增值税专用发票20份，抵扣税额255万元。张畏指使他人向上海税务部门申报抵扣，后因案发而未得逞。

4.1998年10月，被告人张畏指使他人分4次用人民币3700万元购得245张《没收走私汽车、摩托车证明书》，以每张20万元至30万元的价格倒卖给陈美麟6张，获款120余万元，并收取20张《没收走私汽车、摩托车证明书》的定金200万元。后其发现所购该《证明书》有假，才停止非法倒卖活动。

此外，其组织成员为组织利益称霸滋事，非法买卖枪支、弹药15起，致3人重伤、9人轻伤，故意毁坏他人财物价值人民币20余万元(其他被告人不涉及该组织犯罪的事实略)。

综上，被告人张畏直接指使、指挥、参与行凶伤害、寻衅滋事、毁坏财物、非法拘禁等活动11起，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤，非法拘禁1人，故意毁坏他人财物价值人民币20余万元；骗取银行等金融机构贷款8400余万元；虚开增值税专用发票20份，抵扣税额255万元；非法经营额人民币3700万元。

宁波市中级人民法院认为：被告人张畏组织并领导以暴力、威胁和其他手段，有组织地进行非法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏社会经济、生活秩序的黑社会性质组织，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。被告人张畏直接指使组织成员故意伤害他人身体，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤，后果极其严重；纠集其犯罪组织成员以胁迫手段拘禁他人；指使组织成员故意毁坏他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，诈骗银行和其他金融机构的贷款，数额特别巨大；虚开增值税专用发票，数额特别巨大；违反国家规定，买卖《没收走私汽车、摩托车证明书》，严重扰乱市场秩序，其行为又分别构成故意伤害罪、非法拘禁罪、故意毁坏财物罪、、虚开增值税专用发票罪和非法经营罪。公诉机关关于被告人张畏构成上述犯罪的指控成立。张畏在组织、领导黑社会性质组织的犯罪活动中，情节特别严重，并应按照其所组织、领导的黑社会性质组织的全部罪行处罚，依法予以严惩。依照《中华人民共和国》第二百九十四条第一、三款、第二百三十四条、第二百三十八条第一款、第二百七十五条、第一百九十三条第(一)、(三)、(四)项、第二百零五条第一款、第四款、第二百二十五条第(三)项、第一百二十五条、第二百六十三条、第二百九十三条第(一)项、第二百七十四条、第十二条、第十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款的规定，于2001年3月6日判决如下：

1.被告人张畏犯故意伤害罪，判处，终身；犯贷款诈骗罪，判处，剥夺政治权利终身，并处人民币五十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处十二年，并处罚金人民币十万元；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币七十万元；

2.被告人张畏犯罪所得财物计人民币8423.702万元，予以追缴，返还被害单位。

(其他被告人的定罪处刑情况略)

一审宣判后，被告人张畏、郭海华、姚建军、张亮、王钦敏、杨才德不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。张畏及其辩护人提出，原判认定张畏犯组织、领导黑社会性质组织罪缺乏事实和法律依据；认定张指使他人故意伤害致人死亡与事实不符；并称张畏没有组织、领导所谓的黑社会性质组织，亦没有授意他人教训陶刚义，即使授意，其主观故意也只限教训陶刚义，郭海华等人致张瑞华死亡已超出张畏的故意范围，不应由张畏承担责任；张畏对被害人死亡后果应当预见而没有预见，属于疏忽大意的过失(其他5名被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见略)。

浙江省高级人民法院经审理认为：上诉人张畏出于非法目的，以提供经济资助等手段收买利用姚建军、王钦敏，对姚、王及其手下的张亮、潘根连等骨干成员及下面所有成员的情况十分清楚，王钦敏手下的一些所谓的“内部保安”还系张畏提议所招，配发通讯工具及衣鞋等也经其同意。以张畏为首的该犯罪组织结构紧密，人数较多，骨干成员基本固定，有纪律约束，实施犯罪活动时随叫随到，一呼即应。该组织在张畏等人组织、指挥下，大肆进行行凶报复、寻衅滋事、故意伤害、毁坏财物、非法拘禁等活动，在当地称王称霸，破坏社会生活秩序。张畏还组织10余家公司，大肆进行金融诈骗、非法经营、虚开增值税专用发票等活动，非法聚敛钱财，破坏经济秩序。为提高其政治地位，张畏又不惜重金购买各种政治头衔，花巨资行贿，腐蚀、拉拢多名国家工作人员，为其本人和其组织成员的非法活动提供保护和便利。原判根据上述事实确认张畏组织、领导黑社会性质组织，

符合最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。关于上诉人张畏指使姚建军“教训”陶刚义的事实，有姚建军、杨才德的供述在案证实，张畏亦供认。且姚建军明知陶刚义系张畏的连襟，没有张畏的指使，姚亦不敢叫人报复陶刚义。张畏上诉称没有授意对陶刚义行凶显系狡辩。以张畏为首的黑社会性质组织之所谓“教训”，就是持刀公然对他人行凶，张畏亦明知这样做可能伤及他人、带来严重后果，仍指使姚建军对陶刚义行凶。郭海华等在张畏的指使下，公然持刀对陶刚义行凶，又对前来追赶、抓捕凶手的群众行凶并致1人死亡、1人重伤，该后果与张畏的指使行为有因果关系。原判据此认定张畏应对被害人的死、伤承担责任并无不当。辩护人未提供张畏的行为属疏忽大意过失的依据。综上，张畏与其二审辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。

上诉人张畏组织、领导黑社会性质组织，并以暴力、威胁和其他手段，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，有组织地进行违法犯罪活动，严重破坏社会生活、经济秩序，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。其指使成员故意伤害他人身体，致人死伤；故意毁坏他人财物，数额巨大；纠集并参与非法拘禁他人；以非法占有为目的，骗取银行和其他金融机构贷款，数额特别巨大；虚开增值税专用发票，数额特别巨大；违反国家规定，买卖《没收走私汽车、摩托车证明书》，扰乱市场秩序等行为，又分别构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法拘禁罪、贷款诈骗罪、虚开增值税专用发票罪和非法经营罪，应数罪并罚。张畏组织、领导黑社会性质组织犯罪，系首要分子，应按该组织的全部罪行予以严惩(对其他被告人的判处理由略)。原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、三款、第二百三十四条、第二百三十八条第一款、第二百七十五条、第一百九十三条、第二百零五条第一、四款、第二百二十五条、第一百二十五条第一款、第二百六十三条、第二百九十三条、第二百七十四条、第十七条第一、二、三款、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十七条、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，于2001年4月13日裁定如下：

驳回被告人张畏、郭海华、姚建军、张亮、王钦敏、杨才德的上诉，维持原判。

二、主要问题

1.刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”的特征应如何把握?

2.黑社会性质组织的组织者、领导者应否对该组织的全部罪行负责?

三、裁判理由

(一)对黑社会性质组织，应依照刑法和司法解释的相关规定认定

“黑社会性质组织”，根据刑法第二百九十四条第一款的规定，即是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。黑社会性质组织凭借一定的经济实力与政治背景，为所欲为，称霸一方，严重危害了人民群众生命、财产安全，严重破坏了经济及社会生活秩序，必须予以坚决打击。黑社会性质组织犯罪属于有组织犯罪的一种，但黑社会性质组织不同于一般的犯罪组织和犯罪集团，也不同于一般的，而有其自身的特征。一般的有组织犯罪属于有组织犯罪的初级形态，而黑社会性质组织则属于较高级形态。无论在组织性上，还是在规模上，黑社会性质组织都有别于一般的犯罪组织。

根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条的规定，刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下4个特征：(一)组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；(二)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；(三)通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；(四)在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。《解释》规定的这4个特征，揭示了黑社会性质组织犯罪妄图对抗国家对社会的正常管理活动、控制社会管理权、称霸一方的本质特征，体现了刑法第二百九十四条的立法原意，符合我国黑社会性质组织犯罪的客观实际，有助于准确划清黑社会性质组织与其他共同犯罪、犯罪集团的界限，准确打击此类犯罪。

根据《解释》的规定，黑社会性质组织的特征，具体表现在组织结构、经济实力、非法保护和行为方式等4个方面：

1.组织结构比较严密。黑社会性质组织与一般犯罪集团的最明显区别是组织结构比较严密。一般犯罪集团也具有一定的组织性，但这种组织性相对而言较为松散，主要是集团成员之间的联系性。其组织性体现在3个方面：其一，人数较多。黑社会性质组织的人数一般在10人以上，这是认定黑社会性质组织非常直观的标准。犯罪集团的人数直接影响犯罪的后果与影响。只有达到一定的人数，犯罪组织达到一定规模，其才能进行一系列的危害社会经济、生活秩序的犯罪行为。其二，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。这是犯罪集团所具有的基本的组织特征。其三，有较为严格的组织纪律。黑社会性质组织内部一般具有比较严格的纪律或“家规”，对成员的行动进行约束，违反规定者将受处罚，以保障黑社会性质组织顺利进行违法犯罪活动。

2.有一定的经济实力。黑社会性质组织一般具有一定的经济实力，这是黑社会性质组织得以进行违法犯罪活动的基础。一般来讲，黑社会性质组织以获取经济利益为基本目标，获取经济利益的手段主要是违法犯罪活动。

3.国家工作人员提供非法保护，这也是黑社会性质组织与一般犯罪集团的最大区别。黑社会性质组织一般要想方设法获取国家工作人员的保护，比如，通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。

4.在一定区域或者行业范围内，以暴力、胁迫、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。黑社会性质组织一般在一定区域或行业，以暴力、威胁等手段，寻衅滋事，敲诈勒索，从而严重破坏经济和生活秩序。

认定黑社会性质组织犯罪，必须把握上述4个特征，缺一不可。需要指出的是，《解释》第一条规定的是“黑社会性质的组织”一般应具备的特征。但此处的“一般”并不意味着认定黑社会性质组织可以缺少其中一个特征，而是指4个特征中的某一特征可能并不典型，或者可能以别的行为方式表现出来。例如，有的犯罪组织可能没有规定非常严格的组织纪律，但仍然具备一定的组织纪律性，对其成员的活动进行约束；有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源，但其不择手段地攫取钱财，扩充经济实力；有的可能没有通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，而是国家工作人员自愿加入组织并为其提供保护，或者由黑社会性质组织成员直接渗透到国家机关及社会管理部门，为其组织的存在和发展提供保护与支持。在这种情况下，虽然不具备《解释》规定的典型特征，但也可以根据其所具备的一定特征认定为黑社会性质组织。对于那些不同时具备上述特征的犯罪组织则不宜认定为黑社会性质组织。比如，具备《解释》规定的第(一)、(二)、(四)项特征，但不具备“国家工作人员提供非法保护”这个特征的，严格的讲，不属于黑社会性质组织。如果将这类犯罪也认定为黑社会性质组织，就难以划清黑社会性质组织犯罪与“恶势力”犯罪的界限。

还应指出的是，明确黑社会性质组织犯罪的4个特征以及严格掌握这4个特征，目的在于准确把握此类犯罪。其中，有些案件，根据《解释》的规定，虽然可能不构成黑社会性质组织犯罪，但凡构成其他罪的，仍应依法惩处，因此不会影响对严重犯罪的打击力度。

在司法实践中，应从以下4个方面把握黑社会性质组织的特征：1.关于组织结构。黑社会性质组织的组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。“人数较多”的标准，从司法实践看，一般掌握在10人左右或者以上为宜。“有较为严格的组织纪律”，是指有较为严格的约束成员行为的规则，表现为“帮规”、“约定”等，而不要求有明确的组织名称、章程、文字规定等。

2.关于经济实力。黑社会性质组织往往通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。黑社会性质组织不论是通过违法犯罪活动还是通过正常经营获取的；不论是先成立黑社会性质组织后具备经济实力，还是先具备经济实力后成立黑社会性质组织；不论目前经济实力是较为雄厚，还是较为薄弱，只要犯罪的主要目的是为了获取经济利益，实施了获取经济利益的行为，就可认定该特征。

3.关于非法保护。黑社会性质组织往往通过贿赂、威胁等手段向国家机关渗透，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护，或者直接向国家机关安插成员。我们认为，具有下列情形之一的，即可认定具备该项特征：(1)组织者、领导者、积极参加者中有具有国家工作人员身份的；(2)通过贿赂、威胁等手段向国家工作人员寻求非法保护，非法保护已经形成、正在形成或者未得逞的；(3)黑社会性质组织在国家工作人员不知情的情况下，利用其特定身份掩护该组织非法活动的。

4.关于行为方式。黑社会性质组织往往在一定区域诸如某一村、乡、县等，或者在一定行业诸如建筑业、运输业、手工业等范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，称王称霸，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序。

从本案看，被告人张畏所组织、领导的犯罪组织符合《解释》规定的黑社会性质组织的4个特征：其一，被告人张畏直接控制、指挥被告人姚建军、王钦敏等人，姚建军通过张亮、王钦敏通过潘根连具体操纵其他成员进行非法活动，且以“参加的活动不得向外宣扬，单个人不得随便外出”、“随叫随到”等纪律相约束，形成以被告人张畏为首的分层管理，结构紧密，有严格的组织纪律，骨干成员基本稳定，人数多达三、四十人的组织。其二，被告人张畏为非法占有、聚敛钱财，申请成立了10余个公司，通过非法骗取贷款、虚开增值税专用发票和非法经营等手段获取经济利益。其三，被告人张畏通过向多名国家工作人员行贿，寻求非法保护。其四，张畏等人除聚众斗殴、故意伤害等犯罪活动外，还在房地产招标中，威胁其他竞标人，低价标得房地产，其行为严重破坏了当地的经济秩序和社会生活秩序。被告人张畏在该组织的犯罪活动中起组织、指挥作用，是该组织的组织者、领导者，其行为构成组织、领导黑社会性质组织罪。

(二)黑社会性质组织的组织者、领导者应否对该组织的全部犯罪负责刑法第二十六条第三款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。《解释》第三条规定：“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。根据上述规定，黑社会性质组织的组织者、领导者应对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担责任。所谓“其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行”，既包括在其直接组织、策划、指挥下实施的犯罪，也包括其他成员为了该组织的利益策划实施的犯罪，或者其他成员实施犯罪得到其同意或者经其认可的。对于其他成员为报私仇或个人私利而实施的犯罪，其没有起组织、领导作用的，不属于黑社会性质组织所犯的罪行，只应由具体实施犯罪的行为人承担刑事责任。黑社会性质组织的内部组织结构较为严密，一般具有一定的层次性，组织者、领导者之间也有不同的等级。在司法实践中，应当区分组织者、领导者在黑社会性质组织所犯的全部罪行中所处的地位和所起的作用，分别情况确定其应承担的刑事责任。据此，本案被告人张畏及其他组织、领导、参加黑社会性质组织的被告人，被分别根据其在黑社会性质组织中的地位作用，判处十年以下不等有期徒刑。

本案中，被告人张畏除犯有组织、领导黑社会性质组织罪外，还直接指使、指挥其组织成员进行行凶伤害、毁坏财物、非法拘禁等活动11起，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤，非法拘禁1人；还直接指使他人实施诈骗贷款、虚开增值税专用发票和非法经营等犯罪活动。上述犯罪，或是由张畏直接指使，或是由该组织成员为了该组织的利益所为，均属于该组织所犯的罪行。作为该组织的组织者、领导者的被告人张畏，应当对这些犯罪承担刑事责任，按照这些罪行处罚。所以，一、二审法院以故意伤害罪、贷款诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、非法经营罪、故意毁坏财物罪和非法拘禁罪，实行数罪并罚，依法对被告人张畏决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金七十万元是正确的。

组织、领导、参加黑社会性质组织的行为如何认定[第149号]——容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人容乃胜，男，1963年1月12日出生，农民。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、、非法拘禁罪、、破坏选举罪，于2001年4月30日被逮捕。

被告人容年春（绰号“白毛”、“年三”），男，1968年2月25日出生，农民。曾因犯于1988年7月2日被判处有期徒刑一年，1989年4月7日刑满释放。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑。

被告人秦建国（绰号“高鼻子”），男，1969年7月22日出生，农民。曾因犯盗窃罪、于1990年8月6日被判处有期徒刑七年，1996年12月28日刑满释放。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑。

被告人容乃玉（绰号“小雄”），男，1962年7月14日出生，农民。曾因犯盗窃罪于1983年．3月4日被判处有期徒刑一年零六个月，198；年6月2日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、破坏选举罪，于2001年4月30日被逮捕。

被告人田吉贤（绰号“田鸡毛”），男，1959年12月5日出生，农民。曾因强迫交易罪于2001年1月15日被判处有期徒刑八个月，2001年2月7日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2001年4月30日被逮捕。

被告人彭伟（绰号“瘌痢”），男，1973年10月17日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2000年5月23日被逮捕。

被告人彭元兴（绰号“黑老九”），男，1967年1月17日出生，农民。曾因犯抢劫罪、于1986年被判处有期徒刑八年，1994年4月17日刑满释放。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2001年4月30日被逮捕。

被告人韩志勇（绰号“三毛”），男，1972年8月10日出生，农民。曾因犯抢劫罪于1993年8月17日被判处有期徒刑七年，1999年6月17日刑满释放。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑。

被告人陈金闯（绰号“瘪鸡”），男，1970年11月25日出生，农民。2001年3月9日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，现正在服刑。

被告人彭军华（别名彭勇），男，1978年1月3日出生，农民。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，于2001年4月30日被逮捕。

湖北省武汉市洪山区人民检察院以被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、强迫交易罪、破坏选举罪，被告人容年春、容乃玉犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪、破坏选举罪，被告人秦建国犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪、非法拘禁罪，被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华犯参加黑社会性质组织罪、赌博罪，向武汉市洪山区人民法院提起公诉。

被告人容乃胜辩称：其仅获利三四万元；“鹤园工贸公司”是合法公司；当上乡人大代表是群众的意愿并经选举当选的；不知道黑社会性质组织一事。其辩护人提出：赌博组织不能等同于黑社会性质组织，没有证据证实该组织具有组织纪律性；被告人容乃胜与本案其他被告人的行为不具备黑社会性质组织的特征；被告人容乃胜的经济实力只代表个人，不能代表赌博组织。

被告人容年春辩称：只是赌场参赌人员，没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出：赌博组织并非黑社会性质组织；无证据证实“鹤园工贸公司”是一个黑社会性质组织；有组织的团伙犯罪不一定就是黑社会性质组织的犯罪。

被告人秦建国辩称：只是以个人名义在赌场“放码”（即放高利贷），没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出：赌博团伙不能等同于黑社会性质组织；被告人秦建国不构成参加黑社会性质组织罪。

被告人容乃玉辩称：只是在赌场内参赌。其辩护人提出：被告人容乃玉系参赌人员而非赌场工作人员，被告人容乃玉不构成参加黑社会性质组织罪。

被告人田吉贤辩称：自己是鹤园工贸公司的职员，被告人容乃胜让其到赌场当过4次“钉子”（即放哨人员），其行为不构成参加黑社会性质组织罪。

被告人彭伟辩称：其行为不构成参加黑社会性质组织罪。其辩护人提出：赌场的规矩不能等同于黑社会性质组织的组织纪律；容乃胜团伙的经济实力有多大、容乃胜向政治方面渗透、被告人彭伟知道容乃胜团伙是黑社会性质组织并有加入该组织的故意和行为等均无证据证实。

被告人彭元兴辩称：其行为不构成参加黑社会性质组织罪。其辩护人提出：认定赌博团伙为黑社会性质组织证据不足；被告人彭元兴的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

被告人韩志勇对公诉机关的指控均予否认，称其一项都未参加。

被告人陈金闯辩称：其不是容乃胜“赌博公司”的人，是陈金海让其到赌场当了几天“钉子”，没有参加黑社会性质组织。

被告人彭军华辩称：其只是在容乃胜的赌场当了几天“钉子”，没有参加黑社会性质组织。其辩护人提出：容乃胜团伙不是黑社会性质组织，被告人彭军华没有参加黑社会性质组织的故意，其行为不构成参加黑社会性质组织罪。

武汉市洪山区人民法院经公开审理查明：

1998年8月，被告人容乃胜为聚敛钱财，纠集、网罗被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华以及在逃人员高卫国、容乃义、赵红军、陈金海、赵声华、袁金波、陈坦胜、侯新房等人在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场。由容乃胜组织、领导，容年春、彭伟及高卫国负责管理参赌人员和赌场秩序（即“罩场子”），容乃玉负责在赌场上作弊（即“阴打”），秦建国和陈金海负责发放高利贷（即“放码”），容乃义负责管理赌场和非法收益，赵红军负责安排人员放哨（即“钉子”），随时用对讲机与赌场内保持联系，赵声华负责接送参赌人员，田吉贤、彭元兴、陈金闯、韩志勇、彭军华则充当放哨人员。该赌场具有较为严格的组织纪律，规定：1．吸毒人员坚决不允许参与；2．赌场内部的成员一律不准在自己的赌场上赌博；3．赌场人员要固定，进入必须经过被告人容乃胜的同意，统一听从容乃胜的安排；4．赌场固定人员有月薪，年终有分红，一般由被告人容乃胜发放。通过多次较大规模的聚众赌博，采取从中“抽头”，发放高利贷等手段，容乃胜一伙非法聚敛了大量钱财，具备了一定的经济实力。

1998年8月上旬，因参赌人员蔡文婕为另一参赌人员黄勇提供“担保”而向容乃胜的赌场借得的赌资5万元未能按期偿还，容乃胜即指使容年春、秦建国及赵声华等人将蔡文婕强行押至武汉市洪山区和平乡一村民的猪圈中，非法限制其人身自由达3日。在此期间，容乃胜、容年春分别对蔡文婕实施了侮辱、殴打行为。在容乃胜到蔡文婕被关押处让其偿还赌资时，容乃玉曾两次随其到现场，秦建国及赌场其他成员赵红军、陈金海、袁金波、陈坦胜、侯新勇等人分别对蔡文婕实施了看守和威胁的行为。蔡文婕在委托他人将现金2．5万元交给容乃胜等人并写下2．5万元的欠条后才获得释放。

1999年9月7日，被告人容乃胜所在的和平乡武丰村举行“海选”，被害人赵可政没有按照容乃胜手下人事先打招呼的意见投容乃胜的票，容乃胜即指使被告人容年春、容乃玉及陈金海、容乃义于次日凌晨1时许以赵可政的儿子赵宁赌博差容连春弟弟的钱为由，窜至赵可政家中，将赵可政殴打致伤。

1999年初，武汉中大房地产开发有限公司在武汉市洪山区和平乡开发建设“鹤园小区”住宅工程。被告人容乃胜为达到高价推销地材，牟取高额利润，进一步扩充其经济实力的目的，于当年7月成立了“鹤园工贸公司”。为垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应，容乃胜指使被告人田吉贤（已因此事判刑）、李道胜（在逃）及其赌场的骨干成员，采取在施工现场设卡拦截建筑单位运送地材的车辆及胁迫手段，强迫建筑单位与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。2000年5月20日中午12时许，因“鹤园小区”建筑商之一的新洲第八建筑公司自行采购地材，被告人彭元兴及被告人容年春、秦建国、陈金闯、韩志勇（均已判刑）伙同高卫国、陈金海、赵红军等人，先后窜至施工现场，将新洲第八建筑公司的桑塔纳轿车和装满地材的东风卡车拦截，把车内的冯海堂、徐秋生、汪建军等人拖出殴打并致伤，并砸破桑塔纳轿车后挡风玻璃。经鉴定：冯海堂、徐秋生和汪建军的损伤程度分别为轻伤（重型）、轻伤和轻微伤。1999年7月至2000年5月间，先后有红安占店建筑公司、黄陂建筑集团公司、新洲第八建筑公司等10余家建筑单位被迫与“鹤园工贸公司”签订地材供应合同。

为获得政治上的庇护，并给其犯罪组织提供保护，被告人容乃胜采取一系列违法手段破坏选举，向政治领域渗透。1999年底，武汉市洪山区和平乡人大代表换届选举，在该乡武丰村选民投票的前一天，容乃胜作为乡人大代表候选人之一，带4名男青年（均身份不详）窜至和平乡铁矶村一餐馆内，将其认为是支持另一乡人大代表候选人吴金勇并在此请客的杨华改打伤。随后，容乃胜又带此4名男青年窜至吴金勇家，将吴金勇从家中拖出，并对其实施殴打，逼其退出乡人大代表的选举。投票选举当天，容乃胜指使被告人容年春、陈金海等人跟踪流动投票箱，监视群众投票，使得容乃胜当选乡人大代表的目的得逞。

武汉市洪山区人民法院认为：以被告人容乃胜为首，纠集、伙同被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，其行为严重破坏经济、社会生活秩序；同时，该十被告人还以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为严重扰乱社会公共秩序。被告人容乃胜的行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、赌博罪；被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华的行为均已构成参加黑社会性质组织罪、赌博罪。其中，被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系本案首要分子；被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参与黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系本案；被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参与黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案。公诉机关的上述指控均有法律依据，本院予以确认。上述十被告人及其辩护人分别提出的被告人容乃胜的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，被告人容年春、秦建国、容乃玉、田吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华的行为不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见及观点，被告人容乃玉、田吉贤、彭军华、彭伟及其辩护人，以及被告人韩志勇、陈金闯提出的其行为不构成赌博罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，均不予采纳。被告人容乃胜、容年春、秦建国、容乃玉还非法剥夺他人人身自由，其行为均已侵犯了公民的人身权利，已构成非法拘禁罪。该四被告人辩称不构成非法拘禁罪以及被告人秦建国、容乃玉的辩护人提出的指控被告人秦建国、容乃玉犯非法拘禁罪事实不清、证据不足的辩护意见，亦与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人容乃胜指使他人以暴力、威胁手段，强迫他人接受服务，情节严重，其行为已构成强迫交易罪。被告人容乃胜的辩护意见与庭审查明的事实不符，其辩护人的辩护意见与法不符，均不予采纳。被告人容乃胜以暴力手段，并指使被告人容年春以威胁手段破坏选举，其行为侵犯了公民的民主权利和国家的选举制度，均已构成破坏选举罪。被告人容乃胜、容年春及其辩护人提出的不构成破坏选举罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，且法律依据不足，不予采纳；被告人容乃玉及其辩护人关于被告人容乃玉的行为不构成破坏选举罪的辩护意见，经庭审查证属实，予以采纳。被告人秦建国、韩志勇在刑满释放后五年内又犯本案所列之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第三百零三条、第二百三十八条第一款、第二百二十六条、第二百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条之规定，于2001年6月14日判决如下：

1．被告人容乃胜犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯破坏选举罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币十五万元。

2．被告人容年春犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；犯破坏选举罪，判处有期徒刑一年。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。

3．被告人秦建国犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。

4．被告人容乃玉犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。

5．被告人田吉贤犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。

6．被告人彭伟犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。

7．被告人彭元兴犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。

8．被告人韩志勇犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元。

9．被告人陈金闯犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年：犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。连同前罪正在执行的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。

10．被告人彭军华犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。

一审宣判后，被告人田吉贤、彭伟、彭元兴、陈金闯服判，未上诉；被告人容乃胜、韩志勇、容年春、秦建国、容乃玉、彭军华不服，向武汉市中级人民法院提出上诉。

容乃胜、韩志勇上诉称，其行为不构成黑社会性质组织犯罪。

容年春、秦建国上诉称，其没有参加黑社会性质组织。

容乃玉上诉称，原审认定的事实不清，定性不准。

彭军华上诉称，其行为不构成犯罪。

武汉市中级人民法院经审理认为：原审判决根据本案的事实、情节及各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及其他法定量刑情节，对各上诉人及原审被告人的定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2001年8月27日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．向政权机关渗透取得某种政治身份，寻求非法保护的违法犯罪组织是否属于黑社会性质组织?

2．组织、领导、参加黑社会性质组织的行为如何认定?

3．不明知是黑社会性质组织而参加的能否构成参加黑社会性质组织罪?

三、裁判理由

（一）向政权机关渗透，取得某种政治身份，是黑社会性质组织寻求非法保护的一种手段

根据刑法第二百九十四条的规定，组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。要认定黑社会性质组织犯罪，必须证明相关组织属于刑法意义上的“黑社会性质的组织”。黑社会性质组织是一种为实施违法犯罪活动而纠集起来的犯罪组织，已经具备了黑社会组织的某些痕迹，但还不具备黑社会组织的典型特征，不等于黑社会组织；黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团，但又不像一般犯罪集团那样以犯罪为纽带连结而成，而是以有组织地进行违法犯罪活动为目的，但常有其他正常活动作掩盖，或者也进行一般违法活动，即其进行的活动不仅限于犯罪活动。可以说，黑社会性质组织是一种处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的中间形态的犯罪组织。这种中间形态的特点决定了其本身就具有一定的模糊性和不确定性。为准确认定和处理黑社会性质组织的犯罪案件，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条明确规定了黑社会性质组织所应具备的4个特征：一是组织结构比较严密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；二是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；三是通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；四是在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

本案中，被告人容乃胜为聚敛钱财，纠集、网罗20余名刑满释放及社会闲散人员，在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场，其成员数量属于“人数较多”。该赌场由被告人容乃胜组织、领导，在赌场的管理方面分工明确，骨干成员固定，从维持赌场秩序、在赌场上作弊、发放高利贷，到非法收益的管理、接送参赌人员及放哨等，均有固定的专人负责，并在赌场内部制定了严格的组织纪律，以控制组织成员，维护赌场的有效运转并确保自身的安全；通过多次较大规模的聚众赌博，采取从中“抽头”、发放高利贷以及垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应等手段，被告人容乃胜等非法聚敛了大量钱财，具备了一定的经济实力，尽管被告人容乃胜辩称其开设赌场仅获利三四万元，但从其攫取钱财、扩充经济实力的手段及表现来看，其经济特征是客观存在的。而且，一般情况下，黑社会性质组织通过巧取豪夺可以聚敛大量的不义之财，但也有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源。不过尽管经济实力暂时弱小，仍不影响对其黑社会性质组织经济特征的认定。

本案能否认定为黑社会性质犯罪，关键在于被告人容乃胜等人的行为，是否符合《解释》第一条第（三）项规定的“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”这一特征，即“保护伞”问题。被告人容乃胜等人没有采取黑社会性质组织通常使用的在政府部门寻找“保护伞”和代理人的方式，寻求“保护伞”，而是通过“竞选”使自己成为乡人大代表，从而向政权机关渗透，以寻求政治上的非法保护。那么，此种方式是否符合司法解释规定的“黑社会性质组织”的构成特征呢?我们认为，司法解释的规定，准确地反映了黑社会性质组织的本质。只有同时具备这4个特征，才能认定为刑法意义上的“黑社会性质的组织”。但在某一具体的黑社会性质组织犯罪案件中，并非所有的特征都十分典型地表现出来。一般而言，由于黑社会性质组织具有反社会性，其为了生存与发展，往往采取各种手段，例如司法解释规定的“贿赂、威胁等手段”，引诱、威逼国家工作人员加入黑社会性质的组织，或者引诱、威逼国家工作人员为其提供非法保护。但并不排除黑社会性质组织采用其他方式寻求“保护伞”。黑社会组织成员直接混入国家机关，或者通过合法、非法手段取得某种政治身份，向国家机关进行渗透，以寻求非法保护，也是黑社会性质组织寻求“保护伞”的重要方式。被告人容乃胜为了逃避法律制裁，维护和发展自己的势力，积极向国家机关渗透，通过破坏选举等手段，使自己当选为乡人大代表，以为自己的违法犯罪活动提供非法保护，应当认定符合《解释》第一条规定的获取“非法保护”这一特征。

综上所述，被告人容乃胜等人采用暴力、威胁等手段，开设赌场，垄断建材供应市场，强迫交易，非法拘禁他人，严重破坏当地经济、社会生活秩序；以威胁手段破坏选举，非法取得乡人大代表身份，寻求非法保护。该犯罪集团已具备了黑社会性质组织的基本特征，一、二审法院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪，对被告人容乃胜定罪处刑是正确的。

（二）组织、领导、参加黑社会性质组织行为的认定

组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为，是构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观表现。其中，“组织”是指为了实现称霸一方的目的，倡导、发起、纠集、组织人员建立黑社会性质组织的行为，如创立、组建黑社会性质的组织，确定该组织的目的、宗旨；确定黑社会性质的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式；发展黑社会性质组织的成员等。“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位，制定犯罪计划，指挥实施犯罪的行为。“积极参加”是指积极、主动加入黑社会性质组织的行为。积极参加者往往在实施具体违法犯罪时表现主动、积极。除积极参加并起主要作用的成员外，其他均为一般参加者。

“组织”与“领导”两种行为有可能交叉并存。通常情况下，组织行为包括组织、策划、领导、指挥等行为。组织者在黑社会性质组织建立以后往往成为领导者。在规模较小、成员不多的黑社会性质组织中尤其如此。两种行为的区分一般可以黑社会性质组织形成时间为界限，形成前为促使组织的形成而实行的组织、领导行为称为“组织”，形成以后的组织、领导行为称为“领导”。如果在组建黑社会组织过程中起领导、决定作用的，应认定为“组织”行为。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪在犯罪形态上属于行为犯，即只要行为人实施了组织、领导、积极参加黑社会性质组织的行为，就构成犯罪既遂。立法者基于黑社会性质组织犯罪的严重社会危害性，并不以组织者、领导者或者参加者实施的行为已实际构成犯罪作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件。事实上，黑社会性质组织为了获取非法的经济利益以维护其生存与发展所必需的经济能力与经济基础，往往以企业、公司等经济组织为依托，进行一些合法的工商活动。因此，只要实施了组织、领导或者积极参加黑社会性质的组织的行为，就构成犯罪。对于绍织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，应当依照数罪并罚的规定处罚。在认定黑社会性质组织成立或者形成的前提下，应当对其中的犯罪分子根据其地位和作用，区分为组织者、领导者、积极参加者及一般参加者。对于组织者和领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。对于黑社会性质组织的参加者，应当按其实际参加的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织没有实施违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节显著轻微的，依法可不作为犯罪处理。

本案中，被告人容乃胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系本案主犯，应当对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任；被告人容年春、秦建国、容乃玉积极参加黑社会性质组织犯罪，在共同犯罪中起主要作用，亦系本案主犯，应对其所参与的犯罪承担刑事责任；被告人日吉贤、彭伟、彭元兴、韩志勇、陈金闯、彭军华参加黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应从轻处罚。

（三）组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪，但不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件

本案在审理过程中，许多被告人均提出，不知道容乃胜组织、领导的是黑社会性质组织，不构成参加黑社会性质组织罪。就连黑社会性质组织的组织、领导者容乃胜也否认自己组织、领导的组织属于黑社会性质组织。那么，这一辩护意见能否成立呢?毋庸置疑，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪。但这种故意的内容则表现为以实施违法犯罪活动为目的，并不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件。因为对一个组织是否属于黑社会性质组织的判断是一种法律判断。行为人的主观认识并不影响该组织的实际性质。刑法理论对于直接故意的认定并不要求行为人具有明确的违法性认识。

对于组织者和领导者而言，只要其是以实施有组织的违法犯罪活动为目的，成立的组织符合《解释》第一条规定的特征，就应当认定为黑社会性质组织。对于参加者而言，行为人虽然不明知所参加的组织是黑社会性质组织，但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织，但在加入后发现是从事违法犯罪活动的组织，仍不退出并积极从事违法犯罪活动的，就应当认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。

如何认定参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为[第618号]——陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人陈金豹，男，1972年12月28日出生，无业。1990年因犯被判处有期徒刑五年，1999年5月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年，2002年8月5日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯被逮捕。

被告人刘应平，男，1980年2月3日出生，无业。1996年12月24日因犯流氓罪被判处有期徒刑五年，2000年2月2日（服刑期间）因犯脱逃罪、故意伤害罪被合并执行有期徒刑七年六个月，2004年11月1日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人王清华，男，1972年7月2日出生，无业。1990年因犯破坏集体生产罪被判处有期徒刑一年，1993年9月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，2000年2月2日（服刑期间）因犯脱逃罪、故意伤害罪被合并执行有期徒刑四年六个月，2003年6月22日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人张清平，男，1976年11月24日出生，无业。1996年12月24日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑八年，2002年11月1日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人徐峰，男，1982年7月16日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。

被告人冯世汉，男，1979年10月13日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。

被告人王卫星，男，1982年8月1日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。

被缸人谢波湘，男，1985年1月31日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。

被告人简明华，男，1978年11月14日出生，无业，因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。

……（被告人余勇强等4人的情况略）

湖北省武汉市人民检察院以被告人陈金豹犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，，赌博罪；被告人刘应平犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、赌博罪；被告人王清华犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪；被告人徐峰、冯世汉、王卫星、张清平犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪；被告人谢波湘、简明华犯参加黑社会性质组织罪、帮助毁灭证据罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。

被告人刘应平、王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华八人均辩称，其没有参加黑社会性质组织。

武汉市中级人民法院经公开审理查明：2002年8月，被告人陈金豹刑满释放后，纠集舒汉江、曹小良、龚建军、谢雄飞等人（均另案处理），以其成立的“昌顺搬运队”为掩护，在武汉市洪山区余家头一带以收取“管理费”为名，强行向家具市场搬运队收取保护费，大肆实施敲诈勒索活动。2004年年初至2005年年底，陈金豹又以经营赌场为依托，不断扩大该组织实力，先后吸纳了被告人余永强、汪海林、邓同祥（均另案处理）等人加入其组织，并通过其在服刑期间结交的“牢友”被告人刘应平纠集了张俊、毛明权等人（均另案处理）充当其赌场的“钉子”（赌场看场人员）及保镖，逐步形成了以陈金豹为组织、领导者，汪海林、余永强、谭军、肖智慧为固定骨干，邓同祥、毛诗勇、舒汉江等人参加的黑社会性质组织。该组织人数达二十余人，分工明确，结构严密，纪律严明。陈金豹是组织、领导者，余永强、汪海林、谭军、肖智慧系陈金豹指定的赌场负责人。在经营赌场及日常的管理过程中，陈金豹直接管理四个赌场负责人及刘应平为其提供的“钉子”，为该组织提供资金；其余成员则由各赌场负责人管理，形成了一整套交接账目、遥控指挥赌场、逃避警方打击等操作运转模式。为保障该组织的运作，陈金豹在其组织成员中施行工资福利、奖惩及安置等一系列管理制度。为了控制其组织成员，陈金豹对其手下有严格的纪律要求并在组织内部树立了绝对权威，形成了金字塔式的管理模式。该组织通过敲诈勒索、赌博等违法犯罪活动获取经济利益，非法聚敛人民币（以下所涉币种均为人民币）91万余元，具有一定的经济实力。其中，开设赌场获利80余万元，采取强行收取保护费的手段获利11万余元。陈金豹将违法犯罪所得大部分用于支持该组织的活动。2002年8月以来，该组织以暴力、威胁及其他手段，有组织地实施敲诈勒索、赌博、故意杀人、故意伤害、非法持有枪支等一系列违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。尤其是自2003年11月以来，在陈金豹的直接指使、授意下，该组织相继有组织地实施了多起故意伤害、故意杀人案等一系列暴力性犯罪。在武汉市洪山区余家头一带，该组织通过实施违法犯罪活动，称霸一方，对家具市场搬运业及非法赌博活动形成了非法控制，严重破坏了洪山区余家头一带的经济、社会生活秩序。该组织实施的具体犯罪活动如下：

（一）敲诈勒索事实

2002年8月以来，以被告人陈金豹为首的黑社会性质组织成员以收“管理费”为名强行向武汉市洪山区余家头和平大世界家具城、金鑫家具城及南方家具批发市场祁晓光搬运队、南方家具城程茂双搬运队等强行收取保护费共计ll万余元。

（二）赌博事实

2004年以来，以被告人陈金豹为首的黑社会性质组织在武汉市洪山区余家头一带以营利为目的，相继开设4处赌场，聚众赌博，非法获利共计80余万元。

（三）故意伤害事实

2003年ll月以来，在被告人陈金豹的直接指使、授意下，该组织有组织地实施了两起故意伤害犯罪，共致1人死亡、1人重伤、1人轻伤、3人轻微伤。

（四）故意杀人、非法持有枪支、帮助毁灭证据事实

2005年11月8日，以被告人陈金豹为首开设的联盟路罗家桥赌场被当地“孝感帮”势力打砸，该组织骨干肖智慧、邓同祥及多名“钉子”被砍伤。陈金豹和谭军认为联盟路“音乐王”歌厅店主郭继平系该事件的幕后主谋，遂决心报复。陈金豹同意谭军负责组织此次报复行动，自己则联系被告人刘应平为本次行动提供打手。同月10日，刘应平安排被告人王清华、张清平与陈金豹取得联系，由谭军安排二人在武汉市青山区“卓越大酒店”住宿。谭军还要求王清华多邀一些人来参与作案，刘应平又派遣被告人王卫星、谢波湘、简明华于当天下午从潜江市赶到“卓越大酒店”。当日，谭军带领王清华、王卫星到武汉市洪山区联盟路卡拉0K一条街进行“踩点”。次日下午5时许，王清华安排张清平将因携带刀具刚从拘留所释放出来的被告人徐峰、冯世汉接到“卓越大酒店”。当晚，王清华带张清平、徐峰、冯世汉到联盟路卡拉0K一条街再次“踩点”。当日深夜，王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星等五人到余家头建材市场，谭军将2支唧筒式猎枪分发给徐峰、冯世汉，将另一支自制手枪交给王卫星，并指使张清平按照分工打探郭继平的行踪。12日凌晨l时许，在获知郭继平的行踪后，徐峰、冯世汉、王卫星持枪赶到“音乐王”歌厅门口，按照谭军的事先分工，由徐峰、冯世汉上前开枪，王卫星持自制手枪在现场进行掩护。冯世汉首先持猎枪向郭继平腿部开枪，未能正常击发。徐峰见状持枪上前向郭继平的左腰部开了一枪，郭当即中枪倒地，因急性失血性休克而死亡。作案后，徐峰、冯世汉、王卫星离开现场乘坐张清平事先拦好的出租车，回到“卓越大酒店”。陈金豹安排被告人汪海林、谭军驾车连夜将王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星等人送至荆州市以躲避抓捕。谢波湘、简明华则按照王清华的安排，携带徐峰、冯世汉、王卫星等人作案时所穿的衣物潜逃至潜江市刘应平处。刘应平为谢波湘、简明华提供路费，并为作案后的王清华一伙提供逃匿经费。谢波湘、简明华将上述衣物携带至广东省东莞市后丢弃。

武汉市中级人民法院认为：被告人陈金豹组织、领导黑社会性质组织，大肆进行违法犯罪活动，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪；陈金豹组织、领导组织成员故意伤害他人，以营利为目的、开设赌场，以非法占有为目的、勒索他人钱财，数额巨大，其行为分别构成故意伤害罪、敲诈勒索罪、赌博罪；陈金豹在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚；被告人徐峰受人邀约持枪故意杀人，造成一人死亡，且系致人死亡的直接责任人，其行为已构成故意杀人罪主犯；被告人王清华受人指使，邀约、指挥他人故意持枪杀人，造成一人死亡的严重后果，还伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为分别构成故意杀人罪、故意伤害罪。王清华在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚，在共同故意杀人犯罪中系主犯；被告人刘应平受陈金豹邀约，指使他人参与实施报复行为，造成被害人死亡，在案发后为其潜逃提供帮助，其行为已构成故意伤害罪；被告人冯世汉、王卫星、张清平受人邀约参与故意杀人，其行为均已构成故意杀人罪，且在共同犯罪中均系从犯，应从轻或减轻处罚。其中，被告人张清平在刑满释放后五年以内再犯罪，系累犯，应从重处罚；被告人谢波湘、简明华受人指使帮助毁灭故意杀人的证据，其行为均已构成帮助毁灭证据罪。公诉机关指控刘应平、王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华的行为构成参加黑社会性质组织罪，经查，上述八名被告人并不知道自己参与了黑社会性质组织，虽然知道陈金豹是“老大”，事成之后可以投奔，但之前并未参与该组织活动，未受该组织纪律约束，且未从该组织领取报酬。据此，应认定该八名被告人未实际加入该组织，只是临时受指使参与故意杀人的行为，其行为不构成参加黑社会性质组织罪，对该八名被告人的辩解予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条第二款，第二百七十四条，第三百零三条，第一百二十八条第一款，第三百零七条第二款，第四十八条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第六十四条，第三十六条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》第二条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第二款第二项，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：

一、被告人陈金豹犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年；犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑年七年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。

二、被告人徐峰犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

三、被告人王清华犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

四、被告人刘应平犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。

五、被告人冯世汉犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

六、被告人王卫星犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。

七、被告人张清平犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。

八、被告人谢波湘犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年。

九、被告人简明华犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年。

……（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，被告人冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华未提出上诉；被告人陈金豹、徐峰、王清华、刘应平、张清平不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。

陈金豹上诉称，其领导的只是普通犯罪团伙，非黑社会性质组织；认定其对郭继平伤害致死负刑事责任和另犯敲诈勒索罪理由不成立。

徐峰上诉称，认定其犯故意杀人罪定性错误，应认定为故意伤害罪。

王清华、张清平上诉称，认定其故意杀人的证据不足。

刘应平上诉称，认定其故意伤害的证据不足。

湖北省高级人民法院经审理认为，原审判决根据本案的事实、情节及各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及其他法定量刑情节，对各上诉人及原审被告人的定罪准确，对徐峰、王清华、张清平、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华七人的量刑适当，但对陈金豹、刘应平量刑不当。裁定将陈金豹犯敲诈勒索罪的量刑由七年改为六年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元；将刘应平犯故意伤害罪的量刑由八年改为六年。本案依法报请最高人民法院复核。

最高人民法院经复核，同意第一审、第二审判决对被告人徐峰的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准湖北省高级人民法院[2008]鄂刑一终字第50号维持第一审以故意杀人罪判处被告人徐峰死刑，剥夺政治权利利终身的刑事判决。

二、主要问题

如何认定参加黑社会性质组织案件中的“参加”行为?本案中的被告人刘应平、王清华、徐峰等为黑社会性质组织成员提供“钉子”、打手或者临时受指使参与黑社会性质组织成员实施的犯罪行为能否认定为参加黑社会性质组织罪?

三、裁判理由

公诉机关认为，被告人刘应平为黑社会性质组织成员提供“钉子”和打手，王清平、徐峰等七人参与黑社会性质组织成员实施的故意杀人行为，均构成参加黑社会性质组织罪。而一审法院对上述八名被告人的行为均未认定构成参加黑社会性质组织罪，二审法院同意一审法院的定性。

我们认为一、二审法院的意见是正确的，具体分析如下：

（一）关于“参加”问题的把握

参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪，关键在于对“参加”行为的认定。

关于“参加”行为，实践中可从以下几个方面认定：

1．关于“参加”的主观明知问题的把握。对一个犯罪组织是否属于黑社会性质组织的判断属于法律判断，因此，根据《纪要》精神，认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。

2．关于接受黑社会性质组织领导和管理问题的把握。按照《纪要》的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断“参加”行为是否存在的重要依据。对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

3．关于“参加”行为完成形态问题的把握，有一种观点主张以行为人履行入会手续或者口头、书面明确表示加入为判断标准。但从实践情况来看，“参加”行为的完成形态具有复杂性，因为黑社会性质组织在吸纳成员时，很多情况下并不会专门举行仪式或者办理手续，这使得“参加”行为难以通过法定证据被客观地反映出来。我们认为，就本质而言“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成意思一致作为判断标准比较合适，而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定的标准。对有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头日的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。

（二）关于本案刘应平等八名被告人的行为是否构成参加黑社会性质组织罪问题的把握

我们认为，本案刘应平、王清华等八名被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪，理由如下：

1．对被告人刘应平的行为的定性分析。刘应平与陈金豹系“牢友”关系，应陈金豹的邀约，刘应平曾为陈金豹的赌场提供多名“钉子”；在故意杀人犯罪过程中，陈金豹为报复他人，请求刘应平为其提供打手，刘应平便指使其“牢友”王清华与陈金豹联系，王清华在受到刘应平的邀约后，又邀约张清平等人参与报复。因此，刘应平在本案中的作用是为陈金豹的赌场提供“钉子”及在故意杀人犯罪中为陈金豹提供打手。刘应平为陈金豹提供“钉子”和打手，主要是基于二人的“牢友”关系和感情因素，其主观上没有任何加入该组织的愿望，未参与该组织的其他违法犯罪活动，未在该组织中担任职务和谋取利益，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织的控制，因此，不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。

2．对被告人王清华等七人的行为的定性分析。在故意杀人犯罪过稗中，王清华在接受刘应平的邀约后，又邀约张清平、徐峰、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华几人参与作案。除刘应平外，王清华等人均不认识陈金豹，只知道陈金豹是开赌场的“老大”，王清华等人与该组织未就加入组织的问题达成共识，之前也没有参与该组织的其他活动，未受该组织的管理、纪律约束，未从该组织领取报酬，不受该组织的控制，只是临时受指使参与了故意杀人的行为。因此，王清华等人只是被临时利用的犯罪工具，不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。

综上，刘应平、王清华等八名被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪。一、二审法院没有按照公诉机关的指控认定上述被告人犯有参加黑社会性质组织罪是正确的。不过，刘应平、王清华等人的行为虽不构成参加黑社会性质组织罪，但刘应平、王清华等人毕竟是受陈金豹指使、间接指使而实施犯罪的，被指使者的行为不构成参加黑社会性质组织罪，不影响黑社会性质组织的组织者、领导者对被指使者实施的犯罪承担相应的共同犯罪责任。

（撰稿：最高人民法院刑三庭王婷婷 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何把握和认定黑社会性质组织的组织特征[第619号]——邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人邓伟波，男，汉族，1973年5月11日出生，无业。1991年因盗窃被劳动教养三年，1995年被强制戒毒两年，2007年6月29日因本案被逮捕。

被告人龚南敏，绰号“大姐”、“大家姐”，女，汉族，1974年3月22日出生，无业。2007年6月15日因本案被逮捕。

……（其他被告人基本情况略）

广东省广州市人民检察院指控被告人邓伟波、龚南敏、何锦超、鲍海华、万泗洪、刘伟光、娄春华、费建义、于同福、刘榕安、卢永庆、李彦军犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法制造、买卖枪支、弹药罪，，向广州市中级人民法院提起公诉。

广州市中级人民法院经审理查明：

（一）关于组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

2004年下半年开始，被告人邓伟波为发展黑社会性质组织，逐步吸纳被告人何锦超、刘伟光为固定成员，为该组织非法制造、买卖枪支、弹药，从中牟利。此后，邓伟波又发展被告人卢永庆为组织成员，协助其买卖、运送、储存枪支、弹药。同年，刘伟光又将被告人刘榕安发展为组织成员，将刘伟光经营的一间塑料模具厂作为该组织非法制造枪支、弹药的“地下”工场，大规模进行非法制造、买卖枪支、弹药的犯罪活动。2006年8月，邓伟波为控制广州市海珠区沥滘综合市场放心肉的经营权，将被告人鲍海华发展为组织骨干成员，让其负责管理该市场的放心肉经营，并采取暴力威胁等手段，直接操纵市场，打击竞争对手。2007年1月，邓伟波、龚南敏先后在广州市海珠区沥滘北村地区非法开设、经营“健身舞池酒吧”和“沥滘社区体育中心”等娱乐场所，邓伟波将鲍海华介绍给龚南敏认识，两人共同雇请鲍海华作为“看场”的主管，并让鲍海华招募手下人员。后鲍海华招募了被告人娄春华、于同福、费建义等人负责“看场”。此三名被告人均由鲍海华随时调配，且工资由鲍海华负责发放。同时，龚南敏还吸纳被告人万泗洪为该组织成员，协助其管理组织成员及处理组织的财务工作，为组织购买所用的对讲机、制服和作案工具等。邓伟波还从龚南敏处以优惠价格承租了位于广州市海珠区沥滘北村的一间无牌烧烤档进行非法经营，由被告人李彦军负责管理烧烤档的生意，并负责该组织成员的伙食保障。为了便于组织行动，召集人力，更好地形成威慑作用，邓伟波又在龚南敏租住的房顶安装了无线电发射台，为组织联络提供保障。邓伟波、龚南敏对“看场”人员进行有组织的管理和控制：（1）为“看场”人员发放统一制服，要求“看场”人员留统一发型；（2）为“看场”人员配发对讲机和配备三节伸缩棍；（3）为“看场”人员安排统一食宿，统一调遣“看场”人员。邓伟波为了更好地控制手下成员，笼络人心，凡在重大节日都要设宴款待手下成员、派发红包，为手下成员偿还赌债，对为该组织利益受伤的手下成员提供医疗费、生活费等。

2004年下半年至案发，逐步形成了以被告人邓伟波为首，以被告人龚南敏、何锦超、鲍海华为积极参加者，其他被告人为一般成员的黑社会性质组织。该组织通过实施非法制造、买卖枪支、弹药，聚众斗殴，敲诈勒索等一系列违法犯罪活动，垄断了广州市海珠区沥滘综合市场的放心肉经营权，非法控制了海珠区沥滘北村地区的娱乐场所，获取了巨大经济利益，为该组织积蓄了一定的经济实力，为非作恶，称霸一方，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。

（二）关于非法制造、买卖枪支、弹药的事实

1.为获取非法经济利益，从2004年10月开始，被告人邓伟波伙同被告人刘伟光研制“雷明登”猎枪。邓伟波提供“雷明登”猎枪的图纸和枪支实物样板，刘伟光纠集汤剑明（另案处理）在其经营的位于广州市海珠区沥滘北村西大街的无牌塑料模具厂内研制加工生产了“雷明登”猎枪共9支，均由邓伟波贩卖给罗军（另案处理），刘伟光及汤剑明获利人民币（以下均为人民币）15000元。

2.为迅速壮大组织实力，自2006年下半年开始，被告人邓伟波指使其组织成员被告人何锦趟、鲍海华、刘伟光、刘榕安、卢永庆等人，共同制造、买卖枪支、弹药。期间，由邓伟波提供枪支样本和货源、联系买家等；邓伟波、鲍海华等人参与出资；何锦超、刘伟光、刘榕安负责枪支的研制、改造和加工；何锦超、鲍海华、卢永庆则负责运送枪支给买家。在广州市荔湾区沙洛下村499号刘伟光经营的振鹏塑料模具厂内，上述等人共同制造了“雷明登”霰弹猎枪、仿“五四”式手枪、仿“六四”式手枪、仿“马卡洛夫”手枪等数十支，自制子弹数百发，用于贩卖。案发后，公安机关在广州市海珠区邓伟波住处查获发令枪弹、弹壳、警用工作证皮套、手铐等物品；在广州市珠海区何锦超住处查获仿“六四”式手枪、仿“五四”式手枪、仿“马卡洛夫”手枪等15支以及自制手枪子弹292发、小口径左轮手枪1支以及小口径子弹8发、猎枪霰弹10发、射钉弹、啪啪子弹、弹匣等物品；在振鹏塑料模具厂查获半成品的仿“马卡洛夫”手枪3支、自制手枪子弹3发以及枪管、枪简、火药、啪啪子弹、弹壳等用于制造枪支、弹药的半成品及材料一批；在广州市海珠区卢永庆住处查获仿“马卡洛夫”手枪6支、猎枪霰弹240发、自制猎枪管2支等物品。经检验，送检的22支手枪均属于以火药动力发射枪弹的非军用枪支，具有杀伤力；送检的558发子弹性能良好。

（三）关于聚众斗殴的事实

1.2006年12月23日15时许，被告人邓伟波为了争夺广州市海珠区沥滘综合市场放心肉的经营权，打击竞争对手，纠集被告人鲍海华、崔旭（另案处理）等二十多人，并指使鲍海华到被告人何锦超的住处拿取自制手枪1支，然后分别持枪、棍等工具，到沥滘综合市场附近，与被害人李某等十多人持械对打。期间，鲍海华开枪击中被害人李某的右肩部，致李某轻微伤。

2.2007年5月7日凌晨2时许，被告人邓伟波因怀疑有人准备在其非法经营的“健身舞池酒吧”闹事，为维护组织利益，使用对讲机联系被告人龚南敏，由龚南敏以有人闹事为由，通知广州市海珠区沥滘村治安队。同时，邓伟波、龚南敏指使酒吧“看场”人员被告人鲍海华、娄春华、费建义、于同福等人，携带三节伸缩棍、对讲机等，以协助治安队员抓捕闹事人员为借口，追至广州市海珠区沥滘迎祥坊8号门口附近，对途经该处的被害人张某、罗某、杨某等人实施殴打，致杨某轻伤、张某等轻微伤。

广州市中级人民法院认为，被告人邓伟波为获取非法利益，在广州市海珠区沥滘一带组织、发展无业人员为其亲信和打手，逐步形成以其为组织、领导核心，以被告人龚南敏、鲍海华、何锦超等为基本固定成员人数众多的黑社会性质组织，有组织地通过多次非法制造、买卖枪支、弹药，聚众斗殴，非法控制猪肉市场，敲诈勒索等违法犯罪活动，聚敛钱财，具有一定的经济实力，在一定区域内称霸一方，为非作恶，欺压群众，严重破坏了经济、社会生活秩序，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，对该集团所犯的全部罪行负责；被告人龚南敏、鲍海华、何锦超积极参加邓伟波组织、领导的黑社会性质组织，是该组织的骨干成员，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪；被告人刘伟光、刘榕安、卢永庆、娄春华、于同福、费建义、万泗洪、李彦军参加邓伟波组织、领导的黑社会性质组织，参与违法犯罪活动，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪。对于上述各被告人依法按其在组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪中的地位、作用进行处罚。被告人邓伟波、刘伟光、何锦超、刘榕安、卢永庆、鲍海华无视国家法律，结伙非法制造、买卖枪支、弹药，情节严重，其行为均已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪。其中，邓伟波起组织、指挥作用，是主犯；刘伟光提供厂房设备，并负责具体技术操作，何锦超、刘榕安、卢永庆积极实施具体行为，均起了主要作用，均是主犯；鲍海华仅参与部分出资和运送枪支、弹药的交易行为，且没有实际获得分红，其行为起次要作用，是从犯，可减轻处罚。被告人邓伟波、龚南敏、鲍海华、娄春华、费建义、于同福无视国家法律，聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，邓伟波、鲍海华参与两起且在第一起聚众斗殴中使用枪械，情节严重；被告人邓伟波、龚南敏、鲍海华、何锦超、刘伟光、刘榕安、卢永庆、娄春华、于同福、费建义犯有数罪，依法应实行并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。但指控被告人龚南敏组织、领导黑社会性质组织的证据不足，不予认定。被告人邓伟波、何锦超归案后能主动协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可从轻处罚。根据各被告人具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二百九十二条第一款第四项，第二百九十四条第一款、第三款，第四十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第六十八条第一款，第六十九条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二条第一.项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、被告人邓伟波犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、被告人刘伟光犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

三、被告人何锦超犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十七年六个月.剥夺政治权利五年。

七、被告人龚南敏犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑五年六个月。

……（其他被告人的判决情况略）

宣判后，被告人邓伟波、龚南敏、费建义、于同福提出上诉。

广东省高级人民法院经依法审理，认为一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何认定和把握黑社会性质组织的组织特征?

三、裁判理由

本案被告人邓伟波组织、领导的黑社会性质组织的经济特征、行为特征和非法控制特征都较为明显，邓伟波的主要上诉理由之一就是其与本案中的其他人员之间分别是加工承揽业务关系、雇佣关系或者朋友关系，不具备黑社会性质组织的组织特征，因此，如何认定和把握黑社会性质组织的组织特征是本案定性的关键。

根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，黑社会性质组织应该具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征。组织特征是黑社会性质组织的重要特征之一，不具备这一特征不能认定为黑社会性质组织。组织特征是指“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工”。针对当前黑社会性质组织的隐蔽性不断增强的特点，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）要求在认定组织特征时“要特别注意审查组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，不要被其组织形式的表象所左右”。根据《纪要》的这一精神，我们认为，对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握：

（一）审查犯罪组织的目的性

普通共同犯罪、犯罪集团中的各被告人也有可能多次纠集在一起实施违法犯罪活动，其中不乏成员众多、纠集时间长、犯罪次数多的犯罪组织，但在犯罪目的上与黑社会性质组织相比存在一定区别。前者违法犯罪的目的是为了实现组织成员个人的目标和利益，故犯罪目的比较直接、明显。而后者违法犯罪的目的在于维护其组织的利益，是为了组织的安全、稳定和发展，最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。

（二）审查核心成员的稳定性

黑社会性质组织为了增强隐蔽性。其外围成员可能会经常更换.甚至会有意地制造“人员频繁更替、组织结构松散”的假象。这就要求办案人员要抓住此类黑社会性质组织“外松内紧”的本质，认真鉴别组织的核心与框架是否具有严密性和稳定性，只要组织头目和对组织的运行、活动起着重要作用的骨干成员相对比较固定、相互之间联系紧密，则不管其组织结构的外在表现是否松散，均不影响组织特征的认定。

（_二）审查犯罪组织内部的组织性、纪律性

普通犯罪团伙为了更好地实施犯罪、逃避惩罚.在多次违法犯罪活动中也会总结出自己的经验，但更多的是依靠成员之间的相互配合；对于成员个人的行为，尤其是实施犯罪活动之外的行为，不会进行过多的干涉。实践证明，缺乏内部管理的犯罪组织结构上比较松散，很难发挥出组织的能效，难以坐大成势。而黑社会性质组织经历了从普通的犯罪团伙逐步发展壮大的过程，其间必定有一定的组织纪律、活动规约来确保组织自身的生存和发展。因此，《纪要》将“具有一定的组织纪律、活动规约”作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据。

以上是把握组织特征最基本的三个方面，实践中还可以结合该组织其他方面的特点来对组织特征予以更加全面的认定，如犯罪组织的内部分配机制。普通犯罪团伙通常依据各犯罪人在具体犯罪中的地位、作用来进行分配，且通常在实施每一起具体犯罪后“坐地分赃”，获利后的分配模式相对直接、简单。而对于犯罪所得，黑社会性质组织内部一般会有相对稳定的分配模式，组织成员的收入与各人在犯罪组织中的地位、作用成正比。犯罪所得的分配既包括组织成员的工资、福利支出，也包括组织自身发展资金的支出。

结合本案的具体情况分析，被告人邓伟波与被告人龚南敏、何锦超、鲍海华等人之间已经形成了以邓伟波为组织者、领导者的黑社会性质组织，与普通的共同犯罪有着本质的区别：

首先，从被告人邓伟波等人的违法犯罪活动来看，其一系列的聚众斗殴、敲诈勒索等暴力活动已经不再是社会闲散人员之间的争强斗狠，而是在邓伟波等人的指使下，通过一系列有组织、有计划的违法犯罪活动，威慑群众，树立自己的非法权威，确立势力范围，从而非法控制、垄断广州市海珠区的猪肉市场和娱乐场所，确定其对一定行业、一定区域的非法影响力，获得经济利益。该组织已经形成了“以黑护利”、“以利养黑”的组织运作模式，这一模式使该组织明显区别于一般的共同犯罪和犯罪集团。

其次，从被告人邓伟波、龚南敏、何锦超、鲍海华等人的联系情况看，本案已经逐步形成了以邓伟波为组织者、领导者，以龚南敏、何锦超、鲍海华为骨干，费建义、于同福等人参加的黑社会性质组织。该组织的主要成员之间层级清楚，分工明确，联系紧密。其中，何锦超主要负责非法制造、买卖枪支、弹药的犯罪活动，鲍海华主要负责对肉类市场、娱乐市场的非法控制，龚南敏负责对人员的管理和培训，三人还分别招募和管理了一批下属成员，供三人在实施违法犯罪活动中驱使。同时，三人也是逐步被邓伟波招募、拉拢过来的，三人接受邓伟波的管理，在邓伟波的授权下负责各自的非法活动。邓伟波甚至还在龚南敏租住的房顶安装了无线电发射台，为组织联络提供保障。这种联系远非被告人所辩解的普通雇佣、朋友或者共同犯罪的关系可比，而是黑社会性质组织内部组织者和参加成员的关系，是领导与被领导、管理与被管理的关系。

最后，从被告人邓伟波等人对下属成员管理控制而高言，其“看场”人员要求穿统一制服、留统一发型，携带统一配发的对讲机和三节伸缩棍，统一食宿，接受统一指挥和调遣，其组织纪律不可谓不严格。从实际效果来看，邓伟波等人从2004年下半年开始，大规模地制造枪支、弹药并进行贩卖，在所经营的肉类、娱乐场所“遇事”时能够迅速纠集二十余人聚众斗殴，由此反映出，其组织对成员的管理和控制是有效的。各犯罪人员已经不再是松散的“乌合之众”，而是组织严密、纪律严格的黑社会性质组织成员

（撰稿：最高人民法院刑三庭 段凰 司明灯 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件[第620号]——黄向华等组织、参加黑社会性质组织，陈国阳包庇黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人黄向华，绰号“黄脚”，男，1980年7月8日出生于广东省四会市，汉族，无业。2005年4月6日因本案被逮捕。

……（被告人邓洪枢、曾浩斌、黄建华等30人基本情况略）

被告人陈国阳，男，1969年7月30日出生于广东省广宁县，汉族，原任四会市公安局副局长。2005年5月19日因本案被逮捕。

被告人张伟洲，男，1972年5月16日出生于广东省四会市，汉族，原任四会市公安局治安管理股股长。2005年5月26日因本案被逮捕。

广东省肇庆市人民检察院以被告人黄向华、邓洪枢、陈国阳、张伟洲等33人犯组织、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，故意毁坏财物罪，敲诈勒索罪，赌博罪，非法持有枪支罪，，包庇黑社会性质组织罪，私藏弹药罪，，向肇庆市中级人民法院提起公诉。

肇庆市中级人民法院经审理查明：

（一）组织、参加黑社会性质组织事实

1999年的一天晚上，被告人邓洪枢与吴建军等人在四会市东城区“新领域”酒吧喝酒时，因跳舞与“叶少强帮”的同伙成员发生冲突，致使邓洪枢被打伤昏迷住院治疗一星期，龙杰锋（已死亡）为此组织了几十人与叶少强进行谈判，逼迫“叶少强帮”赔偿了医疗费。后龙杰锋与被告人邓洪枢、黄向华等罗源籍青年在四会城中区十四号码头的沙滩聚会时，龙杰锋提出大家（罗源仔）要团结，不要出去被人欺负。于是，被告人邓洪枢、黄向华等人便一致推举龙杰锋为头目，由此形成了以四会罗源籍青年为骨干的“罗源帮”。

自199年年底以来，龙杰锋先后吸纳被告人黄向华、邓洪枢、曾浩斌等为“罗源帮”骨干分子，被告人叶德宝、王念辉、蓝志明等数十人为“罗源帮”成员。至2000年，“罗源帮”逐渐形成了人数众多，结构稳定，分工明确，控制严密，有一定经济来源的黑社会性质组织。2002年以来，龙杰锋将“罗源帮”改名为“龙兴社”（以下均称“龙兴社”）。

“龙兴社”组织自成立以来，在龙杰锋的指使、授意下，由骨干分子带领手下的“马仔”在四会市城区、乡镇开设多处赌场，以“抽水、放高利贷”的形式非法牟取暴利；对不服从他们管理的赌场，则由“龙兴社”成员对其进行“扫场”，迫使这些赌场无法生存，逐渐对四会市的赌场予以垄断。龙杰锋还利用其东城派出所联防队的职务之便，指使加入“龙兴社”的联防队员为赌场通风报信及看风，防止被警察查获。“龙兴社”还向四会市多间娱乐场所及广宁县、怀集县鱼贩个体户收取巨额保护费，进行敲诈勒索，对拒交保护费的就对其进行滋事；甚至对鱼车进行投毒，使其不能正常经营。为获取更多的非法利益，“龙兴社”还通过驱赶、恐吓等暴力手段把来自怀集、广西等地的鱼贩赶出四会的贩鱼市场，然后由该组织出资购买鱼车经营，企图垄断该行业以牟取暴利。“龙兴社”通过开设赌场“抽水、放高利贷”，收取娱乐场所及鱼贩的保护费等非法手段获取了巨额经济利益。

“龙兴社”组织规定每位成员都要服从龙杰锋的指挥，并规定帮规，对不听从指挥，违反规定的成员进行处罚；该组织有比较固定的聚集场所，有事就由龙杰锋召集“龙兴社”的骨干成员到金三角桌球城等地开会商议；为方便统一行动，其成员实行集中居住；为使其成员能充当打手，还组织其成员进行体能训练。“龙兴社”的骨干成员有比较明确的分工：有负责开设赌场的，有负责收取“保护费”的，有负责充当打手的，有负责购买、保管刀具、枪械的。“龙兴社”还设立了“应急基金”，由龙杰锋统一支配，用于“龙兴社”成员日常开支以及赔付打架斗殴的死伤者医疗费、抚恤金等。

“龙兴社”组织自成立以来，在龙杰锋及被告人黄向华、邓洪枢等人的领导、组织下，其成员多次与其他黑恶势力相互打架斗殴，涉及多宗命案及故意伤害案，致多人死伤，实施了多起故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁坏财物、敲诈勒索、赌博等违法犯罪行为，为非作恶，欺压、残害群众，在四会市造成了恶劣影响，严重破坏了经济、社会生活秩序。

……（认定的故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物、敲诈勒索、赌博、非法持有枪支、绑架事实略）

（十一）包庇黑社会性质组织事实

被告人陈国阳、张伟洲多年来担任龙杰锋的直接领导，明知龙杰锋有参与故意伤害等违法犯罪行为，明知其手下人数众多，并有开设赌场、收取保护费、打架斗殴等违法犯罪行为，而不依法履行职责，甚至作假证据予以包庇，致使龙兴社黑社会性质组织得以发展壮大，横行四会城乡多年，严重破坏当地经济、社会生活秩序。其包庇事实具体如下：

1．2000年9月30日，龙杰锋及其手下邓耀明、曾浩斌、黄向华等人将被害人刘洪燕的右脚打断致轻伤，将被害人肖辉头部打致轻微伤。公安人员当场将龙杰锋、吴建军等人抓获带回城北派出所。被告人张伟洲知道情况后，明知伤者右脚被打断，已涉嫌刑事犯罪，为达到包庇龙杰锋的目的，一方面，找城北派出所的领导说情；另一方面，叫吴建军把打伤人的责任包揽起来，不要说出龙杰锋打人的事实，并许以行政拘留的轻处罚。然后，对两被害人软硬兼施，迫使两被害人答应接受赔偿不追究龙杰锋等人的刑事责任。当天，龙杰锋即被被告人张伟洲带走，致使龙杰锋免受法律追究，而吴建军等人则被处以行政拘留十五天。

2．2000年10月28日晚，四会市“龙华夜总会”门口发生被害人吴德森被故意伤害致死案。时任东城派出所所长的被告人陈国阳、东城派出所副所长的被告人张伟洲，在案发后得知龙杰锋案发时到达现场，并与其手下“罗源帮”成员曾浩斌、邱经伦等人参与打人，致使吴德森被伤害致死。被告人陈国阳、张伟洲明知龙杰锋不是处警人员，而是参与打人的，却召集当晚处警的派出所民警梁悦明、治安联防队员梁志权等人要求他们在上级调查时不要将龙杰锋当晚参与打人的事实说出来。被告人陈国阳还打电话给四会市公安局巡警大队队长雷国森，要求参加出警的巡警隐瞒事实，不要将龙杰锋打人的事实如实汇报，导致前来调查的省、市上级公安机关纪检督察部门调查得到的情况失实，致使龙杰锋一直逍遥法外，免受法律的追究。

……（认定的私藏弹药、受贿事实略）

肇庆市中级人民法院认为，被告人黄向华、邓洪枢等黑社会性质组织“龙兴社”成员无视国家法律，组织、参与黑社会性质组织，在龙杰锋的领导下，有组织地实施了一系列违法犯罪行为，直接造成了被害人罗广发、李志洪、黎观娣、吴德森死亡，被害人叶德永、黄国明重伤，被害人刘洪燕、谭凯信轻伤和被害人肖辉、戴国标轻微伤等严重后果。“龙兴社”在四会市城乡为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏了四会当地的经济、社会生活秩序，应依法惩处……被告人陈国阳、张伟洲对“龙兴社”组织及其首领龙杰锋实施的违法犯罪行为进行包庇，其行为构成了包庇黑社会性质组织罪。在被害人吴德森被伤害致死案中共同包庇龙杰锋及“龙兴社”组织的犯罪行为中，被告人陈国阳的罪责较被告人张伟洲重，对被告人张伟洲可从轻处罚。此外，被告人陈国阳的行为还构成了私藏弹药罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人张伟洲的行为还构成了受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人陈国阳、张伟洲能主动供述侦查机关没有掌握的受贿犯罪事实，属自首，且两被告人案发后能退清赃款，结合案情，对被告人陈国阳可减轻处罚，对被告人张伟洲可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第四款，第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二百三十九条第一款，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十二条第一款，第二百九十三条，第三百零三条，第三百八十三条，第三百八十五条，第十七条第一款、第三款，第二十六条，第二十七条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十五条，第六十七条，第六十八条，第六十九条，第七十二条，第七十七条第一款和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第五条，第六条第三项、第五项、第六项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：

一、被告人黄向华犯组织黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元。

……（被告人邓洪枢、曾浩斌、黄建华等30人的判决情况略）

三十二、被告人陈国阳犯包庇黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯私藏弹药罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。

三十三、被告人张伟洲犯包庇黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。

……（附带民事赔偿情况略）

一审判后，被告人黄向华、张伟洲等11人提出了上诉。张伟洲在上诉中提出，原判认定其犯包庇黑社会性质组织罪且情节严重的事实不清，要求从轻处罚。

广东省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄向华、张伟洲等11人所提上诉理由及辩护人的意见，经查不能成立，因此，对其从轻处罚的上诉请求，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件?

三、裁判理由

包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。本罪是1997年刑法增设的新罪名，其构成要件包括：客体是司法机关同黑社会性质组织犯罪作斗争的正常活动；客观方面表现为包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织及其成员进行违法犯罪活动的行为；犯罪主体是特殊主体，必须是国家机关工作人员，即在国家各级党政机关、权力机关、司法机关和军事机关中依法从事公务的人员；主观方面由故意构成，过失不构成本罪。

包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件为故意，其中包庇行为只能出自直接故意；而纵容行为，则可能采取听之任之的态度，即纵容行为的主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意。然而对于“明知”的内容，是否必须包含“明知是黑社会性质的组织，或者明知是黑社会性质组织的违法犯罪活动”这一认识因素，理论界和实务界均存在不同的理解。部分学者认为，要构成本罪的故意，必须以行为人主观上明确认识到所包庇、纵容的是黑社会性质的组织或是黑社会性质组织的违法犯罪活动为前提，“不明知是黑社会性质的组织及其活动而实施包庇、纵容行为的，不构成本罪”。也有部分学者认为，对“明知”的内容应作宽泛的解释，不需要明知是黑社会组织及其活动，只要行为人知道包庇、纵容的是违法犯罪活动即可，一旦该犯罪组织被认定为黑社会性质组织，就构成本罪。从司法实践来看，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变节点；某些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，还会通过开办公司、企业等“合法”方式“以商养黑”，且某些黑社会性质组织的领导者、组织者还有特殊的身份作掩护，如以国家工作人员、人大代表、政协委员等身份作保护伞。所以，司法机关认定一个犯罪集团是否构成，何时形成黑社会性质组织，需要结合案件的具体情况综合认定。正是由于黑社会性质组织在认定上的严格性、形式上的多样化，使得实施包庇、纵容行为的行为人很难明确认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其活动。如果将明知是黑社会性质组织及其活动作为本罪故意成立不可或缺的认识因素，将给司法认定带来相当的困难，也会成为行为人逃避法律制裁的理由，不利于打黑专项斗争工作的开展。有鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》明确规定：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”。

就本案而言，1999年年底，龙杰锋即开始吸纳被告人黄向华、邓洪枢、曾浩斌等为骨干分子，并逐步扩大规模，于2000年逐渐形成了人数众多，结构稳定，分工明确，控制严密，有经济来源的黑社会性质组织“罗源帮”。2002年，“罗源帮”更名为“龙兴社”。被告人陈国阳、张伟洲包庇的三宗事实中有两宗发生在2000年，二被告人提出当时并不知道有黑社会性质组织，2000年期间龙杰锋等人尚未形成具有黑社会性质组织的辩解。但二被告人知道或者应当知道三宗案件系从事违法犯罪活动、具有一定规模的组织所为，至于该组织是否明确系黑社会性质组织，包庇时该组织是否已成型为黑社会性质组织并不影响定罪量刑。又如，发生于2000年10月28日的龙华夜总会吴德森被伤害致死案，时任东城派出所所长的被告人陈国阳、东城派出所副所长的被告人张伟洲，在明知案发时龙杰锋到达过现场，与其手下参与打人，并致被害人死亡，却指使公安干警及有关人员作伪证，致使龙杰锋逃脱法律的制裁。被告人陈国阳、张伟洲身为国家机关工作人员，在知道龙杰锋等人从事违法犯罪活动的情况下，不依法履行职责，指使他人作伪证包庇龙杰锋，客观上致使龙杰锋领导的“龙兴社”黑社会性质组织不断得以发展壮大，严重破坏了四会的经济、社会秩序。因此，无论“龙兴社”作为一个黑社会性质组织是何时成立的，均不影响其包庇黑社会性质组织罪罪名的成立。

就本案而言，被告人陈国阳、张伟洲之所以包庇“龙兴社”的领导人龙杰锋，一方面是由于龙杰锋原为四会市公安局的民警，二被告人作为龙杰锋的直接领导，与龙杰锋建立了长期的私人关系，另一方面也有顾虑龙杰锋的叔叔（时任该市重要领导）的政治权势的因素。被告人陈国阳、张伟洲对龙杰锋的包庇，不仅仅使龙杰锋长期逍遥法外，更使得其领导的“龙兴社”得以迅速发展壮大，其组织或成员犯下的罪行仅命案就达七宗，且还有组织地实施了多起寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁坏财物、敲诈勒索等违法犯罪，欺压、残害群众，称霸一方，严重破坏了四会的经济、社会秩序，同时也使公安机关对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻。因此，对陈国阳、张伟洲以包庇黑社会性质组织罪定罪量刑是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭肖辉 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件[第621号]——李军等参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人李军，绰号“军军”，男，1957年1月15日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年11月9日被逮捕。

被告人李光辉，绰号“喜喜”，男，1954年1月30日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年11月9日被逮捕。

被告人孙军，男，1970年5月9日出生。2005年9月因犯非法运输枪支罪被判处有期徒刑十个月，2006年4月2日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人陈忠桥，绰号“大卵子”，男，1958年2月1日出生。1979年12月28日因犯盗窃罪、故意伤害罪被判处有期徒刑六年，2006年4月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人邢国斌，绰号“疤子”、“老货”，男，1956年7月2日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年12月30日被逮捕。

被告人黄智成，绰号“老甲鱼”，男，1955年11月14日出生。因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪于2005年12月30日被逮捕。

被告人苏建文，绰号“老五”，男，1979年8月27日出生。2005年9月因犯非法运输枪支罪被判处有期徒刑一年六个月，2006年12月19日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪被逮捕。

……（其他被告人的基本情况略）

湖北省武汉市人民检察院以被告人李军、李光辉、孙军、陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国、王武斌、刘非、郑金喜、熊良平、李建、胡章云、梅腊运、邢国斌、黄智成、吴俊、张宏、苏建文、宋胜强、童胜华、陈昌武等22人犯参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，绑架罪，非法买卖、运输枪支、弹药罪，非法持有枪支罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。

武汉市中级人民法院经审理查明：

1997年6月，张成义（殁年49岁，2005年9月因与被告人李军发生矛盾而被李军等人枪杀）在湖北省武汉市武昌区被人持枪打残双腿，在公安机关询问期间逃走，，张成义认为此事是潘润生及其手下所为，为报复潘润生，也为扩充自己的势力，张成义遂纠集被告人陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国、王武斌、刘非、吴俊、张宏及陈汉军、胡文涛、宋幼华（均在逃）等人，于1998年2月至2001年5月期间，先后有组织地策划、实施了枪杀黄成荣、绑架金喜玲、伤害邹望生、枪杀吕建润等一系列恶性案件；逐步形成了以张成义为首，以陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国和陈汉军、胡文涛、宋幼华等人为骨干，以王武斌、刘非、吴俊、张宏等人为成员的黑社会性质组织。2003年后，由于该组织的多名成员先后被司法机关抓获或负案潜逃，张成义通过被告人李光辉吸纳被告人李军为组织骨干成员，李军又网罗了被告人孙军、郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等一批新成员。上述老成员由张成义直接控制、指挥，新成员则在李军、李光辉的策划、组织下，大肆购买枪支、车辆等作案工具，于2003年4月和2004年6月实施了枪杀穆仁刚、熊利军等恶性案件；形成了以李军、李光辉、孙军为骨干，以郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等人为成员的黑社会性质组织的“新班子”。

在该组织中，张成义处于绝对的组织者、领导者地位；李军、孙军、陈忠桥等骨干成员则根据张成义的指使，或亲自实施或指使其他组织成员实施犯罪；其他组织成员则根据张成义、李军等人的指使，具体实施各类违法犯罪活动。

张成义对先后吸纳的上述人员分别实行“发放工资奖金”和“一案一酬”两种管理模式，相互独立，互不干扰，并以集中住宿、组织旅游、到劳改场所看望组织成员等方式控制、指挥该组织的成员。张成义还通过日常管理和有组织地实施一系列违法犯罪活动，逐步形成了不该问的不问、不该说的不说、不该看的不看、作案时单线联系等一套约定俗成和普遍认同的组织纪律。张成义通过上述措施不断强化自己的组织、领导地位。李军在自己的势力范围内对其成员也按照上述管理模式强化自己的地位。

张成义为了增强该黑社会性质组织的经济实力，在其策划和指挥下，通过违法犯罪活动，利用黑恶势力向社会施加影响，有组织地渗透、控制缅甸、武汉等地的赌博业，强行占股参股，抽头吃红；还控制武汉市部分布匹运输线路，插手运输纠纷，垄断布匹货源，收取保护费；同时，张成义、李军还通过受雇佣杀人获取巨额报酬。该组织利用上述手段获取的非法利益高达人民币（以下所涉币种均为人民币）千余万元。

张成义等人将获取的经济利益主要用于该组织的违法犯罪活动、增添作案工具及日常开支，以进一步增强犯罪实力。张成义、李军购买作案车辆、枪支等花费一百余万元；给组织成员发放工资、生活费及奖励住房、车辆等花费一百余万元；给组织成员发放作案酬金达两百余万元；给组织成员家属发放“安抚金”，探望、营救被抓捕的组织成员及组织旅游等花费四十余万元。案发后收缴赃款四百余万元。

1998年以来，该黑社会性质组织为了组织利益，共实施故意杀人案件六起，故意伤害案件一起，绑架案件一起，非法买卖、运输枪支案件一起，上述犯罪活动共造成五人死亡、一人重伤。该组织的违法犯罪活动严重破坏了当地的经济和社会生活秩序，造成了极其恶劣的社会影响。

……（认定的其他犯罪事实略）

武汉市中级人民法院认为，张成义积极纠集、网罗被告人李军、李光辉、孙军、陈忠桥等人形成较稳定的、人员众多的犯罪组织。该组织有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并通过暴力、威胁等手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，逐步控制、影响并插手武汉市地下非法赌场和部分布匹运输线路，造成了极其恶劣的社会影响，严重破坏了社会正常的生活秩序和经济秩序。公诉机关指控被告人李军、李光辉、孙军等17人犯参加黑社会性质组织罪的事实成立，但指控被告人邢国斌、苏建文、黄智成犯参加黑社会性质组织罪的事实不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条第二款，第二百_二十九条第一款，第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第四十八条第一款，第五十一条，第五十二条，第二十三条，第十三条，第三十七条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条，第六十八条第一款，第六十九条，第七十条，第六十三条第一款，第六十四条，第三十六条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项，第二条第四项，第五条第一款第一项、第二款第五项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条的规定，判决如下：

一、被告人李军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

二、被告人李光辉犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

三、被告人孙军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

四、被告人陈忠桥犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

……（其他被告人的判决情况略）

十五、被告人邢国斌犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

十六、被告人黄智成犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年。

十九、被告人苏建文犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。

一审宣判后，被告人李军提出其与张成义是雇佣关系，未参加张成义组织、领导的黑社会性质组织；孙军、熊良平、梅腊运等“新班子”成员提出其不知道张成义领导的黑社会性质组织，未参加张成义领导的犯罪活动，与李军是雇佣关系，不构成参加黑社会性质组织罪；被告人陈忠桥提出其只参加了张成义领导的黑社会性质组织的部分犯罪活动，不是该组织的积极参加者和骨干成员。

湖北省高级人民法院认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。除对被告人黄智成量刑过重外，对其他被告人量刑适当。依法判决驳回李军、孙军、陈忠桥等人的上诉，改判黄智成有期徒刑三年。

最高人民法院经复核认为，第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定核准被告人李军、孙军、陈忠桥死刑。

二、主要问题

1．参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件?

2．如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为?

三、裁判理由

（一）参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件

对于参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件这一问题，理论界和实务界主要有两种观点：第一种观点认为，构成本罪的行为人必须明确知道组织的黑社会性质，这是主客观相一致原则和罪刑法定原则的当然要求；第二种观点则认为，不要求行为人明确知道组织的黑社会性质，因为刑法第二百九十四条并未规定“明确知道”这一前提，且在司法认定上，将“明确知道”作为人罪要件既无必要也不现实。

我们赞同第二种观点，认定行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提，理由是：第一，在现实生活中，一般很少有一个众所周知的黑社会性质组织等待他人参加。在我国，目前多数此类组织一般都不会以“黑社会”自居，对内、对外都不会宣称自己是黑社会性质组织。第二，对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断，且是一项极为复杂的工作，因此，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织的性质是不现实的。但是，这并不是说对行为人的主观认识就没有任何要求，从黑社会性质组织犯罪的特征来看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织。第三，黑社会性质组织本身有一个形成、发展的过程，实践中很难用一个明确的时间点划分，因此，不可能要求行为人对所参加组织性质的变化有准确的认知。第四，在司法实践中，行为人为逃避法律制裁，往往会以种种借口辩称自己不知道所参加的组织是黑社会性质组织，不能因其口头上的否认就改变其犯罪的性质。当然，如果行为人明确知道是黑社会性质组织而参加，自然构成参加黑社会性质组织罪。但是，如果行为人事先确实不了解情况，不知是黑社会性质组织而参加，发现后即退出；或者行为人确实不知道，也不应当知道其参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织，一般不按参加黑社会性质组织罪论处。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

本案中，以张成义为首的犯罪组织人数众多（在案者就有17人，加之在逃者有二三十人之多），有明确的组织者、领导者（张成义），骨干成员稳定（陈忠桥、余瑞涛、李军、李光辉、孙军等），多次有组织地实施故意杀人（持枪杀人6起，致5人死亡）、故意伤害、绑架、敲诈勒索等一系列违法犯罪活动，非法控制武汉、缅甸等地的赌博业并涉足、插手武汉的布匹运输线路和市场纠纷，攫取了巨额经济利益（非法所得达千万元之巨）。在案证据足以证实该犯罪组织的社会影响力很大，已严重影响了当地的经济、社会生活秩序，该犯罪组织完全符合我国刑法第二百九十四条第一款的相关规定，是一个典型的黑社会性质组织。

本案中的“老班子”成员明知张成义为实施报复和扩张势力而吸纳人员实施各种违法犯罪活动，主动在张成义的直接领导和指挥下积极地实施各种违法犯罪活动，且接受张成义发给的工资、奖金和其他奖励，服从该组织约定俗成的组织纪律，因此，“老班子”成员均构成参加黑社会性质组织罪。

在“老班子”成员先后被捕或在逃后，张成义为继续实施犯罪，通过被告人李光辉的介绍，吸纳被告人李军到该犯罪组织，后李军又网罗了被告人孙军、郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等一批新成员，形成了该组织的“新班子”，张成义对“新班子”实行“一案一酬”的管理模式，通过对李军、李光辉的直接控制、指挥实施犯罪。张成义对“新班子”成员不像对“老班子”成员那样，由其直接控制和指挥，而是直接控制和指挥李军、李光辉，再由李军控制和指挥“新班子”中的其他成员。张成义也不直接给“新班子”发放工资、奖金，而是由李军为“新班子”成员发放作案报酬和进行管理。从表面上看．张成义与李军等“新班子”成员确实存在一种“雇佣与被雇佣”的关系，但是，通过现象看本质，根据在案证据，不难分析得出，李军明知张成义是黑社会性质组织的组织者和领导者，其还接受张成义的指挥和管理，并积极参加张成义组织、指挥的枪杀穆仁刚等犯罪活动，对张成义组织、领导的黑社会性质组织的发展壮大起到了至关重要的作用。李军主观上有参加黑社会性质组织的故意，客观上实施了参加黑社会性质组织的行为。至于其之后因与张成义发生矛盾，伙同李光辉等人枪杀张成义的行为，只是其组织内部的矛盾，并不能以此否认其行为构成参加黑社会性质组织罪。在案证据还证实，被告人李光辉、孙军、梅腊运、熊良平、李建、郑金喜、胡章云等人案发前知道张成义、李军是黑道人物，也知道其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构的组织群体，该组织主要是从事违法犯罪活动，但仍接受该组织的领导和管理，按照该组织的纪律、规约行事，因此，足以认定上述“新班子”成员的行为构成参加黑社会性质组织罪。另外，发放工资奖金和“一案一酬”只是该组织的一种内部管理模式，并非区分黑社会性质组织与否的条件。黑社会性质组织的组织结构也未强调所有成员必须直接听从组织、领导者的指挥；相反，为逃避打击，比较成熟的黑社会性质组织往往形成了组织者一骨干成员一一般成员这一多层次的结构模式，组织、领导者一般只与骨干成员发生联系，骨干成员一般又有自己的手下和势力范围，一般成员并不与组织、领导者发生直接联系，甚至根本就不知道组织、领导者究竟是何人。故上述“新班子”成员所提双方系雇佣关系的上诉理由亦不能成立。

对于被告人邢国斌、苏建文、黄智成而言，邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为被告人李军帮忙，听从李军的安排，构成故意杀人罪的共犯；但邢国斌此前并不认识张成义和李军，不知道张成义和李军系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未参加该组织的其他违法犯罪活动，故邢国斌的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏建文是广西凭祥人，长期在广西生活，不认识、不知道张成义其人，也不知道李军、孙军在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动，其无参加黑社会性质组织的主观故意和行为，和李军、孙军是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏建文的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支，但无论是“老班子”成员，还是“新班子”成员，都未供述黄智成知道，也无证据证实黄应当知道李军领导的是一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织，且无证据证实黄智成直接参与了李军组织的犯罪活动的预谋或收取犯罪所得和为李军提供枪支时明知李军是去枪杀张成义，因此，黄智成的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

（二）如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为

刑法对黑社会性质组织的积极参加者和其他参加者规定了不同的法定刑，因此，在司法实践中有必要区分积极参加者和一般参加者。对此，根据《纪要》精神，我们认为，应从以下三个方面认定积极参加者：首先，应根据行为人实施具体犯罪的客观方面来判断，对那些多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动、积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出及其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子，一般应认定为积极参加者；其次，从行为人在黑社会性质组织中的地位、作用，与组织、领导者之间的关系来判断，那些与组织、领导者关系密切，在组织中地位、作用突出的，一般应认定为积极参加者；最后，从行为人所获取的犯罪所得来判断，所获报酬数额较大的组织成员一般应认定为积极参加者。对除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子可认定为其他参加者。

如对本案被告人陈忠桥的认定，从其参加的具体犯罪活动来看，其参与了枪杀吕建润和枪杀穆仁刚、潘润生（未遂）两起犯罪，在枪杀吕建润案中接受张成义的指使，具体牵头负责此案，现场指挥其他同案人，是致人死亡的直接凶手之一，在犯罪中积极主动，地位、作用突出；从其与组织者、领导者张成义的关系来看，其长期与张成义在一起从事违法犯罪活动，是张成义的左膀右臂；从其获取的报酬数额来看，张成义为陈忠桥长期发放工资、奖金，还奖励给陈忠桥十几万元的房产，获取的报酬超过其他同案人。综合上述三个方面，我们认为，应当认定陈忠桥系该黑社会性质组织的积极参加者和骨干成员。

（撰稿：最高人民法院刑三庭陈攀 广东省广州市中级人民法院 苗玉红 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何理解和把握黑社会性质组织罪的非法控制特征[第622号]——张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人张志超，又名张智超，男，1972年9月6日出生，原系广东省丰顺县第十三届人大代表。2003年8月因犯故意毁坏财物罪被判处四个月，2007年9月24日因本案被逮捕。

被告人张志安，绰号“阿安”，男，1977年5月16日出生，无业。2003年8月因犯故意毁坏财物罪被判处拘役四个月，2008年4月17日因本案被逮捕。

被告人李生生，绰号“生古”，男，1975年10月23日出生，原系广东省揭西县灰寨镇灰龙村村委主任、揭西县第八届人大代表。2007年11月28日因本案被逮捕。

被告人李添财，绰号“寸叽”，男，1964年3月27日出生，原系广东省揭西县灰寨镇老宫林村委主任、揭西县第八届人大代表。2007年12月14日因本案被逮捕。

……（其他被告人的基本情况略）

广东省揭西县人民检察院以被告人张志超、邹振华、张志安、张佰谦、黄云海、李生生、李添财、李晓平、曾小源、何新满分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，抢劫罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，寻衅滋事罪，非法占用农用地罪，故意毁坏财物罪，向揭西县人民法院提起公诉。

揭西县人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织事实

1999年至2007年期间，张志超等人以广东省揭西县五经富镇丰苑迪斯科歌舞厅、经富有色金属制品有限公司为依托，逐步形成以张志超为组织、领导者，以被告人邹振华、李添财、李生生和梁建平、吴小敏等为骨干成员的黑社会性质组织。其中，梁建平的手下有被告人张志安、曾小源和梁建高、高武昌、罗武林、刘锋等人，吴小敏的手下有被告人张佰谦、黄云海和张意强、何宏波、张汉雄等人，邹振华的手下有曾辉、曾令国、曾祥杰等人，李添财的手下有李瑞武等人，李生生的手下有邱耿辉、温伟林等人，李瑞武的手下有被告人李晓平、李晓辉等人。该组织采用暴力威胁的手段，在五经富镇控制生猪屠宰，强行收取苦笋保护费，控制灰寨镇的棉纱批发市场，欺行霸市，操纵市场，形成了重大影响。同时，该组织还采用威胁、殴打等手段，实施抢劫、故意伤害、敲诈勒索等犯罪活动，欺压、残害百姓，为非作恶，使群众安全感下降，严重破坏了社会生活秩序。

（二）抢劫事实

1．2004年11月26日，因被害人王欢明到邱耿辉、李生生开设的赌场抓人，参赌人员以为是公安机关抓赌，四处逃跑，致1名参赌人员摔伤，为此，赌场赔偿了医药费人民币（以下所涉币种均为人民币）200元。由于被告人梁建平欲在赌场参股，遂提出要摆平这件事。同年11月28日晚，经梁建平、邱耿辉、李生生预谋后，邱耿辉以邀张建辉赌博为借口，将被害人张建辉、王欢明、周学光、陈珊珊、王亮等5人诱骗至揭西县五经富镇一个三岔路口的旧屋。下车后，梁建平、邱耿辉等人持刀威胁，将5名被害人强行拉进房屋里面，进行搜身，分别抢走：王欢明现金12000元、金手链1条、三星818型手机1部、三星科健308型手机1部；周学光现金3000元、三星708型手机1部；陈珊珊现金200元、戒指2枚、三星808型手机1部。后梁建平等人用胶纸将5名被害人绑住并封住被害人的口，且将周学光砍成轻伤。尔后，梁建平等人又将5名被害人带至五经富镇龙颈水库一山坡上，对王欢明、张建辉实施殴打，并扬言要把王欢明等人打死埋在山上，以此威胁、勒索财物。王欢明被迫写了1张欠邱耿辉50万元的借条（后实际支付18万元）。

……（其他抢劫事实略）

（三）敲诈勒索事实

1．揭西县五经富镇是苦笋的集散地，销售量很大。自2006年2月起，被告人张志超、邹振华、张佰谦、曾小源与梁建平、梁建高、高武昌等人，便对经营苦笋批发的外地客商采用威胁、恐吓等暴力手段强行收取保护费。张志超偶尔到苦笋批发市场巡视；张佰谦则经常在早上8时许，到苦笋批发市场监督苦笋保护费的收取情况；邹振华还曾因苦笋的重量问题持关公刀对被害人进行威胁；曾小源与梁建高、高武昌负责清点苦笋的数量并按照数量收取保护费。其中，2006年2月至2007年，分别向被害人谢炳章、罗招平、邱庆生、曾幸福、温圣荣、袁春崽等人收取保护费99904元。

2．2004年9月的一天凌晨4时许，被告人张志超以和被害人曾令端对五经富镇原汕头市揭西养鳗场的土地使用权发生纠纷为借口，指使被告人张志安及梁建平等人到曾令端在该土地上经营的尖山温泉宾馆，持刀及水管殴打宾馆经理曾纪英，并将前来制止的曾令端强行带至丰顺县埔寨镇半岭村的一处山上，进行恐吓和殴打。同年10月5日下午，张志超纠集了被告人邹振华、张佰谦、黄云海等几十个人，又到尖山温泉宾馆闹事。当晚，张志超叫了两部东风车运载泥土将该宾馆的路口堵住，致使该宾馆无法经营。张志超还多次带人和指使梁建平、张佰谦、黄云海等人到曾令端经营的四美娱乐城闹事，致使其无法营业，最后曾令端被迫给付张志超50万元。

（四）故意伤害事实

1．2003年，被告人张志超为了控制五经富镇的生猪屠宰，便策划要将承包生猪屠宰的被害人曾子路逐出五经富镇的生猪屠宰行业。经过预谋后，2003年2月23日凌晨，张志超指使被告人邹振华及曾令国、曾辉等人从外地（揭阳榕华市场）购买了一汽车猪肉到五经富镇龙江宾馆附近销售，引诱曾子路查扣，并在附近安排十几个手持刀具的打手伺机殴打，同时还指使被告人张志安和“阿飞”、“黑皮”等人（均在逃）驾驶1辆面包车在外围兜圈子，以阻止曾子路的外援。当曾子路带着被害人曾仲元、吕王禄等人准备没收猪肉时，曾辉用手卡住曾子路的脖子，邹振华用拳头打曾子路的左眼、胸部和腹部。邹振华见曾子路逃走，便拿了1根钢管追赶，曾辉抢过邹振华的钢管殴打曾子路的头部将其打昏。期间，有三四个人围着曾仲元用钢管打，十多个人围着吕壬禄用刀砍和用钢管打。被害人吕晓刚驾驶摩托车赶到现场时，张志安等5个人驾驶白色面包车进行拦截，并持钢管殴打吕晓刚。后经鉴定，曾子路、吕壬禄均属轻伤，曾仲元、吕晓刚均属轻微伤。曾子路被打后退出了五经富镇的生猪屠宰行业，而张志超和何国胜则于2005年1月l日与五经富镇食品站签订《生猪定点屠场经营管理责任书》，控制了五经富镇的生猪屠宰。除了禁止从外地买猪肉到五经富镇卖外，还不允许群众到外地购买猪肉。

2．2007年6月，被告人何新满受雇于五经富镇食品站生猪办，负责查禁从外地购买猪肉进入五经富镇的人。2007年l1月9日，被害人曾建明从塔头镇购买了30斤猪肉，放在摩托车的后尾箱，途经五经富镇加油站时，因未理会何新满让其停车接受检查的要求，何新满等人驾驶摩托车追上曾建明，何新满持钢管对曾建明头部和腿进行殴打，致曾建明重伤。

（五）寻衅滋事事实

2004年4月18日19时，被告人黄云海等人到被害人雷木云在五经富镇经营的四川风味馆用餐。期间，黄云海以汤里的猪肉不新鲜为借口，用碗砸雷木云的头部，并将烫热的汤从雷木云的头上淋下去，致雷后颈部、右肩部被烫伤，右前额及右上唇裂伤。后黄云海又跑到楼下厨房，用啤酒瓶、塑料凳砸伤厨师王军的头部及右肩部。雷、王二被害人均系轻微伤。

……（其他寻衅滋事事实略）

揭西县人民法院认为，被告人张志超等人通过暴力、威胁等手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序，符合黑社会性质组织的构成要件要求，应认定为黑社会性质组织。被告人张志超是该组织的组织者、领导者，其行为构成组织、领导黑社会性质组织罪；被告人张志安、黄云海、张佰谦、邹振华、李生生、李添财、李晓平积极参加黑社会性质组织，其行为均构成参加黑社会性质组织罪；被告人曾小源参加黑社会性质组织，利用组织的强势地位，强收保护费，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；被告人张志超、张志安、李生生、李添财以非法占有为目的，采用威胁及殴打等暴力手段，强行劫取他人财物，数额巨大，其行为均构成抢劫罪；被告人张志超、张志安、黄云海、张佰谦、邹振华、何新满为故意伤害他人身体健康，分别致2人重伤、2人轻伤、2人轻微伤，其行为均构成故意伤害罪；被告人张志超、张志安、黄云海、张佰谦、邹振华、李添财、李晓平、曾小源采用威胁、要挟的手段，勒索他人财物，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪；被告人黄云海参与随意殴打他人，情节恶劣，致2人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人邹振华违反土地管理法规，在非法占用的林地非法挖土提取稀土矿，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上述数罪应并罚。其中，张志安、李生生在抢劫犯罪中起次要作用，黄云海、张佰谦、邹振华在勒索被害人曾令端一案中起次要作用，均系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百六十三条第四项，第二百三十四条，第二百七十四条，第二百九十三条第一项，第三百四十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条和《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第二百九十四条第一款的解释》以及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款之规定，判决如下：

一、被告人张志超犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。

二、被告人张志安犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币一万元。

三、被告人黄云海犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑十八年。

……（其他被告人的判决情况略）

宣判后，被告人张志超、张志安、黄云海、张佰谦、邹振华、李生生提出上诉。

揭阳市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，对被告人张志超、张志安、张佰谦、邹振华、李生生、李添财、李晓平、曾小源、何新满的量刑适当，审判程序合法，但对黄云海犯寻衅滋事罪的量刑不当。依法判决维持原审判决中的对各被告人的定罪和对张志超、张志安、张佰谦、邹振华、李生生、李添财、李晓平、曾小源、何新满的量刑部分；以犯寻衅滋事罪，改判黄云海有期徒刑一年，与原判其他罪并罚，决定执行有期徒刑十四年。

二、主要问题

如何理解和把握黑社会性质组织的非法控制特征?

三、裁判理由

根据《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征及非法控制特征。非法控制特征也被称为危害性特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是黑社会性质组织最本质、最核心的特征，正确理解和把握这一特征对于准确认定黑社会性质组织罪具有非常重要的意义。

我们认为，可从以下三个方面理解和把握黑社会性质组织的非法控制特征：

（一）关于对实现途径的理解和把握

根据《立法解释》的规定，黑社会性质组织所形成的非法控制或者重大影响是通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容来实现的。即该罪的危害性可以通过“实施违法犯罪”和“寻求非法保护”这两种途径，来实现其对经济、社会生活的非法控制或者重大影响。

一是“实施违法犯罪”。通常表现为敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、故意杀人、绑架、非法拘禁等，有时还表现为以实现非法控制或者造成重大影响为目的而实施抢劫、盗窃、诈骗犯罪以及强行插手民间和经济纠纷等侵权型违法犯罪活动。需要注意的是，这里的“违法”，主要是指黑社会性质组织在实施犯罪活动过程中所伴随的违法活动，如果仅仅是实施了违法活动，而未实施犯罪活动，则不能认定为黑社会性质组织。

二是“寻求非法保护”，即“利用国家工作人员的包庇或者纵容”，俗称“保护伞”。“保护伞”并不是黑社会性质组织的必备特征，它只是黑社会性质组织犯罪实现非法控制的途径之一。根据《立法解释》对黑社会性质组织行为特征的规定，对仅有非法保护而没有违法犯罪的组织，不能以“黑”定性。但反之，如果存在违法犯罪而没有非法保护的，只要具备其他特征，仍然可以认定为黑社会性质组织。

本案中，以被告人张志超为组织者、领导者的黑社会性质组织在揭西县五经富镇、灰寨镇等地及当地的生猪屠宰、棉纱批发、苦笋销售等行业的非法控制或者重大影响，就是通过强取豪夺、欺行霸市、敲诈勒索、故意伤害、寻衅滋事、强立债权等违法犯罪活动逐渐实现的。例如，为达到在灰寨镇独霸棉纱批发市场的目的，在张志超的指使下，李添财、李瑞武、李晓平等人预谋后，故意制造假交通事故，而后采取殴打、威胁等手段，敲诈勒索竞争对手被害人杨衍智十多万元，并最终逼迫杨退出了在该地经营的棉纱批发生意。同时，张志超、李生生、李添财等人被捕前均系当地的人大代表，且李生生、李添财同时还担任村委会主仟之职，这种身份客观上对该犯罪组织发展壮大起到一定的庇护和纵容作用，并对当地的经济、社会秩序造成严重影响。

（二）关于对“一定区域或者行业”的理解和把握

首先，黑社会性质组织的“非法控制”并不表现为对一定区域内领土的占领，而是表现为对这个区域内生活的人以及这个区域内的经济、社会生活秩序有了非法的控制和重大的影响。因此，在理解上，要注意区域的大小和空间范围具有相对性，不能简单地以必须达到某一特定的空间范围为标准。

其次，黑社会性质组织的非法控制必将表现为对某一行业的非法控制。经济实力是黑社会性质组织发展成员、巩固和扩大组织、称霸一方的基础，而打、砸、抢等简单暴力性违法犯罪活动所能实现的经济利益毕竟有限且暴露性太强，因此，许多黑社会性质组织均以实现对某个行业的控制作为其实施违法犯罪活动的一个重要目标，而这也正是其反社会性的具体体现，它必将严重影响当地经济、社会的生活秩序。从这个角度分析，黑社会性质组织所控制和影响的行业应当既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等可以谋取暴利的非法行业。

联系本案，以被告人张志超为组织者、领导者的黑社会性质组织盘踞在五经富镇等区域，通过实施一系列违法犯罪活动在该区域内欺压百姓，称霸一方，在当地形成非法控制或重大影响，致使当地百姓安全感降低，社会秩序遭到严重破坏。同时，该组织通过暴力、威胁等手段，欺行霸市，操纵市场，对一定区域内的一定行业形成非法控制或者重大影响，致使当地市场经济秩序遭到严重破坏，如在五经富镇驱赶生猪屠宰承包商、阻截外来生猪资源、禁止百姓到外地购买猪肉，以实现对当地生猪屠宰市场的垄断和控制；在五经富镇强行收取苦笋保护费，攫取巨额的非法经济收益；通过敲诈勒索等方式排挤棉纱商，以实现对灰寨镇棉纱批发市场的控制等。

（三）关于对“非法控制或者重大影响”的理解和把握

“非法控制”和“重大影响”虽然在本质上都是指对经济、社会生活的干预和影响，但在程度上是有区别的。“非法控制”，顾名思义是指干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度；而“重大影响”，是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度，但已有相当的能力进行干预和施加影响。这种“重大影响”是通过一系列的违法犯罪活动形成的，具有一定的深度和广度，而非个别的、一时的。在理解和把握上，要结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合判断，而不能仅仅理解为具体的违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上所造成的轰动效应。

本案中，被告人张志超自1999年至2007年期间，采取“金字塔”结构发展成员，逐渐形成以张志超为首，以被告人邹振华、李生生、李添财等人为骨干的黑社会性质组织。通过张志超本人或者上述骨干及其下属成员共同或者分别结伙作案，通过抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事、故意伤害等其他手段欺压当地百姓，为非作恶，使当地群众安全感下降，致使五经富镇、灰寨镇内生活的群众在合法利益受到损害的情况下，不敢举报、控告，而采取忍受、服从、退出、躲避等方式，给当地社会生活秩序造成重大影响；通过殴打、驱赶竞争者等违法犯罪活动，对五经富镇生猪屠宰等行业的经营形成垄断，其他经营者无法进入该行业，当地群众被禁止购买外地猪肉，对区域内的生猪屠宰行业形成非法控制，给当地经济秩序造成重大影响。综上，应当认定该组织通过长期有组织的违法犯罪活动，对五经富镇、灰寨镇等地的生猪屠宰、棉纱批发、苦笋销售等行业已形成非法控制，并对当地的社会生活秩序形已造成重大不良影响。

（撰稿：最高人民法院刑三庭曹吴清 司明灯 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何结合具体案情认定黑社会性质组织的非法控制特征[第623号]——刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人刘烈勇，男，1968年5月1日出生，无业。1989年3月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，1992年7月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，2001年2月22日因犯故意杀人罪被判处有期徒刑四年。同年6月15日刑满释放（因刑期折抵），2006年11月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人陈小辉，男，1983年3月20日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年6月30日被逮捕。

被告人杨威，男，1983年6月18日出生，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2007年1月26日被逮捕。

被告人韦文辉，男，1983年7月28日出生，无业。1999年11月15日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，二年，并处罚金2000元，2007年1月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人黄学志，男，1974年10月20日出生，无业。2006年3月9日因寻衅滋事被劳动教养一年六个月，2006年4月12日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人刘双才，男，1980年12月8日出生，无业。1998年9月30日因寻衅滋事被劳动教养三年，2003年2月12日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，2006年4月13日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

……（其他被告人的基本情况略）

湖北省十堰市人民检察院以被告人刘烈勇、杨威、陈小辉、韦文辉、黄学志、刘双才、陈勇兵、韦文龙、曾扬眉、曹忠艳、杨勇、杜勇、危金旭、周刚、马少波等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，寻衅滋事罪，非法持有枪支、弹药罪，赌博罪，窝藏罪向十堰市中级人民法院提起公诉。

十堰市中级人民法院经审理查明：

（一）关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实

被告人刘烈勇2001年刑满释放后，纠集、网罗“两劳”释放人员和社会闲散人员陈小辉、杨威、韦文辉、黄学志、刘双才、韦文龙、曾扬眉、陈勇兵、曹忠艳、杜勇、杨勇、危金旭、周刚、马少波（以上均为同案被告人）等人，购买枪支、刀具等作案工具，在湖北省仙桃市境内大肆进行故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动；逐步形成人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定的犯罪组织。刘烈勇利用该组织在当地形成的恶势力和影响，开设赌场，强行入股烟花爆竹市场，插足公交运营市场，入股仙桃市远达物资贸易有限公司和仙桃市九珠食品有限责任公司肉联厂等经营经济实体，安排组织成员采取暴力、威胁手段，打压、排挤竞争对手，非法控制仙桃市的水泥、肉品销售市场和特定线路的公交运营市场，大肆非法聚敛钱财为组织成员提供生活费用，或者为组织及组织成员的犯罪活动提供资助；形成了以刘烈勇为组织者、领导者，杨威、陈小辉、韦文辉、黄学志、刘双才等人为积极参加者，韦文龙、曾扬眉、陈勇兵、曹忠艳、杜勇、杨勇、危金旭、周刚、马少波等人为参加者的黑社会性质组织。几年来，为了组织及组织成员的利益，该组织大肆进行故意杀人、故意伤害、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动，肆意欺压、残害群众，为非作恶，称霸一方，严重破坏了仙桃市的社会、经济生活秩序。

（二）关于故意杀人事实

2005年10月，刘烈勇家大门遭枪击，刘烈勇怀疑是被害人胡东风等人所为，遂与杨威预谋报复，并安排杨威组织实施。杨威积极组织策划，准备枪支、弹药、车辆等作案工具，并安排黄学志对胡东风盯梢，纠集陈小辉与韦文辉、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵先后持枪到仙桃市天诚国际大酒店、花源酒店守候胡东风，伺机作案未果。

2005年12月29日凌晨，杨威根据黄学志的线报，得知胡东风的车在仙桃市天怡大酒店停车场后，向刘烈勇报告，刘烈勇要求杨威等人务必守候胡东风伺机作案。陈小辉、杨威、韦文辉、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵即乘坐刘双才驾驶的金杯面包车来到天怡大酒店停车场守候胡东风。当日17时许，胡东风等人从天怡大酒店出来步行经过陈小辉等人乘坐的面包车时，陈小辉、杨威、韦文辉、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵蒙面持枪下车，陈小辉先向胡东风开枪射击，与胡东风一起的杜江雄欲掏枪还击，陈小辉开枪击伤杜江雄左肘部后，又开枪将胡东风击倒在地，杨威、韦文辉、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵随即上前朝趴在地上的胡东风开枪，致胡东风大面积创伤失血性休克死亡。期间，路人王一平、周曦屏也被击伤。作案后，杨威、陈小辉、韦文辉、刘双才、曾扬眉、曹忠艳、陈勇兵乘坐刘双才驾驶的面包车逃离现场。经鉴定，王一平、周曦屏、杜江雄之损伤为轻微伤。

（三）关于故意伤害事实

1．2003年8月28日，陈小辉欲强行低价购买被害人林长顺承建的仙桃市中商百货大楼工地拆迁下来的建材，遭到工地负责人杜雄飞拒绝，杜雄飞还向公安机关报案。陈小辉怀疑杜雄飞报案是受林长顺指使，遂对林怀恨在心，蓄意报复。2003年8月29日22时许，陈小辉邀约韦文辉、唐雪、叶恒盛携带砍刀从仙桃商城尾随林长顺至林家后门处，陈小辉、韦文辉、叶恒盛、唐雪持刀追砍林长顺，致林长顺重伤。

2．2003年9月的一天，被害人许爱军为朋友向刘武斌、陈文英（分别为刘烈勇之叔、婶娘）讨要工钱，双方发生纠纷。2003年9月13日6时许，陈小辉伙同杨威、韦文辉、樊永华和李冲、周辉等人来到许爱军在仙桃市钱沟村4组的租住处，经预谋分工后，由陈小辉、杨威负责租车以便逃跑，由韦文辉持霰弹枪，樊永华、周辉、李冲等人持砍刀上三楼踹门进入许爱军的房间追砍许爱军，许爱军为躲避伤害被迫跳楼致坠楼身亡。韦文辉、樊永华、周辉、李冲等人又持刀对在屋里的被害人王东阳乱砍，将王东阳砍致重伤后，韦文辉等人乘坐陈小辉、杨威租好的出租车逃离现场。

……（其他故意伤害事实略）

（四）关于敲诈勒索事实

1．2005年7月1日9时许，被害人喻四清驾驶车牌号为鄂M01976的翻斗车在仙桃市沿河大道一号煤场院内倒车时，将杨威驾驶的刘烈勇的牌照为鄂M05188蓝鸟轿车左侧撞坏。杨威等人当场殴打喻四清，并将撞车一事电话告知了刘烈勇。刘烈勇到现场后称该车不要了，要喻四清赔一辆新车。杨威遂指使“白沙”、“严严”等人押着喻四清，让其四处借钱进行赔偿。喻四清因借不到钱，担心遭到报复，乘“白沙”等人不备逃到外地躲藏。杨威找不到喻四清，便带着危金旭等人多次上门找喻四清的妻子李群娇，对李群娇进行殴打、威胁，逼其赔偿。李群娇被迫同意将价值折合人民币（以下所涉币种均为人民币）64304元的翻斗车及保险公司的赔偿金10098元赔给杨威。事后，杨威将翻斗车及赔偿金均交给刘烈勇。被撞的蓝鸟轿车修理费仅为12294元。

……（其他敲诈勒索事实略）

（五）关于寻衅滋事事实

2005年2月28日，胡高雄因仙桃市市场经营管理局宿舍楼工程与肖建标发生争执，遂邀约陈小辉报复肖建标。陈小辉从陈勇兵处借来两支霰弹枪并邀约金明一起，由胡高雄驾车在仙桃市街上寻找肖建标。当日16时许，陈小辉等人在仙桃市汉江中学附近发现肖建标驾驶丰田轿车往天诚国际大酒店方向行驶，胡高雄即驱车将肖建标的车逼停。陈小辉、金明持枪下车，金明开枪击中丰田轿车的右后视镜，肖将车掉头逃跑。陈、金二人随即上车，由胡高雄驾车继续追赶肖建标。当追至仙桃市人民检察院门前两车并行时，陈小辉朝肖建标的车开了一枪，子弹穿过丰田轿车左后车窗玻璃，击中正驾驶座后的右后车门内侧。肖建标开车将胡的车撞翻后驾车逃离。陈小辉、胡高雄、金明三人从被撞翻的车内爬出后携枪逃离现场。

（六）关于非法持有枪支、弹药事实

1．2001年10月份左右，刘烈勇从曹小标处骗得“冲锋式滑膛”霰弹枪2支交由韦文辉保管。2003年9月13日，韦文辉持其中一支霰弹枪参与故意伤害许爱军一事后，在逃匿前将其使用的枪支按刘烈勇的吩咐交给杨威保管。2002年年初，刘烈勇以抵赌债的方式从陈利民处获得双管猎枪2支，将其中一支交给杨威保管。2005年夏天，刘烈勇从广东省东莞市购买手枪2支、“直托式滑膛”霰弹枪1支、手枪子弹及霰弹枪子弹各数十发，其将“直托式滑膛”霰弹枪及部分霰弹枪子弹交给杨威保管。2005年7月15日、11月23日，韦文辉等人先后持“冲锋式滑膛”霰弹枪将王雄、肖建标击伤；2005年12月29日，杨威等6人持刘烈勇的2支双管猎枪、1支“直托式滑膛”霰弹枪、1支“冲锋式滑膛”霰弹枪将胡东风枪击致死。案件侦破后，上述枪支均由公安机关依法收缴，并缴获手枪子弹20发。经鉴定，上述枪支均具有杀伤力。

……（其他非法持有枪支、弹药事实略）

（七）关于赌博事实

1．2005年12月中旬的一天晚上，刘烈勇等人在湖北省天门市汗场镇启厚村6组康水发家后院开设赌场，邀集彭汉桥、彭前兵、雷加才、石想道、荣绪兵、郑惠军、张守明等数十人，以掷骰子押单双的方式进行赌博。此次赌博，刘烈勇以“抽头”方式非法获利三十余万元。

……（其他赌博事实略）

十堰市中级人民法院认为，被告人刘烈勇组织、领导具有黑社会性质组织的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪；指使组织成员枪击致死胡东风的行为构成故意杀人罪；以非法占有为目的，指使组织成员对他人实施暴力威胁，强行索取数额较大财物的行为构成敲诈勒索罪；违反法律规定非法持有枪支、子弹的行为构成非法持有枪支、弹药罪；以营利为目的聚众赌博的行为构成赌博罪。被告人陈小辉积极参加黑社会性质组织的行为构成参加黑社会性质组织罪；持枪非法剥夺他人生命致人死亡的行为构成故意杀人罪；故意伤害他人身体的行为构成故意伤害罪；在公共场所驾车追逐、拦截他人，破坏社会秩序的行为构成寻衅滋事罪；违反法律规定非法持有枪支的行为构成非法持有枪支罪。被告人杨威积极参加黑社会性质组织的行为构成参加黑社会性质组织罪；受被告人刘烈勇指使组织、策划枪杀胡东风的行为构成故意杀人罪；故意伤害他人身体健康的行为构成故意伤害罪；以非法占有为目的，对被害人喻四清实施威胁，强行索取数额较大财物的行为构成敲诈勒索罪；非法持有枪支、子弹的行为构成非法持有枪支、弹药罪；以营利为目的聚众赌博的行为构成赌博罪。以上情形均构成数罪，依法应予数罪并罚。在故意杀人犯罪中，上述三人均系主犯，且刘烈勇系累犯，依法应从重处罚。根据被告人杨威提供的线索和辨认，公安机关抓获了本案另一被告人樊永华，应认定杨威具有立功表现，可对其从轻处罚。……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二百七十四条，第二百九十三条第二项，第一百二十八条第一款，第三百零三条，第三百一十条第一款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条，第六十八条第一款，第六十九条，第七十条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、被告人刘烈勇犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元。

二、被告人陈小辉犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯寻衅滋事罹，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

三、被告人杨威犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元。

……（其他被告人的判决情况略）

一审宣判后，刘烈勇、杨威、陈小辉、韦文辉、黄学志、刘双才等人分别以不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪提出上诉。

湖北省高级人民法院二审认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，驳回上诉，维持原判，核准对杨威判处死刑、缓刑两年执行，并将刘烈勇、陈小辉的死刑判决依法报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核，依法核准了刘烈勇、陈小辉的死刑判决。

二、主要问题

如何结合具体案情认定黑社会性质组织的非法控制特征?

三、裁判理由

非法控制特征（也即危害性特征）是黑社会性质组织的本质特征。黑社会性质组织并非单纯为了实施犯罪而存在，其往往谋求在一定地区范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响，使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行，借以公然对抗主流社会。此特征在以刘烈勇为首的黑社会性质组织中表现得尤为明显。

该黑社会性质组织通过两种方式对湖北省仙桃市的经济、社会生活秩序形成了严重危害：一种方式是通过入股加入某一经济实体，使用暴力、威胁等手段，在该行业逐步形成垄断，扰乱正常的市场经济秩序；另一种方式是有组织地通过故意杀人、故意伤害等犯罪行为，或者通过敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪行为欺压、残害群众，不断扩大该黑社会性质组织的影响力，称霸一方，扰乱正常的社会秩序。

（一）对一定行业的非法控制

黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。实践中，各种批发、零售市场及娱乐、运输、建筑等行业，往往容易成为黑社会性质组织控制和争夺的目标。

刘烈勇所组织、领导的黑社会性质组织自2003年起，先后通过入股仙桃市远达物资贸易有限公司、兴发烟花爆竹专营有限公司、九珠食品有限责任公司肉联厂、1路公交线经营权，垄断了仙桃市的水泥销售市场、烟花爆竹销售市场、生猪屠宰销售市场及1号公交线路的运营权，其所使用的违法犯罪手段主要如下：

1．通过入干股或强行以少量股金霸占多数股权的形式加入某一市场运营主体，凭借其犯罪组织树立的恶名不劳而获。如在强行入股兴发烟花爆竹专营有限公司时，刘烈勇以5万元获取了30万元的股金，且以暴力、威胁等手段为后盾，通过改组当选公司董事长，操纵了公司事务。在入股其他公司时，均是因经营者看中刘烈勇的“黑”势力背景，以丰厚酬劳拉笼、允诺其入股，为该公司的经营提供黑势力保护，从而获取巨额利润。

2．以暴力、威胁为手段，阻断同类产品进入流通领域或强迫消费者只能选择其提供的产品，从而打压同业竞争者，逼迫对手退出市场，进而垄断该行业。如在控制水泥销售市场时，一方面通过殴打司机、扎破轮胎等方式对外地来的运送水泥的车辆进行拦截，使外地水泥不能进入仙桃市销售；另一方面威胁各水泥销售商只能销售远达公司代理的华新水泥，从而使华新水泥成为在仙桃市唯一能销售的水泥产品。又如，在控制生猪屠宰销售时，一方面多次到竞争对手绿生公司门前闹事，扰乱该公司的生产秩序；另一方面对消费者购买的非九珠肉联厂提供的猪肉制品动辄没收、销毁，非法处罚，并对消费者进行殴打，使消费者不敢行使选择权。

3．利用组织成员组成稽查队或看护队，非法行使政府相关执法部门维护市场秩序的权力，使政府原职权部门职能和威信严重受损。如刘烈勇在控制水泥、猪肉及1路公交线运营时，均成立了稽查队，打着替政府相关部门检查违法行为的旗号，公然非法行使稽查和公共交通管理职能，社会影响极为恶劣，相关管理部门也因职能行使不畅无法维护正常的市场经营秩序。

“在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响”是非法控制特征的具体表述，“非法控制”和“重大影响”均是指黑社会性质组织对经济、社会生活的干预度和影响力，二者没有本质的区别，只是在控制程度上有所不同。具体到个案，应根据具体案情，对黑社会性质缉织的危害程度进行区分，准确认定个案是属于“非法控制”还是“重大影响”，联系本案，刘烈勇黑社会性质组织对仙桃市的水泥销售市场、烟花爆竹销售市场、生猪屠宰销售市场等行业的生产、经营形成了垄断，多数生产企业因产品无法进入而被迫退出当地市场；多数经营者因无法销售其他产品而放弃了经营多年的代理权；多数上游企业因无法购买到质优价廉的原材料及原材料短缺不足，提高了经营成本，蒙受了巨大的经济损失；相关政府职能部门如质量技术监督局、屠管办、建委及运管处，其工作人员均因惧怕刘烈勇等人的打击报复而不敢维持正常的市场经营秩序。因此，应认定该组织在水泥销售、烟花爆竹销售、生猪屠宰销售及1号公交线路运营等行业已形成了非法控制。

（二）对社会生活的重大影响

刘烈勇组织、领导的黑社会性质组织除了在经济上对相关行业进行非法控制外，还多次为了逞强争霸、确立强势地位而实施故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪行为，树立该黑社会性质组织的非法权威，严重影响了社会的稳定和人民群众的安全感。主要表现如下：

1．本案中的黑社会性质组织为了实现在多股黑恶势力中称霸的目的，以刘烈勇为首的组织成员精心策划了多起针对其他黑恶势力头目的犯罪行为，如枪杀胡东风案、枪击肖洪斌案，以此扩大该组织在仙桃市的影响力，使其成为仙桃市势力最大的黑社会性质组织。

2．为了报复在抢夺工程等活动中结怨的对手，以陈小辉、杨威为首的多名组织成员实施了多起故意伤害等打击异己的行为，进一步扩大了该黑社会性质组织的恶名，为参与社会其他活动扫除了障碍。

3．利用该黑社会性质组织形成的恶劣影响，多次插手民间纠纷、替人行凶、寻衅滋事、敲诈勒索、强立债权，对在仙桃境内生活的普通民众肆意欺凌，百姓敢怒而不敢言。

4．多次非法买卖枪支并持枪支作案，不断谋求该组织的武力扩张，使当地的社会治安形势严重恶化。

通过以上违法犯罪活动，刘烈勇所组织、领导的黑社会性质组织在仙桃市妇孺皆知，群众因惧怕报复，在受到欺压时不敢依法行使举报、控告的权利；该组织及其成员屡次在光天化日之下持枪械殴斗，人民群众的安全感受到严重影响；政府相关职能部门或行业管理部门的职能受到严重破坏，无法保证社会秩序的正常运转，甚至公司、企业的正常运行也要寻求该犯罪组织的非法保护才得以平安无事。以上的种种情况说明，在社会秩序方面，刘烈勇组织、领导的黑社会性质组织已经给当地造成了重大影响，使该市的社会生活秩序受到严重破坏。

通过本案我们可以看到，黑社会性质组织，一方面，在通过违法犯罪活动积累经济基础；另一方面，也在社会生活方面不断谋求影响力，并借以削弱合法政权的控制力。这两个方面互为依托、互相促进，不断破坏侵蚀正常的经济、社会生活秩序，并最终形成黑社会性质组织掌控的非法秩序，这正是此类犯罪严重社会危害性的根本所在。

（撰稿：最高人民法院刑三庭苏敏 冯黔刚 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何界分黑社会性质组织犯罪和成员个人犯罪[第624号]——区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人区瑞狮，男，1970年1月3日出生于广东省江门市，汉族，无业。因本案于2006年1月27日被逮捕。

被告人谢玉霞，女，1974年2月10日出生于广两壮族自治区桂平县，汉族，无业。因本案于2006年1月27日被逮捕。

被告人梁福强，男，1969年12月1日出生于广东省江门市，汉族，个体。因本案于2006年1月27日被逮捕。

被告人李伟军，男，1973年4月26日出生于广东省江门市，汉族，无业。1997年因故意伤害他人被劳动教养二年，2006年1月27日因本案被逮捕。

被告人黄勤志，男，1979年7月11日出生于广东省江门市，汉族，无业。因本案于2006年4月14日被逮捕。

被告人梁瑞钦，男，1976年12月3日出生于广东省江门市，汉族，个体。因本案于2006年4月14日被逮捕。

被告人张国利，男，1981年8月25日出生于广东省江门市，汉族，无业。因本案于2006年4月14日被逮捕。

……（其他被告人的基本情况略）

广东省江门市人民检察院以被告人区瑞狮、聂球定、梁福强、刘炽伟、谢玉霞、林灯强、林国荣、王进疆、方永航、梁日星、梁国富、李伟军、黄勤志、梁瑞钦、张国利等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，抢劫罪，聚众斗殴罪，非法持有枪支、弹药罪，寻衅滋事罪，赌博罪，，向江门市中级人民法院提起公诉。

江门市中级人民法院经审理查明：

（一）被告人区瑞狮、聂球定、刘炽伟、谢玉霞、林灯强、林国荣、王进疆、方永航、梁日星、梁国富等10人实施了以下组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪行为：

20世纪90年代初，被告人区瑞狮不断纠集被告人刘炽伟、钟振强、钟子良等一帮江门市新会区男青年结成犯罪团伙进行打架斗殴，并通过赌博、开设赌场、帮人追债等违法犯罪活动进行牟利并供养其团伙成员。1992年11月，被告人梁永忠因与陈文德争夺非法势力范围发生相互斗殴，遂邀请被告人区瑞狮、刘炽伟等人采用铁锤击打、泼硫酸的手段致被害人陈文德重伤。自1995年开始，逐渐形成了以被告人区瑞狮为首，被告人刘炽伟、聂球定、谢玉霞、梁国富、林国荣及梁俭豪、唐号锋、代师成（均另案处理）等人为骨干成员，被告人林灯强、王进疆、方永航、梁日星及闻洪波、李文雅、何新春（均另案处理）等人为一般参加者的黑社会性质组织。该组织形成后，以暴力、威胁等手段，在会城镇地区实施了故意伤害、抢劫、非法持有枪支、聚众斗殴、寻衅滋事等一系列违法犯罪活动；还通过开设赌场、贩卖毒品、组织卖淫、欺行霸市、收取保护费等方式，非法获取经济利益，在当地称霸一方，为非作恶，严重破坏了经济和社会生活秩序。

（二）被告人区瑞狮所组织、领导的黑社会性质组织成员刘炽伟、聂球定、谢玉霞、梁国富、林国荣、林灯强、王进疆、方永航、梁日星伙同非组织成员李少强、文卓锋、苏庆年、苏华裕等人在该黑社会性质组织意志之内实施了以下犯罪行为：

1．故意伤害事实

1997年4月26日凌晨，被告人聂球定在江门市蓬江区常安路金曲卡拉OK处喝酒，期间与同在该处喝酒的被害人吕宝强等人因为争夺凳子而发生打斗，吕宝强等人先将聂球定一方的人打伤。聂球定用电话告知区瑞狮此事，要求区带人前来帮忙。随后，区瑞狮带领被告人李少强等人携带手枪、刀具、铁水管等凶器，指使被告人方永航开车到金曲卡拉0K大厅后，区瑞狮朝天花板开了一枪，威吓在场人员不许反抗，后指使聂球定、李少强等人手持刀具和铁水管大肆追打在场人员，将吕宝强、符仕强、麦亮、唐强、黄文杰、刘勇等人砍伤。经法医鉴定，被害人吕宝强的损伤为重伤，被害人符仕强、麦亮、唐强、黄文杰、刘勇的损伤为轻微伤。

2．抢劫事实

1995年6月，被害人黄国清与其朋友容文斌等人前往澳门赌博，容文斌输钱后经黄国清介绍，通过陈伟国向澳门的“叠码仔”（专门从事收、放高利贷的人）“阿乐”借了港币10万元用于赌博，输光后容文斌又单独向“阿乐”借了港币10万元用于赌博并再次输光。回到新会区后因容文斌无法还债，“阿乐”通过陈伟国结识了被告人区瑞狮，请区帮忙追债。区瑞狮和“阿乐”把债务强加于黄国清并多次要求黄国清还钱，均被黄国清拒绝。1996年3月，在区瑞狮的授意下，被告人刘炽伟伙同唐号锋等人在新会区会城镇凌东警务区附近将黄国清以及与黄国清一起的陈卓雄强行拖上车，将二人挟持到新会区会城镇华发大厦的一房间内，抢走黄国清佩戴的金项链，并对陈卓雄进行殴打以恐吓黄国清。后区瑞狮和“阿乐”强迫黄国清交出其自有的本田小汽车（车牌号粤JL888）。区瑞狮派人取走该小车后将黄国清释放。经鉴定，黄国清被抢走的本田小汽车价值折合人民币（以下所涉币种均为人民币）312400元。

3．非法持有枪支、弹药事实

2000年8月31日凌晨，闻洪波（另案处理）打电话给被告人区瑞狮说已经约定与他人斗殴，区瑞狮知道情况后便带领被告人王进疆赶到现场，王进疆还持有区瑞狮交给的1支匕首枪及6发子弹。公安机关接到举报后及时前往现场将部分涉案人员抓获，当场缴获大量刀具、水管等工具，并从被告人王进疆身上搜获匕首枪1支及6发子弹。

4．聚众斗殴事实

被告人苏华裕因赌债问题与汤春林（另案处理）发生争执，便找到区瑞狮的手下林灯强帮忙。2002年12月8日，经区瑞狮同意，林灯强纠集被告人梁日星，伙同苏华裕由方永航驾驶区瑞狮的小霸王汽车前往新会区玉湖小苑餐厅与汤春林一方进行谈判。林灯强一方的车上备有钢管，汤春林一方的人员也携带刀具、枪支等器械，双方均作了斗殴的准备。苏华裕与汤春林因协商不成，林灯强便殴打汤春林，随后双方人员发生斗殴，林灯强即通知梁日星带人过来帮忙。后因汤春林一方的人使用枪支，林灯强等人受恐吓而逃离现场。苏华裕被汤春林一方的人使用小刀刺成重伤。

5．寻衅滋事事实

2002年一天晚上，被害人陈长胜在新会区会城镇霹雳火酒吧内饮酒时，被告人区瑞狮以陈长胜打了其朋友为由，带领聂球定等数十人进入陈长胜的包房内，当众用啤酒瓶砸伤陈长胜头部。经法医鉴定，陈长胜的伤势为轻微伤。

……（其他寻衅滋事事实略）

6．赌博事实

自2003年以来，被告人区瑞狮在新会区会城镇瑞发市场、华发大厦开设两家机室赌场，没置赌博机数十台聚众赌博，并安排梁国富、梁日星、方永航与高玉林（另案处理）等人作为赌博机室的管理者，文卓锋、苏庆年等人作为赌博机室的具体工作人员实施聚众赌博活动。为了逃避公安机关查处，区瑞狮等人还安排他人冒充赌博机室的管理人员，在机室被查获后由这些人到公发机关接受处罚，并在处罚后支付全部费用给以上人员。被告人梁福强带领黄勤志、梁瑞钦等人盘踞在瑞发、华发两家机室赌场，向参赌人员提供高利贷款，并以非法手段索债。

7．组织卖淫事实

2004年7月份，被告人区瑞狮被新会区峰景酒店经营者何坚豪（另案处理）邀请一起合作经营峰景酒店的桑拿部和卡拉0K部，区瑞狮以后期利润作为入股资金方式入股50％。入股后，区瑞狮通过强行拆毁酒店沐足部、殴打何坚豪夫妇、排挤何坚豪的工作人员等方法逐步取得该酒店的实际管理权，并将其所持有的股份分给被告人聂球定和梁俭豪（另案处理）各10％，使他们享有峰景酒店的利润分红与管理权；又任命被告人林国荣为峰景酒店总经理，重新聘请人员管理峰景酒店桑拿部，安排唐洪锋、李文雅（另案处理）等集团成员在峰景酒店内任保安、采购员等职务。区瑞狮通过指令林国荣等工作人员增加桑拿部房间，在房间内增加镜子、水床等设施，对卖淫女进行培训、增加色情服务的类型等方式来吸引更多的嫖客到峰景酒店进行嫖娼活动。此外，区瑞狮、聂球定等人还在峰景酒店卡拉0K部组织大量“三陪女”进行色情陪侍以招揽客人，并以价格优惠的方式吸引“三陪女”和客人到桑拿部“开房”进行卖淫嫖娼。自2004年7月至2005年12月，峰景酒店先后共组织390多名妇女进行卖淫，总收入340多万元，其中总利润156多万元。

（三）被告人区瑞狮、刘炽伟等人在其黑社会性质组织形成之前，还伙同被告人梁永忠、莫金耀、梁水立、钟振强、钟子良、黄其发、梁冠辉、黎广球实施了以下故意伤害犯罪活动：

1992年，被告人梁永忠与被害人陈文德因在新会县棠下镇争夺在赌场放高利贷的控制权而发生矛盾，被告人梁永忠通过被告人黎广球介绍认识被告人区瑞狮后，要求区瑞狮帮忙赶走陈文德，并许诺事后与区瑞狮合作在棠下镇开赌局。区瑞狮先后带领刘炽伟、钟振强、钟子良以及罗国君（已死亡）等人多次前往棠下镇为梁永忠助阵。在此期间，与梁永忠同一方的被告人莫金耀因赌债2万元与陈文德一方的李远光发生争执，被陈文德纠集多人持械追砍并将莫金耀的亲戚谭仪沛砍致轻伤。此后莫金耀躲藏于梁永忠处，陈文德纠集几十人围攻梁永忠所在之处并将门窗打烂。梁永忠、梁永立纠集了被告人黄其发及“番薯昌”、“番狗”（此二人另案处理）等共百余人持械在棠下镇各处搜寻陈文德，并打烂陈文德家的物品。

1992年11月24日，被告人黎广球、黄其发、梁冠辉以及“番薯昌”、“番狗”、梁德强（均另案处理）等人在江沙公路收费站处拦截陈文德与陈家声，并在梁永忠的指示下将二人带回棠下镇曲江村。梁永忠、梁永立等人对陈文德进行殴打后，由区瑞狮、刘炽伟、钟子良等人将陈文德蒙头锁手带回新会区会城镇。陈文德先后被关押在被告人钟振强与罗国君的住处，由区瑞狮与梁永忠及其同伙轮流看守。同月26日晚，经与梁永忠商议，区瑞狮、莫金耀带领刘炽伟、钟振强、黄其发、钟子良及罗国君、“番狗”、“番薯昌”等人将陈文德带到新会区会城镇都会村郊外，用铁锤等工具对陈文德的头部、膝盖实施重击，用毛巾勒陈颈部，并用硫酸淋陈文德面部，然后逃离现场。经法医鉴定，陈文德损伤为重伤，三级伤残。陈文德受重伤后，其在棠下镇的势力被瓦解，区瑞狮率团伙成员开始进入棠下镇设地下赌局。

（四）被告人谢玉霞在黑社会性质组织意志之外伙同被告人李伟军单独实施以下聚众斗殴犯罪行为：

1999年2月，梁华雄驾驶的小汽车与被告人李伟军驾驶的摩托车发生交通事故，经交警部门认定，梁华雄负事故的全部责任。双方赔偿问题已经由交警部门调解处理，但后续治疗费没有达成调解协议。1999年8月17日凌晨，被告人谢玉霞、李伟军等人约梁华雄到新会区会城镇朱紫路乐吧谈赔偿事宜，梁华雄带领十多人到现场，与谢玉霞、李伟军等人因赔偿一事发生争执，双方发生斗殴。双方暂时停手后，被告人谢玉霞又打电话叫被告人梁国富带人过来帮忙斗殴。其后被告人梁国富带人赶到，梁国富与其带来的1名男子各手持1支手枪指向梁华雄一方人员，并殴打梁华雄等人。其后，公安民警接到群众举报后赶到现场将被告人梁国富制服并缴获其枪支，被告人谢玉霞、李伟军等人则逃离现场。

（五）被告人梁福强、梁瑞钦、黄勤志、张国利还实施了以下寻衅滋事犯罪行为：

2004年6月，被告人梁福强带领被告人梁瑞钦、黄勤志、张国利等二十多人到新会区双水镇将军山水库处游泳，并在附近“山卡拉”餐厅预订了烧鸡二十多只准备吃饭，被告人梁福强等人在吃饭时以餐厅上烧鸡慢为由，率领被告人梁瑞钦等人掀翻餐台。餐厅老板谢鑫畅出来劝阻时被告人梁福强带领并指使梁瑞钦、黄勤志、张国利等人追打谢鑫畅，并用啤酒瓶砸伤谢的头部，之后未结账便离去。经法医鉴定，被害人谢鑫畅的损伤属轻微伤。

江门市中级人民法院认为，被告人区瑞狮纠集被告人刘炽伟、聂球定等人共同进行故意伤害、放高利贷、帮人追讨债务、开设赌场等违法犯罪活动，至1995年已经形成了黑社会性质组织。该组织形成后，继续以暴力、威胁等非法手段，有组织地进行故意伤害，抢劫，寻衅滋事，聚众斗殴，赌博，非法持有枪支、弹药，组织卖淫等违法犯罪活动，严重破坏了当地的经济和社会生活秩序。被告人区瑞狮已构成组织、领导黑社会性质组织罪；被告人聂球定、刘炽伟、谢玉霞、林灯强、林国荣积极参加黑社会性质组织，其行为均构成参加黑社会性质组织罪；被告人王进疆、方永航、梁日星、梁国富参加黑社会性质组织，从事违法犯罪活动，其行为也均构成参加黑社会性质组织罪。

被告人区瑞狮、梁永忠、莫金耀、梁永立、刘炽伟、钟探强、钟子良、黄其发、梁冠辉、黎广球使用特别残忍的手段实施故意伤害致被害人陈文德重伤三级伤残，情节恶劣；被告人区瑞狮还故意伤害致被害人吕宝强重伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人聂球定、李少强还在被告人区瑞狮的组织、领导下故意伤害致吕宝强重伤、多人轻微伤，被告人聂球定、李少强的行为也构成了故意伤害罪。

被告人区瑞狮还指使被告人刘炽伟强加债务于被害人黄国清后强行劫取被害人价值3l万余元的小车1辆，其行为均构成抢劫罪，抢劫数额特别巨大。

被告人区瑞狮、王进疆违反枪支管理法规，非法持有枪支1支及弹药数发，其行为均构成非法持有枪支、弹药罪。被告人区瑞狮指使被告人林灯强、梁日星、苏华裕等人在玉湖小苑持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。

被告人区瑞狮在公共场所随意殴打他人，情节恶劣；被告人梁福强带领被告人梁瑞钦、黄勤志、张国利在公共场所无理滋事并殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。

被告人区瑞狮组织、领导被告人梁国富、梁日星、方永航、文卓锋、苏庆年以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为均成赌博罪。

被告人区瑞狮、聂球定、林国荣为牟取暴利，组织他人卖淫，情节严重，其行为均构成组织卖淫罪。

公诉机关指控梁福强、梁瑞钦、黄勤志、张同利、李伟军的行为构成参加黑社会性质组织罪的理据不足，不予支持；指控谢玉霞等人实施的乐吧聚众斗殴案、梁福强等人实施的由卡拉餐厅寻衅滋事案属区瑞狮所组织、领导的黑社会性质组织犯罪行为，被告人区瑞狮应对上述犯罪承担刑事责任的依据不充分，不予支持。依法判决：

一、被告人区瑞狮犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处二十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五十万元；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收财产二十万元，罚金一百五十万元。

二、被告人聂球定犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金二十万元。

三、被告人梁福强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。

四、被告人刘炽伟犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产十万元；被告人刘炽伟还因走私普通货物罪被判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，并处没收财产十万元，罚金五千元。

……（其他被告人的判决情况略）

十二、被告人李伟军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

十三、被告人黄勤志犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。

十四、被告人梁瑞钦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。

十五、被告人张国利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。

……（其他被告人的判决情况略）

宣判后，区瑞狮等人提出上诉。广东省高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何界分黑社会性质组织犯罪和成员个人犯罪?

三、裁判理由

《中华人民共和国刑法》第二百九十四条对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定和处罚仅作了原则性规定，鉴于司法实践中，对本罪的认定多有争议，最高人民法院、全国人大常委会相继出台了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）、《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》），为认定黑社会性质组织犯罪提供了相关法律依据。黑社会性质组织的特征和表现形式决定了组织成员人数较多，实施的犯罪行为多样。必须注意的是，并非涉黑组织成员实施的所有犯罪都属于组织犯罪，准确界分哪些犯罪是组织所为，哪些犯罪是成员个人所为，对于正确评价涉案犯罪组织的性质和社会危害性，确定组织、领导者的刑事责任，准确、有力惩治黑社会性质组织犯罪，有着重要意义。长期以来，由于立法解释、司法解释均未对此类问题作出相关规定，所以实践中难以把握。

鉴于这种情况，2010年1月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》在行为特征方面对组织犯罪和组织成员个人犯罪进行了区分，并列举了黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的几种情形，为正确认定黑社会性质组织犯罪和组织者、领导者的刑事责任提供了更为明确的依据。根据《纪要》的规定，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动主要包括以下情形：由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围，排除竞争对手，确立强势地位，谋取经济利益，维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动；由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。具备上述情形之一的，就能够认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动。

“有组织性”是黑社会性质组织行为方式的主要特征之一，是黑社会性质组织犯罪和组织成员个人犯罪的根本区别所在。根据《纪要》的规定，我们认为，界分组织犯罪和成员个人犯罪，主要根据以下标准：

1．是否由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施。组织、领导者是黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪行为，都应认定为组织犯罪。

2．是否基于组织意志实施。黑社会性质组织的犯罪行为应体现组织意志，受组织意志的制约。也就是说，组织成员实施的犯罪行为是得到了组织者、领导者认可或者默许的，抑或是按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的犯罪活动。

3．是否为了组织利益实施。实施犯罪活动的目的是为犯罪组织谋取利益，而不是为了追求个人利益或其他个人目的。对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪，并不要求组织者、领导者知情。如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动。反之，如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动，组织、领导者并不知情，则不应认定为陔黑社会性质组织实施的犯罪活动，而应认定为组织成员个人犯罪。

实践中，由于黑社会性质组织犯罪的表现形式多种多样，因此，认定哪些行为是组织犯罪，哪些行为是个人犯罪，还需要结合具体案情进行综合分析判断。

结合本案来看，判决书认定的第二：部分事实，即被告人区瑞狮所组织、领导的黑社会性质组织成员实施的组织犯罪，均是在该黑社会性质组织意志之内实施的，符合《纪要》列举的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的几种情形。如在金曲卡拉0K故意伤害案中，区瑞狮直接参与实施；抢劫黄国清案中，区瑞狮授意并直接参与实施；玉湖小苑聚众斗殴案，是经区瑞狮同意，组织成员为插手纠纷而共同实施的。

判决书认定的第四部分事实，即组织成员在其黑社会性质组织意志之外单独实施的犯罪行为。被告人谢玉霞虽然是区瑞狮所领导的黑社会性质组织的骨干成员，但在其伙同李伟军实施的乐吧聚众斗殴案中，区瑞狮没有亲自参与，没有证据证明各参与人是经区瑞狮同意或授意实施此案的，也没有证据证明区瑞狮事前知情或事后对此案作出任何意思表示。有关书证材料证实李伟军与梁华雄的交通事故的责任划分确实是梁华雄负全责，交警调解时对后续治疗问题没有处理，双方争吵中李伟军要求梁华雄赔偿的补牙费用也只是1000元。综合全案证据可以认定被告人李伟军等人要求梁华雄赔偿的理由是充分的，其基于要求个人赔偿的目的而引发的双方斗殴行为，应认定为该组织成员为个人利益、个人目的而单独实施的犯罪活动，该犯罪活动是在该组织的意志之外实施的，不能认定为该组织的犯罪活动，该组织的组织者、领导者区瑞狮不应对此案承担刑事责任。

判决书认定的第五部分事实，则是非组织成员单独实施的犯罪行为。在梁福强、梁瑞钦、黄勤志、张国利等人实施的由卡拉餐厅寻衅滋事案中，现有证据只能认定各被告人是因嫌餐厅上菜慢而进行滋事并殴打被害人的，其犯罪行为不是为了区瑞狮所组织、领导的黑社会性质组织的利益而实施的，被告人区瑞狮不应对该犯罪行为承担刑审责任。

（撰稿：最高人民法院刑三庭芦山 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何认定黑社会性质组织罪的经济特征[第625号]——王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人王平，男，1956年10月11日出生，农民，1992～1994年任吉林省通化市二道江区鸭园镇向阳村副村长，1995年起任该村书记兼村长，2001年起任通化嘉丰药业股份有限公司董事长，自1993年起历任通化市二道江区四届、五届、六届人大代表。2004年5月14日因涉嫌犯非法拘禁罪经二道江区人大常委会许可被逮捕。

被告人王斌，男，1965年1月5日出生，个体煤窑业主。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2004年5月14日被逮捕。

被告人李祖全，男，1977年11月13日出生，农民。1996年因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，2004年6月11日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

被告人杨伟东，男，1971年9月16日出生，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2007年6月4日被。

被告人牟志勇，男，1973年11月7日出生，农民，向阳村副书记。因涉嫌犯于2007年12月4日被取保候审。

……（其他被告人的基本情况略）

吉林省通化市人民检察院以被告人王平、王斌、李祖全、杨伟东、牟志勇、宋殿礼、张淑英、肖永江、张希元、黄满海、邹良国、赵凤海等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法拘禁罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，寻衅滋事罪，强迫交易罪，滥伐林木罪，，挪用特定款物罪，，偷税罪，非法占用农用地罪，，擅自发行股票罪，妨害公务罪，非法收购滥伐林木罪，故意毁坏财物罪，向通化市中级人民法院提起公诉。

通化市中级人民法院经审理查明：

（一）关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实

自1992年以来，被告人王平利用其担任吉林省通化市二道江区人大代表，二道江区鸭园镇向阳村副村长、村长，通化嘉丰药业股份有限公司（以下简称嘉丰药业公司）董事长等多重身份，以向阳村村委会及其虚报注册资本成立的嘉丰药业公司为依托，采取非法手段侵占公共财物、混淆账目、敲诈勒索、乱罚款、擅自发行股票、滥伐集体和个人承包的林木并出售获利，大肆非法敛财和获取经济利益，逐步形成了以王平为组织者、领导者，以其家族成员王斌及原向阳村村委会副书记牟志勇、社会闲散人员李祖全、杨伟东为骨干成员，人数较多的黑社会性质组织。十余年来，该组织大肆进行伤害他人身体、私设公堂、非法限制他人人身自由、寻衅滋事、故意毁坏公私财物、强买强卖、以暴力手段阻碍国家工作人员依法执行职务等违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，在向阳村及周边地区形成了非法控制，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。

（二）关于故意伤害事实

1．2003年3月8日晚，王平因其大舅哥李罡夫被人打伤，其到二道江区鸭园镇卫生院探望，后得知是被段立霞、刘福有夫妇的亲属打伤，王平让葛春瑜（王平外甥）将段立霞找到卫生院，对段立霞实施殴打。后王平又对刘福有实施殴打。经法医鉴定，段立霞为轻伤、刘福有为轻微伤。

……（其他故意伤害事实略）

（三）关于非法拘禁事实

1．1993年8月某日晚9时许，王平酒后欲找向阳村村民董维娟，当王平跳墙进入董家院内时，被董维娟男友刘庆刚发现，因刘怀疑王平是小偷，便用木捧将王平打倒，王平报明身份后刘庆刚住手，刘庆刚被王平带回向阳村村部。王平令刘庆刚跪在地上，先后与黄振龙（王平外甥）、尤忠强对刘庆刚实施殴打时间长达六个多小时。

2．1992年秋，向阳村村民王刚志家柴禾堆被点燃，时任向阳村副村长的王平怀疑系该村村民唐家和、李俊杰二人所为，于当日晚9时许指使村保安员将唐、李二人带到向阳村村部。为获取二人放火的口供，王平与保安队成员黄振清（王平外甥）、滕连贵、左风林等人对二人进行殴打、体罚，后唐、李承认放火。唐家和于次日早7时交罚款人民币（以下所涉币种均为人民币）1500元后被放回，李俊杰于第三日交罚款500元后被放回。

（四）关于寻衅滋事事实

1．1993年4月19日下午，黄振清因加油与鸭园加油站职工鄢长玉发生口角并厮打，后被人拉开。黄振清自认为在殴打中未占上风，于当日晚9时许，纠集左风林、夏丰江等人赶往加油站欲打鄢长玉。王平得知此事后，即纠集姜敏、周连财等人一同赶到鸭园加油站，鄢长玉见状躲进收款室内并将门反锁。王平指挥黄振清等人将收款室前后围住，用木捧、石头等将加油站收款室门窗玻璃砸碎，鄢长玉被黄振清等人用木棒和石块打伤。经鉴定属轻微伤。

2．2000年6月20日晚11时许．通化市东昌区居民逄风光、单少辉、邓宏伟三人驾车行至二道江区北线工贸小区附近时，三人被一伙人殴打。逄风光将被打情况用电话告诉了王平，王平即带王玉波赶到。与此同时，赵风海在通化市接邓宏伟电话闻听此事后也与刘强带领数人租两台出租车赶至现场，与王平等人汇合。后因怀疑打逄、单、邓的人进了“海鲜火锅城”饭店，王平等人闯进饭店，对业主肖艳秋等多人实施殴打，致孙连章、许全二人轻伤，孙长江轻微伤，并将饭店餐具、玻璃器具等物品全部砸毁，饭店损失价值7000余元

……（其他寻衅滋事事实略）

（五）关于强迫交易事实

1983年，向阳村村民李财在承包的70亩山地上种植落叶松36000棵，王平见树木长势好，欲出低价购买。自1984年起至2000年8月间，王平多次出面或委托他人找李财协商买其林木，李财均以价低拒绝。王平因此怀恨在心，多次找机会对李财以乱罚款的形式施以报复。后李财怕王平继续报复，于2000年被迫将价值81802．92元的林木以22000元的低价卖给王平。此外，王平还采取威胁手段，在2000年至2001年间以19600元的低价购买了向阳村曲宝祥、高殿清、李树信、高殿武、王德福、王永华、王立华、张学义、薛井发、潘义勤、王广仁、刘成志、于天喜、于昌天、刘凯、毛新利16户村民种植的共价值66ll1元的林木三万余株。

（六）关于妨害公务事实

1994年11月某日傍晚，王平因村里煤井塌方，指使周连财到通化县东莱乡购买了三汽车无号印、无手续的木材，当车行至东莱乡腰岭村木材检查站时，被东莱乡主管林业的副乡长张晓军等人拦截。王平闻听此事后赶到检查站，因张晓军不同意放行，王平便对张施以殴打，张被迫将汽车放行。

（七）关于职务侵占事实

1．1999年7月30日，王平在未经过任何部门批准的情况下，以招商引资可发奖金的名义，私自决定从向阳村提取奖金60001．28元占为己有。2002年2月2日，王平以同样手段从村里提取奖金162000元占为己有。

2．1998年1月23日，二道江区财政局给向阳村拨款10万元，王平将其中92500元占为己有。

3．2001年4月至10月，王平从嘉丰药业公司分3次借给其朋友张宝勤人民币21万元，张将此款偿还后被王平转至向阳村报销15万元，并将该款计入向阳村借嘉丰药业公司的款项。

4．2003年10月，因向阳村欠嘉丰药业公司款无力偿还，王平私自决定将向阳村的固定资产低价转让给嘉丰药业公司，从而侵占集体财产100余万元。

（八）关于非法占用农用地的事实

2001年春至2003年春，王平未经土地部门批准，擅自在通化市二道江区鸭园镇向阳村五组土地上兴建嘉丰药业公司GMP生产车间，占用基本农田7.58亩（复耕）。在向阳村四组土地上兴建嘉丰药业公司股份有限公司厂房、办公楼等，占用基本农田30.12亩，致使大量农田遭到毁坏。

（九）关于虚报注册资本的事实

2001年夏，王平在其净资产仅有8.55万元的情况下，利用虚假的银行存单，并虚拟股东发起设立股份有限公司，于2001年7月在吉林省工商行政管理局骗取了注册资本额为5800万元的通化嘉丰药业公司的工商注册登记，虚报注册资本额为5791.45万元。

（十）关于擅自发行股票的事实

2001年4月，王平违反国家证券管理法规，未经国家证券管理部门批准，以通化嘉丰药业公司的名义擅自向社会公众公开发行股票，共有844人认购股票l076.06万元。

（十一）关于挪用资金的事实

1．2001年10月18日，王平将向阳村公款3万元私自借给其朋友高广义，至今未还。

……（其他违法事实略）

通化市中级人民法院认为，以被告人王平为首，以其家族成员、原部分村委会委员、原“护青队”和“保安队”为主要成员的犯罪组织，自1992年开始，实施违法犯罪活动，至1997年该组织已经由恶势力犯罪组织逐步演变成带有黑社会性质的犯罪组织，严重破坏了当地及周边的经济和社会生活秩序，造成了极为恶劣的社会影响，具有很大的社会危害性，被告人王平已构成组织、领导黑社会性质组织罪；被告人李祖全、王斌、杨伟东、牟志勇明知是黑社会性质的组织而参加，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪；被告人王平、李祖全故意伤害他人身体，分别致人轻伤、重伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人王平、王斌、邹良国、杨伟东、赵凤海逞强争霸、随意殴打他人，造成恶劣影响，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人王平、杨伟东、李祖全非法剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪；被告人王平以明显低价强行购买他人林木，严重侵犯了正常的市场商品交易秩序，其行为已构成强迫交易罪；被告人王平以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法履行职责，其行为已构成妨害公务罪；被告人王平、宋殿礼、张淑英利用职务之便，非法占有本村财物，其行为均已构成职务侵占罪；被告人王平、肖永江、张希元、黄满海、牟志勇违反国家森林法的规定，未经林业主管部门批准，擅自采伐集体林木及其本人林木，其行为均已构成滥伐林木罪；被告人王平使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪；被告人王平未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票数额巨大，后果严重，其行为已构成擅自发行股票罪；被告人王平利用职务上的便利，将向阳村公款私自借给他人，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪；被告人王平违反国家土地管理法规，非法改变农用地用途，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王平、王斌、李祖全、杨伟东、牟志勇均犯有数罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第二百九十三条、第二百三十四条、第二百三十八条第一款、第二百二十六条、第二百七十七条第一款、第二百七十一条第一款、第三百四十二条、第三百四十五条第二款至第三款、第一百七十九条、第一百八十五条第一款、第一百五十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条和《全圉人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》之规定，判决如下：

一、被告人王平犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪．判处有期徒刑四年六个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人全部财产；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元；犯非法占用农刷地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二百八十万元；犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；总和刑期五十年，决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人全部财产。

……（其他被告人的判决情况略）

一审宣判后，王平等人分别以其行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪为由提出上诉。辩护人意见与上诉理由相同。

吉林省高级人民法院二审认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何认定黑社会性质组织的经济特征?

三、裁判理由

（一）黑社会性质组织获取经济利益的手段具有选择性

根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）第二项的规定．黑社会性质组织既可以通过有组织地实施违法犯罪活动敛财。也可以通过形式合法的经营来获取经济利益。需要注意的是，以暴力、威胁为手段是黑社会性质组织的基本行为方式，但在具体的敛财过程中，并不要求前者中的“违法犯罪活动”都具有暴力性。黑社会性质组织既可以通过抢劫、绑架、敲诈勒索等暴力犯罪获取不法利益，又可以通过赌博、贩毒等非暴力犯罪扩充经济实力。

本案中被告人王平领导的黑社会性质组织具有很强的隐蔽性，该组织利用王平、牟志勇担任向阳村村长、书记的职务便利，将村委会这一具有公共事务管理职能的基层群众自治组织作为敛财工具，捞取不法利益。如王平非法行使公安、林业管理部门的职权，动辄对普通村民滥施罚款；伪造政府文件，用集体财产为其本人发放巨额奖金；利用职务之便，侵占财政拨款等。这些违法犯罪活动，虽然是以村委会的名义实施的，但实质是该犯罪组织有组织地攫取不法经济利益的具体表现。随着该犯罪组织的发展壮大，王平又设计了借助有形实体扩充经济实力的“二步走”计划：一是控制向阳村的木材生产和销售，获取暴利。2000～2001年，王平以打击报复相要挟，用4万元的总价强行收购了该村17户村民的价值15万余元的成品林。紧接着又不经林业部门批准，擅自决定砍伐集体林木并借机大肆砍伐其所购村民林木外销套利。王平还指使其组织成员肆意殴打被其怀疑偷伐林木的村民，并以此完全垄断了该村林木的生产、砍伐和销售，控制了向阳村的这一支柱产业。二是筹划建立嘉丰药业公司，并以该企业为掩护，通过实施聚敛钱财，进一步扩充其实力。王平在净资产仅有8．55万元的情况下，使用虚假的银行存单，并虚拟股东发起设立股份有限公司，在工商行政管理部门骗取了注册资本额为5800万元的嘉丰药业公司的工商注册登记。该公司成立后，王平未经土地部门批准，即指使该组织的骨干成员牟志勇“代表”向阳村集体与其签订了土地转让协议，侵占基本农田38亩用于建设药厂厂房和车间。为了进一步达到侵吞集体资产的目的，王平将嘉丰药业公司花费的170余万元款项转由向阳村报销或者转为向阳村向嘉丰药业公司的借款，最终导致向阳村欠嘉丰药业公司巨款无力偿还。在此情况下，王平又私自决定将向阳村的固定资产低价转让给嘉丰药业公司，从中侵占集体财产100余万元。向阳村的集体资产几乎被该犯罪组织蛀空，向阳村集体完全沦为了嘉丰药业公司的附庸。即便如此，王平仍不满足，在未经国家证券管理部门批准的情况下，以通化嘉丰药业公司的名义擅自向村民和社会公众公开发行股票，募集资金l000余万元，使该黑社会性质组织的经济实力迅速得以倍增。

从以上情况可以看出，王平通过虚报注册资本的手段设立经济实体，其根本目的是更快地扩充经济实力，并借以加强该组织对当地经济生活的非法控制。尽管这种方式具有相当的隐蔽性，但实质上仍是以有计划、有组织地实施经济犯罪、职务犯罪来作为敛财的主要手段，符合《立法解释》对黑社会性质组织经济特征的规定。

（二）所获经济利益应足以支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动

《立法解释》对于“经济实力”只作了原则性规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对此也未规定数额标准。我们认为，考虑到当前我国各地区经济发展的不平衡，不对“经济实力”规定具体数额是符合实践需要的。不过，应当注意的是，没有明确的数额标准并不等于没有要求。对此，要结合不同地区、不同行业的经济发展水平、利润空间等因素，综合评判黑社会性质组织所获经济利益是否足以支持该组织的生存、发展和实施违法犯罪活动。具体到本案，王平所组织、领导的黑社会性质组织已具备了上千万元的强大经济实力，这笔经费即使在发达地区也已相当可观，因此，应认定该组织具有一定的经济实力。

（三）所获经济利益应用于犯罪组织或组织犯罪活动所需

攫取经济利益，具备经济实力，不仅是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要目标，而且是其非法控制社会并向黑社会组织发展过渡的物质基础。因此，获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动，历来是认定黑社会性质组织“经济特征”的重要参考指标。同时，由于在发展水平、组织化程度等方而存在差异，不同的黑社会性质组织在分配、使用非法所得时也会有所区别，故根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的精神，只要将所获经济利益部分用于组织或者组织犯罪即可，并不要求黑社会性质组织将获利的全部或绝大郭分用于“犯罪再生产”。本案中，王平领导的黑社会性质组织在攫取钱财后，将其中一部分直接或间接用于奖励组织成员，如将集体资产低价转给黄振龙；将饭店承包给李祖全；为张淑英购买住房等。而将另一部分，也是最为主要的一部分，用于筹建嘉丰药业公司。尽管该公司的发展尚未步入正轨，尚不具备相对稳定的收入来源，但该公司却是王平所领导的黑社会性质组织进一步扩张和壮大的重要依托。将所获主要经济利益用于嘉丰药业公司正是该组织谋求长久稳固发展的具体表现。

（四）正确把握经济特征与其他特征的相互关系

如前所述，黑社会性质组织攫取经济利益、扩充经济实力并不是其实施违法犯罪活动的终极目标，而只是其非法控制社会的一个必要步骤。司法实践中，许多黑社会性质组织的经济特征并不是十分典型．因此，在认定方法上要特别注意以“非法控制特征”为核心，用辩证的、联系的观点分析“四个特征”的内在联系。以本案为例，王平所领导的黑社会性质组织通过对向阳村林木生产、砍伐、销售的控制和嘉丰药业公司的设立及运作，已经初步把握了该村的经济支柱并形成了由该黑社会性质组织掌控的利益分配格局。在此基础上，该组织又进一步实施了故意伤害、非法拘禁、寻衅滋事、妨害公务等违法犯罪行为，严重破坏了该地区正常的经济和社会生活秩序，已在向阳村及周边地区形成了非法控制，其特征非常突出。在此情况下，即便本案中犯罪组织的经济特征不是十分典型，也不应影响其黑社会性质组织的认定。

（撰稿：最高人民法院刑三庭苏敏 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何认定黑社会性质组织成员的罪责[第626号]——张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人张宝义．男，1963年10月8日出生，无业。1979年5月24日因盗窃被少年管教二年，1984年5月因盗窃被劳动教养三年，1993年4月14日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，1995年5月22日被，假释考验期限至1997年7月1日，2006年8月19日因本案被逮捕。

被告人高跃辉，男，1961年5月9日出生，个体工商户 1976年11月24日因实施流氓行为被少年管教二年，1980年4月29日因扒窃被劳动教养三年，1983年9月18日因犯流氓罪、盗窃罪被判处无期徒刑，1985年12月25日被改判为有期徒刑三年，1996年3月20日因犯被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元，2000年7月27日因本案被逮捕。

被告人何丕东，男，1971年1月26日出乍，个体工商户。1989年11月19日因盗窃被劳动教养一年，1994年1月7日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪、脱逃罪被判处有期徒刑八年，1998年6月19日刑满释放，2006年8月19日因本案被逮捕。

被告人刘伦涛，男，1975年10月5日出生，无业。2000年因敲诈被劳动教养一年，2006年8月24日因本案被逮捕。

被告人李卿，男，1981年9月27日出生，农民。2002年9月29日因盗窃被劳动教养一年，2006年9月8日因本案被逮捕。

被告人张国，男，1978年7月23日出生，无业。20065月12日因本案被逮捕。

被告人殷岩，男，1974年6月15日出生，个体工商户。1996年11月18日因犯妨碍公务罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，2006年8月19日因本案被逮捕。

被告人张志玉，男，1971年11月13日出生，无业。1989年9月29日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，1993年5月26日因犯故意伤害罪、盗窃罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，2001年12月6日刑满释放，2006年8月19日因本案被逮捕。

被告人杜景龙，男，1980年4月14日出生，无业。2007年1月25日因本案被逮捕。

被告人李以果，男，1983年8月7日出生，无业。2006年8月2日因本案被逮捕。

……（其他被告人基本情况略）

河北省石家庄市人民检察院以被告人张宝义等犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，抢劫罪．聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支罪，非法拘禁罪，盗窃罪，赌博罪，，，销售赃物罪，窝藏罪，包庇罪，虚报注册资本罪，向石家庄市中级人民法院提起公诉。

石家庄市中级人民法院经公开审理查明：

（一）关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实

1997年以来，被告人张宝义等人在河北省石家庄市先后设立了“天和托运站”、“仁和托运站”、“大和托运站”等经济实体，纠集了一批社会闲散人员、“两劳”释放人员和犯罪在逃人员。自2003年2月起，张宝义和被告人高跃辉、何丕东等人以其经济实体为依托，逐步形成以张宝义为首的较稳定的犯罪组织。该组织人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。张宝义、高跃辉、何丕东为组织、领导者；被告人殷岩、张志玉、刘伦涛、张国与谭永波、刘谊、李伟（大龙）、李宗安、冯帅、刘立新、裴欢盈、秦永革、王树森、李伟（豁牙子）、韩勇、李莉磊、耿斌、甘伟亮为积极参加者；被告人李卿、延浩、齐鑫、吴文江、赵飞、刘水贵、付光明、谢卫朝、李占林、梁呜、董丽军、梁毅、马金虎、王建立、方欢欢、郭龙龙、庞晨光、董磊磊、张爱敏、米利军、魏鹏、李志刚、王星磊、张松、商孟臣、张雪峰、许玉会、孙文杰、赵梅朝、王社有、曹惠君、高萌、陈延锋为一般成员。该组织内部分工具体，等级分明，有的专职经营管理，有的负责场地看护，有的担任保镖，有的充当打手。张宝义、高跃辉、何丕东等对组织成员定期发放工资或经费，对违法犯罪者予以资助、庇护。

该组织通过有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取巨额经济利益，具有一定的经济实力。该组织采取威胁、扣车等不正当手段，向河北省石家庄至保定市安新县三台镇、张家口、廊坊、唐山鸭鸿桥及山东省临清市、山西省长治市等地多条线路的客运业主强行收取“保护费”。2003年2月，张宝义借机承包“国贸跳舞会”。同年10月，张宝义授意高跃辉协助何丕东等人强行霸占石家庄火车站行李房至“由由水鲜城”和“华北鞋城”的托运生意。2005年5月，高跃辉强行介入金明停车场，利用车场存放违规车辆，高额收取停车费，并勾结个别交通稽查人员对被扣车主、司机敲诈勒索。高跃辉还通过赌场放贷等手段，强取豪夺。2005年3月，何丕东、张志玉、秦永革、王树森在“由由水鲜城”经营鲈鱼、桂鱼批发生意。2006年3月，何丕东、张志玉等人对广州批发发往北京、郑州、西安、太原的鲈鱼、桂鱼的价格和数量进行控制，强行提成。张宝义伙同高跃辉等人还在河北省行唐县下口镇苇园村非法开采铁矿。张宝义、高跃辉、何丕东等人利用聚敛的钱财支持其组织活动。

该组织以暴力、威胁等手段，大肆组织实施违法犯罪活动，涉及故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索、虚报注册资本、非法持有枪支、非法买卖枪支、诽谤、赌博、抢劫、盗窃、窝藏等犯罪行为和其他违法行为。为非作恶，欺压、残害群众，造成数十人伤亡，严重危害公共安全，破坏社会管理秩序，造成极为恶劣的社会影响。该组织通过实施违法犯罪活动，非法控制石家庄至保定、廊坊、张家口、东胜、临清等多条托运线路以及石家庄胜利北街货运中心、火车站行李房、向阳街运输六场的部分货运业务，称霸一方，对石家庄的货运行业造成了重大影响，严重破坏经济秩序。该组织还通过插手经济纠纷，代替司法行政，拉拢、腐蚀国家工作人员为其违法犯罪活动提供支持和便利。

（二）关于故意杀人、故意伤害事实

1．被告人张宝义承包“国贸跳舞会”后，指派被告人高跃辉担任总经理。2003年8月，高跃辉与被害人彭福明共同经营赌酒机项目。为摆脱彭福明，获取更多利益，张宝义、高跃辉经策划后决定，由被告人殷岩负责对彭实施伤害，由刘谊指派李伟（豁牙子）负责指认。2003年8月28日下午，殷岩指使裴欢盈纠集被告人杜景龙和李莉磊、相向阳携带砍刀在石家庄市国贸大厦附近埋伏。当日19时许，李伟在与彭福明等在民族路老东北饭店1号雅间吃饭时借故离开，将彭福明的体态特征和位置告知李莉磊、杜景龙、相向阳。三人随即冲入该雅间，杜景龙首先持刀向彭福明猛砍，李莉磊、相向阳也持刀猛砍，致彭福明身中数十刀，经抢救无效于当晚失血性休克死亡。作案后，裴欢盈接应三人逃离现场，殷岩将作案凶器及血衣抛弃，高跃辉根据张宝义的授意从“国贸跳舞会”收入中拿出人民币（以下所涉币种均为人民币）8000元资助李莉磊等藏匿。

2．2006年1月1日23时20分许，被告人张国和李生、李旺、小赵在石家庄市建华大街西侧长乐坊歌厅门前无故拉拽被害人王建龙。当王的朋友被害人朱佳棋等拦阻时，双方发生打斗，王建龙被打致轻伤。张国等离开现场寻找凶器报复。期间，王蓓将此事告知被告人李卿等人。李卿和王志伟、刘军刚、李文杰、崔扬、小王、小波等遂手持镐把赶到现场。李卿首先持镐把击打朱佳棋头部，王志伟亦持镐把击打朱佳棋头部，致其严重颅脑损伤死亡。张国、李旺、小赵取凶器返回现场，未见到朱佳棋等人。为发泄不满，张国、李卿、李旺将长乐坊歌厅门、吧台等处玻璃打碎。后张国、李旺、小赵在尖前街殴打过路行人，并沿街边走边砸，将东北小炒王、东北餐厅的广告灯箱砸坏。东北餐厅老板被害人刘建密闻讯持斧子追赶张国等人，并砍伤张国。张国持军用刺刀，李旺、小赵持镐把砍打刘建密头部，致其颅脑损伤死亡。作案后，张国将此事报告谭永波。潭永波给张4000元助其逃跑、藏匿，并向被告人张宝义报告。张宝义让谭出钱安顿张国。

3．2006年3月，被告人何丕东、张志玉与广东省佛山市鱼商黎经武等为控制北京等地鲈鱼、桂鱼上市数量和垄断批发价格，组织发起签订《鲈、桂鱼物流合作协议》，但佛山鱼商被害人孔昭全拒签合作协议。为治服孔昭全，何丕东、张志玉和秦永革、王树森通过向零售商发“通告”威胁不准进孔昭全的货、向孔昭全鱼池内投放碱面、强行拦截、扣留孔昭全的运鱼货车等手段，对孔昭全的经营活动多次进行破坏。孔昭全不为所屈，继续向北京等地供货。何丕东、张志玉和秦永革密谋由被告人刘伦涛纠集人对孔昭全实施伤害。在刘伦涛的指挥下，被告人李以果、张许、“浩浩”赶到佛山市勒流镇新明村。2006年4月29日9时许，张许带车接应，李以果、“浩浩”持菜刀在该村卢剑锋小食店内对孔昭全连砍十余刀，致其失血性休克死亡。

……（其他违法犯罪事实略）

石家庄市中级人民法院认为，被告人张宝义、高跃辉、何丕东组织、领导黑社会性质组织，大肆进行违法犯罪活动，其行为均已构成组织、领导黑社会性质组织罪，应对其黑社会性质组织的全部犯罪负责。被告人殷岩、张志玉、刘伦涛、张国积极参加黑社会性质组织，进行违法犯罪活动，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪。被告人李卿参加黑社会性质组织，进行违法犯罪活动，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪。

被告人张宝义在组织、领导黑社会性质组织的犯罪活动中，认可其成员实施故意杀人的行为，应当承担故意杀人罪的责任。在黑社会性质组织形成之前和在组织、领导黑社会性质组织的犯罪活动中，指挥、指使或授意他人实施故意伤害的行为已构成故意伤害罪，且应对致人死亡的后果承担刑事责任；指挥他人实施聚众斗殴的行为已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴和聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣；指使、授意他人实施寻衅滋事的行为已构成寻衅滋事罪；直接或指使他人实施敲诈勒索的行为已构成敲诈勒索罪，且属敲诈勒索财物数额巨大；指使他人虚报注册资本的行为已构成虚报注册资本罪。张宝义系累犯，应当从重处罚。

被告人殷岩组织他人实施故意伤害的行为已构成故意伤害罪，且应对致人死亡的后果承担刑事责任；纠集他人并参与实施聚众斗殴的行为已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴和聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣；组织并参与实施敲诈勒索的行为已构成敲诈勒索罪，且属敲诈勒索财物数额巨大；参与实施窝藏的行为已构成窝藏罪；参与非法买卖枪支的行为已构成非法买卖枪支罪。

被告人李以果参与实施故意杀人的行为已构成故意杀人罪。

被告人杜景龙参与实施故意杀人的行为已构成故意杀人罪。

依照1979年《中华人民共和国刑法》第十四条第三款、第一百三十四条，1997年《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十六条、第二十七条、第四十二条、第四十三条、第五十条、第五十二条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十七条、第二百九十四条、第二百三十二条、第二百三十四条、第二百三十八条、第三百零三条、第三百一十条、第三百一十二条、第二百九十二条、第二百九十三条、第二百七十四条、第一百五十八条第一款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二百四十六条、第二百六十三条、第二百六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：

一、被告人张宝义犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元。

七、被告人殷岩犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

九、被告人杜景龙犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

十、被告人李以果犯故意杀人罪．判处死刑，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人张宝义、殷岩、杜景龙、李以果等人提出上诉。

河北省高级人民法院经依法开庭审理，于2009年9月15日以[2007]冀刑二终字第59号、60号、61号刑事附带民事判决，驳回被告人何丕东、刘伦涛、张国、李卿、殷岩、张志玉、杜景龙、李以果的上诉，维持原判；维持第一审对被告人张宝义犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，虚报注册资本罪的定罪量刑部分及对被告人高跃辉犯组织、领导黑社会性质组织罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，非法持有枪支罪，诽谤罪，赌博罪的定罪量刑部分；撤销第一审对被告人张宝义犯故意杀人罪和对被告人高跃辉犯故意伤害罪的定罪量刑部分；认定被告人张宝义犯窝藏罪，判处有期徒刑十年，与原判其犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，虚报注册资本罪所判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元。并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张宝义、高跃辉、何丕东、殷岩、张志玉、刘伦涛、张国、李卿等54人纠集在一起，自2003年以来形成较稳定的犯罪组织，人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；有组织地通过违法犯罪活动和其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；通过实施违法犯罪活动，称霸一方，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。其中，张宝义、高跃辉、何丕东组织、领导黑社会性质组织，大肆进行违法犯罪活动，其行为均已构成组织、领导黑社会性质组织罪；殷岩、张志玉、刘伦涛、张国积极参加黑社会性质组织，李卿参加黑社会性质组织，进行违法犯罪活动，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪。

被告人张宝义组织、指使或授意同案被告人故意伤害7起，致2人死亡、7人重伤、3人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；指挥他人聚众斗殴1起，致1人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴和聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣；指使、授意他人寻衅滋事4起，致2人轻伤，2人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪；直接或指使同案被告人敲诈勒索他人钱财2起，其行为已构成敲诈勒索罪，且属敲诈勒索财物数额巨大；指使他人虚报注册资本的行为已构成虚报注册资本罪；明知张国等人构成犯罪，指使他人提供财物帮助逃匿的行为已构成窝藏罪。应依法数罪并罚。张宝义所犯故意伤害罪的情节特别恶劣，后果特别严重．罪行极其严重，且系累犯，应依法严惩。

被告人殷岩组织同案被告人实施故意伤害2起，致2人死亡，其行为已构成故意伤害罪；纠集他人并参与聚众斗殴，致1人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴和聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣；组织并参与敲诈勒索他人钱财2起，其行为已构成敲诈勒索罪，且属敲诈勒索财物数额巨大；明知他人犯罪而提供藏匿处所的行为已构成窝藏罪；参与非法买卖枪支的行为已构成非法买卖枪支罪。上述数罪应依法并罚。殷岩所犯故意伤害罪的罪行极其严重，但鉴于殷岩参与的两起故意伤害均系共同犯罪，在彭福明被害案中，其所起的组织作用小于被告人张宝义、高跃辉，对直接致死彭福明的责任小于实行过限的被告人杜景龙等凶手，罪责与同案被告人裴欢盈基本相当；在陈宪国被害案中，其作用小于张宝义和同案被告人谭永波，罪责与同案被告人刘谊基本相当，对其判处死刑，可不立即执行。

被告人李以果伙同他人持刀非法剥夺被害人孔昭全生命的行为已构成故意杀人罪，且罪行极其严重。但鉴于李以果并非黑社会性质组织成员，系受被告人何丕东、张志玉的雇佣和被告人刘伦涛的具体组织而实施犯罪，在共同犯罪中的作用小于何丕东、张志玉、刘伦涛，且系与在逃凶手“浩浩”共同直接致一人死亡，罪责相对分散，对其判处死刑，可不立即执行。

被告人杜景龙伙同他人持刀非法剥夺被害人彭福明生命的行为已构成故意杀人罪，且罪行极其严重。但鉴于杜景龙并非黑社会性质组织成员，系受雇佣和指使而实施犯罪，在共同犯罪中的作用小于被告人张宝义、高跃辉，且系与李莉磊、相向阳共同直接致一人死亡，罪责相对分散。归案后能如实交代同案人的基本情况，对抓获同案人相向阳有一定帮助作用，虽不构成立功，但可酌情予以从轻处罚，对其判处死刑，可不立即执行。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款、第二款，第七条和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二百三十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十九条之规定，判决如下：

一、核准河北省高级人民法院[2007]冀刑二终字第59号、60号、61号刑事附带民事判决中对被告人张宝义以故意伤害罪判处死刑，剥夺政治权利终身，与其犯组织、领导黑社会性质组织罪，窝藏罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，虚报注册资本罪所判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元；对被告人高跃辉以故意伤害罪判处死刑，剥夺政治权利终身，与其犯组织、领导黑社会性质组织罪，窝藏罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，非法持有枪支罪，诽谤罪，赌博罪所判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元的部分。

二、撤销河北省高级人民法院[2007]冀刑二终字第59号、60号、61号刑事附带民事判决和石家庄市中级人民法院[2007]石刑初字第12号、57号、58号刑事附带民事判决中对被告人殷岩以故意伤害罪判处死刑，剥夺政治权利终身；对被告人李以果以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；对被告人杜景龙以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的部分。

三、被告人殷岩犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，与原判其犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、非法买卖枪支罪、窝藏罪所判处的刑罚并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

四、被告人杜景龙犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

五、被告人李以果犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

如何认定黑社会性质组织成员的罪责?

三、裁判理由

被告人张宝义、高跃辉等黑社会性质组织犯罪一案，系新中国成立以来河北省最大的一起黑社会性质组织犯罪案件。该组织具有如下特征：人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；有组织地通过违法犯罪活动和其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。从上述特征分析，该案件是典型的黑社会性质组织犯罪案件。其中，张宝义、高跃辉、何丕东均系黑社会性质组织的组织者、领导者。被告人殷岩、张志玉、刘伦涛、张国系黑社会性质组织的积极参加者；被告人李卿系黑社会性质组织的一般成员。

根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的有关规定及精神，我们认为，应按照下列原则，认定黑社会性质组织成员所应承担的刑事责任。

（一）对黑社会性质组织的组织者、领导者，应按照该组织所犯全部罪行承担刑事责任，但对非组织犯罪不应承担刑事责任。

本案中，被告人张宝义作为黑社会性质组织的首要分子，应对组织所犯全部犯罪承担刑事责任。为维护其黑社会性质组织的利益，张宝义指使或认可手下实施故意伤害7起，致彭福明、陈宪国死亡，7人重伤，3人轻伤；在共同犯罪中，均起组织、领导作用，作用最大。其所犯故意伤害罪的后果特别严重，情节特别恶劣，罪行极其严重，且系累犯，应依法从重处罚。一、二审判处其死刑立即执行，量刑适当。但被告人张宝义虽系黑社会性质组织的组织者、领导者，并不意味着其对组织成员实施的所有犯罪均应承担刑事责任，而仅应对其组织成员为组织利益实施的组织犯罪承担刑事责任。

在被告人张国、李卿故意杀害被害人刘建密、朱佳棋一案中，张国等人案发当天酒后与被害人等人发生争吵引发聚众斗殴，李卿等人持镐把击打致朱佳棋死亡；张国等人在逃离过程巾打砸过路行人及酒店灯箱，引起酒店老板刘建密不满，张固等人持刀砍击致刘建密死亡。该案的实施者除张圈、李卿外，王志伟、刘军刚、李文杰、崔扬等人均非黑社会性质组织成员，该起犯罪既非按照组织的惯例、约定而为，也未使用组织名义，更与组织利益、组织意志无关，纯属张国于酒后伙同他人无端滋事而引发，故不应从定为黑社会性质组织实施的犯罪。被告人张宝义对此起犯罪事前并不知情，仅在案发后指使同案被告人谭永波提供财物资助张圈等人逃避法律追究，第一审认定张宝义的行为构成故意杀人共犯错误；第二审予以纠正，认定张宝义构成窝藏罪是正确的。

（二）对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应承担的刑事责任。

被告人殷岩积极参加黑社会性质组织，系骨干成员，因文化层次较高，在黑社会性质组织中地位高、作用大。殷岩受被告人张宝义指使，具体组织、纠集同案被告人故意伤害致被害人彭福明、陈宪国死亡。在彭福明被害一案中，被告人张宝义、高跃辉提出殴打彭福明，殷岩积极组织安排，并亲自到场指挥行凶，事后丢弃血衣、凶器以消灭证据、帮助行凶人逃避法律追究，起主要作用；在陈宪国被害一案中，殷岩与同案被告人刘谊、谭永波共同具体策划预谋，三人均起组织、领导的主要作用，其中谭永波直接参与行凶，作用稍大。

被告人殷岩所犯故意伤害罪的情节特别恶劣，罪行极其严重，应当依法惩处。但是，从我国“严格控制死刑”的刑事政策出发，虽然殷岩系黑社会性质组织的骨干成员，确定其刑事责任时，仍应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用予以认定。总的来看，殷岩涉黑时间相对较短（1年），共参与彭福明、陈宪国两起故意伤害犯罪。在彭福明被害一案中，被告人张宝义、高跃辉组织策划，被告人杜景龙等三人实行过限共同行凶致被害人死亡；殷岩积极执行张宝义、高跃辉意图，与同案被告人裴欢盈具体组织、指挥杜景龙等人实施犯罪，起纽带作用。在组织、策划中，殷岩的作用小于张宝义、高跃辉，与裴欢盈基本相当；在致人死亡过程中，作用小于实行过限的杜景龙等三名直接行凶者。在陈宪国被害一案中，殷岩的作用小于张宝义、同案被告人谭永波，罪责与同案被告人刘谊基本相当。谭永波参与故意犯罪5起，致2人死亡、1人重伤、3人轻伤；而刘谊参与故意伤害犯罪3起，致2人死亡，1人轻伤。比较而言，殷岩犯本起故意伤害罪的严重程度与刘谊、谭永波相当或略小，刘、谭二人均未判处死刑立即执行。因此，从量刑均衡的角度来看，对殷岩判处死刑，可不立即执行。最高人民法院最终依法改判殷岩死刑，缓期二年执行。

（三）对黑社会性质组织犯罪中涉案的非黑社会组织成员的被告人，应当按照其在共同犯罪中的地位、作用，确定应当承担的刑事责任。

在被告人张宝义黑社会性质组织犯罪一案中，被告人杜景龙、李以果不属于黑社会性质组织成员，二人系被雇佣、指使参与故意伤害犯罪。其中，杜景龙受裴欢盈指使，伙同同案被告人李莉磊、相向阳持刀共同砍被害人彭福明要害部位数十刀，致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。杜景龙首先动手，犯罪手段残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重。李以果受被告人刘伦涛指使，伙同“浩浩”持刀共同砍被害人孔昭全胸部、背部及四肢十余刀，致被害人死亡，构成故意杀人罪，应承担故意杀人的直接责任，且犯罪手段残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重。但是，鉴于二人均非黑社会性质组织成员，无前科劣迹，系偶犯，所参与犯罪涉及被告人较多，系受雇佣参与犯罪，且系与他人共同直接致人死亡，罪责分散，作用相对较小，对其二人判处死刑，可不立即执行。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 魏海欢 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何区分黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位[第627号]——张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案

一、基本案情

被告人张更生，男，汉族，1955年1月11日出生，农民，原闻喜县桐城镇中社村村委主任、闻喜县城关镇人民代表大会代表。2001年4月3日因本案被逮捕。

被告人贾恺，男，汉族，1948年2月3日出生，农民，原任中社村村委、会计。1984年4月17日因犯包庇罪被判处有期徒刑六个月，次月8日刑满释放，2001年4月1日因本案被逮捕，2003年12月21日被取保候审。

被告人梁公社，男，汉族，1958年9月7日出生，农民，原任中社村出纳。2001年3月31日因本案被逮捕，2003年12月20日被取保候审。

被告人陈占云．男，汉族，1960年1月4日出生，农民，原任中社村党支部书记。2001年4月4日因本案被取保候审。

被告人王海忠，男，汉族，1951年6月8日出生，农民，1997年至1999年任桐城镇中社村村委。2001年3月6日因本案被逮捕，2003年12月20日被取保候审。

……（其他被告人的基本情况略）

山西省运城市人民检察院以被告人张更生、贾恺、王海忠、叶文根、张喜让、史长命、梁公社、梁永安、叶建民、叶惠民、梁民安、李启安、陈红伟、陈吉云、李王官分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，敲诈勒索罪，非法拘禁罪，组织卖淫罪，，向运城市中级人民法院提起公诉。

被告人张更生辩称：检察院所指控的组织、领导、参加黑社会性质组织罪不成立，其所领导的单位不符合黑社会性质组织应同时具备的四个方面的特征；对持刀捅刺公安干警张晓峰的事实供认不讳，但当时张晓峰未穿警服，也未出示证件，其误认为应遭人绑架，出于自卫才持刀捅刺的。被告人张更生的辩护人辩解：张更生是闻喜县城关镇人大代表，公安机关未履行相关手续，属违法办案；张更生出于自卫才捅了张晓峰；公安机关出示的拘留证不合法，应对张更生从轻处罚。

山西省运城市中级人民法院经审理查明：

（一）关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实

1997年1月，被告人张更生被选为闻喜县桐城镇中社村村长，1999年4月2日当选闻喜县城关镇第12届人大代表。1997年1月，被告人张更生、贾恺、王海忠、李王官当选中社村村委，研究以村委、村支委名义制作一批牌匾，由被告人张更生、陈吉云率人向驻在中社区域内的单位送匾。次年，中社村委、村支委又成立锣鼓队，每逢节日向中社区域内的单位敲锣鼓、闹社火，获取钱财66笔共计人民币（以下所涉币种均为人民币）108800元，收款记入村委账上后，给参加者发工资、提成共71958.78元。张更生1997年担任村长后，研究成立村治安联防队，该队对过往该村车辆收取费用3000余元。在张更生担任村长期间，对在该村区域内的闻喜县民用建材公司索要土地补偿费35000元，向闻喜东镇三铁焦化厂索要道路维修费5000元；向闻喜县水泥厂索要粉尘污染费40000元；向闻喜县城关信用社索要土地补偿费30000元；向闻喜县技术监督局索要土地补偿费70000元；向闻喜县审计局索要土地补偿费15000元。所要195000元款项均入了中社村村委账，后以15%-20%的提成向要账人分发工资。案发后，被告人梁公社退出所得赃款1500元，王海忠退出3480元，梁永安退出l000元，张喜让退出210元，叶建民退出15000元，梁民安退出2110元，李王官退出6350元，陈吉云退出300元，由被害单位领取。

（二）关于故意杀人事实

2001年2月23日，运城市公安局、闻喜县公安局联合执行抓捕张更生的任务。当晚9时半左右，张少华、张晓峰、张万峰、叶伟执行抓捕任务，当抓捕小组在闻喜县桐城镇中社村中发现张更生后，闻喜县公安局副局长张少华向其出示刑事拘留证并告知：“公安局的，刑拘你哩，不要动。”张更生夺路脱逃，闻喜县公安局刑侦三中队侦查员张晓峰等人冲上前抓住了张更生，张更生掏出随身携带的匕首向张晓峰身上猛刺六刀，致其受伤倒地，后送医院抢救无效死亡。经法医检验认为，张晓峰系双刃刺器穿通心脏引起失血性休克死亡。

（三）关于敲诈勒索事实

1．2000年9月，闻喜县电影院由韩银狮承包后改建增设家俱城，成了中社村大中市场家俱城的竞争对手。被告人张更生得知后，便同中社村大中市场家俱城承包人张六生、被告人叶惠民、经理被告人叶建民商定阻挡施工。期间，被告人贾恺、叶文根、叶建民、史长命、梁永安多次向电影公司索要工资2000元；因索款无果，张更生、贾恺、叶建民及张六牛商定煽动群众参与阻挡，由张更生提议让群众到闻喜酒楼吃饭，叶惠民同张六生商定给参加的群众每人10元钱。之后，叶建民将写好的要求电影院恢复放映的标语让被告人陈红伟、李启安张贴于电影院。张更生坐在面包车里在现场进行观看。陈红伟、李启安把标语贴好后，拆卸施工用的架板。被告人张喜让、贾恺、叶文根、梁民安到影院二楼责令工人停工，张喜让、梁民安受张六生指使在施工现场监视3天不让施工。同年12月24日，张更生、贾恺、梁永安、叶文根、史长命等人到电影公司找公司领导卫茂贵、孔玉成索要现金，卫茂贵委托他人将中社村村支书陈吉云叫来帮助解决此事。电影公司无奈同意以土地补偿费为名，支付给中社村现金60000元。因资金紧张，此款由承建人韩银狮垫支，叶建民将款索得后，交给张更生20000元，用于村民福利发放；余款张六生分得12000元，叶文根、史长命、梁水安各得2000元，张喜让、梁民安各得110元，参与群众每人分得10元计650元，剩余21330元由叶建民保管。

2．1997年，闻喜县电业局租用闻喜县桐城镇中社村土地4.04亩。1999年2月，被告人梁永安同村民李民德、粱立安、刘纪成、董王玉、杨随喜到闻喜县电业局索要占地款6000元后，六人均分。

（四）关于组织卖淫、协助组织卖淫事实

2000年4月1日，被告人张更生承包了闻喜县桐乡宾馆。期间，张招收、容留卖淫女并免费提供食宿，卖淫女最多时达20余人。同时安排其妻陈雪丽（已判处有期徒刑二年零六个月）管理桐乡宾馆歌厅及卖淫女。由陈从卖淫非法所得中抽成牟利。张多次安排卖淫女卖淫并要求卖淫女听从陈的安排、管理，不许乱出台（卖淫），不要打听嫖客姓名、称呼其职务等。被告人梁公社在桐乡宾馆工作期间，根据张的授意，当警方对宾馆进行特行检查时，以查验证件为由拖延时间并通过电话等方式通知张、陈，通知有卖淫嫖宿的客房，逃避打击。

（五）关于非法拘禁事实

1997年10月，闻喜县桐城镇刘治屹经闻喜县信用联社业务员仇学军介绍，在张六生处以高额利息借款10000元。次年3月28日9时许，张为索取债务纠集被告人李启安和闻喜县城居民邓永义、闫保兴到刘治屹家，李同邓永义将刘治屹拉上车，同时将正在刘家的仇学军也一同叫上车，拉到闻喜县桃同路口玻璃厂一房内，李用铁火钩朝刘治屹腿上抽打了两下。张叫来王德发并让其陪仇外出借款以归还刘的借款。后刘被李、闫、张带到闻喜县液化气招待所二楼一房间，先后由李扁安、陈红伟等人看守，后刘在李、陈的陪同下到运城禹都市场郭宽江处拉走价值30000元的白酒抵顶借款。后于4月3日早上，经张同意才将刘放回，非法限制刘人身自由6天。

山西省运城市中级人民法院认为，张更生等15人不符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》规定的黑社会性质组织应同时具备的“四个特征”，以张更生为首的中社村村委不是黑社会性质组织。起诉书指控张犯组织、领导黑社会性质罪，贾、王、梁、陈、李、叶文根、张喜让、史长命、梁永安、叶建民、叶惠民、梁民安、李启安、陈红伟14人犯参加黑社会性质组织罪的罪名不能成立。对于起诉书指控的收取车辆过路费，收取土地补偿费、粉尘污染费、道路维修费系一般违法行为，不宜以犯罪论处。张更生以非法占有为目的，伙同贾恺、叶文根、张喜让、史长命、梁永安、叶建民、叶惠民、梁民安、李启安、陈红伟向电影院采用威胁、勒令停工及聚众闹事等方法索取60000元现金，其行为均已构成敲诈勒索罪，且数额巨大，在共同犯罪中，张更生和叶建民、叶惠民起主要作用，为主犯；贾、叶文根、张喜让、史、梁永安、梁民安、李、陈起次要作用，为从犯，应从轻、减轻处罚。张更生在警方抓捕时持刀刺死警察，其行为构成故意杀人罪；张更生在承包桐乡宾馆期间，组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪。上述数罪应予并罚。梁公社协同他人组织卖淫，构成协助组织卖淫罪。陈红伟、李启安非法限制他人自由构成非法拘禁罪，应数罪并罚。陈吉云、王海忠、李王官的行为不构成犯罪。据此，判决如下：

一、被告人张更生犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二万元。

二、被告人叶建民犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月。

三、被告人叶惠民犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年。

四、被告人李启安犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年六个月。

五、被告人陈红伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年六个月。

六、被告人贾恺、叶文根、史长命、梁永安犯敲诈勒索罪，均判处有期徒刑二年。

七、被告人梁公社犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三千元。

八、被告人梁民安、张喜让犯敲诈勒索罪，均判处有期徒刑二年，缓刑二年。

九、被告人陈吉云、王海忠、李王官无罪。

宣判后，张更生上诉提出：（1）一审判决书中未反映和体现指控其犯罪的立案证据，未查明抓捕其是否有合法的立案审批手续；（2）一审查明的事实证实了侦查机关在抓捕其时未立即向闻喜县城关镇人大报告，“密捕”方式是错误的，且在抓捕前就应审查举报其雇凶杀人的事实是否存在，故该抓捕行为系违法行为；（3）张少华、张万峰、叶伟与本案有利害关系，为推卸责任，其证词的真实性和可信性非常低，因而应认定警察在抓捕其时出示过拘留证的证据不充分；（4）其仅承认抽刀防卫，并未承认故意杀人；（5）关于索要有关费用一事系村委集体研究决定，不属于敲诈勒索；（6）关于组织卖淫一事，警方已作治安案件处理，同一件事不能再作刑事案件处理。其辩护人的辩护意见与上述理由相同。

……（其他被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见略）

山两省高级人民法院经审查，对原判认为起诉书指控被告人张更生等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立的认定予以确认；原判认定被告人张更生、梁永安等人构成敲诈勒索罪，被告人张更生构成组织卖淫罪，被告人梁公社构成协助组织卖淫罪，被告人陈红伟构成非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人张更生及其辩护人提出的辩护意见不能成屯，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张更生不计后果持刀连续捅刺对其进行刑事拘留的警察张晓峰数刀，致张晓峰死亡，其行为构成故意杀人罪，且罪行极其严重；张更生等人以非法占有为目的，以威胁和要挟手段，强行索取他人巨额财物，其行为构成敲诈勒索罪；张更生以招收、容留手段，控制多人卖淫，其行为构成组织卖淫罪。在共同敲诈勒索和组织卖淫的犯罪中，被告人张更生起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；所犯数罪，依法应予并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：

核准山西省高级人民法院[2007]晋刑一终字第36号维持第一审以故意杀人罪判处被告人张更生死刑，剥夺政治权利终身，与其所犯敲诈勒索罪、组织卖淫罪判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。

二、主要问题

l．如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位?

2．被告人张更生等人的行为是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪?

三、裁判理由

在司法实践中，对那些与黑社会性质组织在形式上相似、群众又反映强烈的组织是否认定为黑社会性质组织，各地司法机关的认识和把握不完全一致。针对这一问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑礼会性质组织犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确指出，要严格坚持法定标准，切实贯彻落实宽严相济的刑事政策；既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件“拔高”认定。为防止后一种倾向，我们有必要对黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位进行严格区分。本案中以被告人张更生为首的中社村村委会成员滥用集体事务管理职权，实施了一系列敲诈勒索、组织卖淫等违法犯罪活动，这些行为所具有的表象特征与老百姓在影视剧中看到的、主观认知的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动极为相似。检察机关以组织、领导、参加黑社会性质组织罪提起公诉，而法院却认为，被告人张更生等人组成的中社村村委会不属于黑社会性质组织。因此，如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位，是本案定性的关键。

（一）严格区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位

黑社会组织或者黑社会性质组织，存在的类型通常有两种：一种是公开的非法组织，如意大利的黑手党等，典型意义上的黑社会组织大多属此类；另一种是以合法形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织表面上具有合法的组织形式，但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要活动。由于后者具有“合法外衣”，与那些有违法犯罪行为的单位较为相似，实践中有必要对此进行严格区分。

有违法犯罪行为的单位，是指依法成立后在从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体（即单位）。我们认为，尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能“转化”为黑社会性质的犯罪组织，但二者在未转化前，有着明显的区别：

1．成立目的不同

有违法犯罪行为的单位，一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织，从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工，但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的；而黑社会性质组织，其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等，均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。

2．经济特征不同

有违法犯罪行为的单位，自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为．对其而言，只是在单位行使职权或者经营过程中出现的偶然“越权行为”或者“寻租行为”，违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，并以此支持该组织的活动。一言以蔽之，黑社会性质组织是“以黑养黑”，其维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动，或者与违法犯罪活动有关。

3．行为特征不同

有违法犯罪行为的单位实施违法犯罪行为一般不具有经常性，违法犯罪并非单位获取经济利益或者解决纠纷的主要手段。与此不同的是，黑社会性质组织实施违法犯罪行为具有经常性、一贯性，而且其所实施的违法犯罪行为具有明显的暴力性特征，通常表现为故意杀人、故意伤害、绑架、抢劫、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物等。

4．非法控制特征不同

黑社会性质组织本质上是要通过实施违法犯罪活动称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。从而严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是连接其他三个特征的纽带，正是在“非法控制”这一点上，使得黑社会性质的组织犯罪与其他犯罪组织区别开来：在对组织内部进行严格控制的基础上，通过对一定行业或者区域的控制最终实现对社会的控制。由此可以认为，非法控制是黑社会性质组织的本质特征。而有违法犯罪行为的单位，并不具有非法控制社会的意图，亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济秩序的严重破坏。

（二）以被告人张更生为首的中社村村委会不属于黑社会性质组织，张更生等人的行为亦不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪

首先，1997年1月，被告人张更生被选为闻喜县桐城镇中社村村长，任职期间，被告人张更生、贾恺、王海忠、李王官当选为中社村村委。现有证据表明，由张更生等人组成的中社村村委会系依据《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的条件和程序选举产生，具有合法的组织架构及权力运作机制。中社村村委会并不是为了实施违法犯罪而成立的。而且，根据本案事实、证据，并不能认定该村委会成立后以实施违法犯罪为主要活动。

其次，张更生等人通过送匾、闹社火、收取土地补偿费、污染费、道路维修费等方式获取钱财，大多是经村委会或村支委研究决定，所得钱款绝大部分均入了村委会大账，且其中多数是用于村里的公共开支，并非张更生等人从事违法犯罪活动的物质保障。

再次，本案中，张更生等人所犯的组织卖淫罪、非法拘禁罪等，均是个人行为，与村委会无关。综合判断全案的犯罪事实，以下行为属于村委会集体行为：张更生任职期间，1997年1月，张更生与贾恺、王海忠、李王官研究以村委、村支委名义制作一批牌匾由张更生、陈吉云带人分送驻在中社区域内的单位；同年，又研究成立村治安联防队，收取过往该村车辆费用3000余元；次年，中社村村委、村支委还决定成立锣鼓队，每逢节日向中社区域内的单位闹社火，获钱财66笔共计108800元，入村委账后，给参加者发工资、提成共7l958.78元。张更生担任村长期间，索要中社区域内的闻喜县民用建材公闭土地补偿费35000元，索要闻喜东镇三铁焦化厂道路维修费5000元；索要闻喜县水泥厂粉尘污染费40000元；索要闻喜县城关信用社土地补偿费30000元；索要闻喜县技术监督局土地补偿费70000元；索要闻喜县审计局土地补偿费15000元。所得195000元款项均入了中社村委的账，后以15％～20％提成向要账入分发工资。然而在上述行为中，向中社区域内的单位送匾，建立治安联防队，成立锣鼓队闹社火。收取占地单位土地补偿费、粉尘污染费、道路维修费均未违反法律规定。收取过路费虽属违法行为，但尚不构成犯罪。除此之外，与村委会有关的敲诈勒索犯罪也只有两起，由此说明中社村村委会实施违法犯罪活动并不具有一贯性和经常性。

最后，张更生等人实施的违法犯罪活动，虽在当地造成一定社会影响，但并没达到在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的程度。中社村村委会财务管理比较健全，从获利的用途和去向来看，主要还是为了给中社村这个小集体和张更生等人组成的小团体谋取利益，并不具有非法控制一定区域或者一定行业内社会、经济秩序的意图。

综上，一、二审法院认定被告人张更生等人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质绀织罪是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 薛美琴 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何把握和理解黑社会性质组织犯罪的“四个特征”[第628号]——乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人乔永生，男，1970年1月24日出生，原太原市小店区政府办公室工人。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪于2005年2月25日被逮捕。

被告人宋利勇，又名宋涛，男，1981年5月24日出生，原太原市东客站龙观天下别墅保安。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2005年2月25日被逮捕。

被告人王旭升，又名“光头”，男，1987年2月11日出生，无业。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2005年2月25日被逮捕。

……（其他被告人的基本情况略）

山西省太原市人民检察院以被告人乔永生、曹燕青、李小红、康瑞东、王利生、胡建林、郭喜平、贾杰义、刘乾宇、卜鹏飞、安栋、闫小林、王明星、刘国强、宋利勇、王旭升、赵黎明、苗志强、周翠民、梁鹏东、李俊红等人分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，强迫交易罪，非法拘禁罪，故意毁坏财物罪，，聚众斗殴罪，非法持有枪支罪，赌博罪，买卖国家机关证件罪，包庇罪，向太原市中级人民法院提起公诉。

太原市中级人民法院经审理查明：

（一）关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实

以被告人乔永生为首的各被告人为了牟取非法经济利益而纠集在一起，通过故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等犯罪活动侵犯他人的人身权利和财产权利。同时，通过敲诈勒索、强迫交易、聚众扰乱礼会秩序、聚众斗殴等犯罪活动攫取非法利益，破坏正常的生产、生活秩序和市场经济秩序，公诉机关指控乔永生等人的行为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。但太原市中级人民法院认为，公诉机关指控被告人乔永生等犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪不能成立，理由如下：公诉机关未能提供充分的证据证实乔永生所领导的犯罪集团或团伙已经形成较稳定的、严密的犯罪组织，也无确实的证据证实该集团或团伙逐步形成了一定的组织纪律；未能提供充分的证据证实该集团或团伙通过强迫交易获得经济利益并用于支持该集团或团伙的活动和笼络组织成员；未能提供充分的证据证实该集团或团伙通过实施违法犯罪活动，称霸一方，形成非法控制。

……（1995～2005年间。被告人乔永生等人实施多起故意伤害、敲诈勒索、强迫交易、非法拘禁、聚众扰乱社会秩序、聚众斗殴、非法持有枪支、故意毁坏财物和赌博等犯罪 具体事实略）

太原市中级人民法院认为，被告人乔永生作为组织、领导犯罪集团的首要分子，其参与和涉及故意伤害犯罪4起，致1人重伤、4人轻伤；参与敲诈勒索犯罪8起，数额巨大；参与强迫交易犯罪3起；参与非法拘禁犯罪1起，具有殴打情节，应从重处罚；参与聚众扰乱社会秩序犯罪l起，系首要分子；参与持械聚众斗殴犯罪1起；涉及非法持有枪支犯罪2起，情节严重；涉及故意毁坏财物犯罪1起；还实施赌博犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百七十四条、第二百二十六条、第二百三十八条第一款、第一百七十五条、第二百九十条第一款、第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款、第三百零三条、笫二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：被告人乔永生犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑六年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪．判处有期徒刑二年，并处罚金六万元；决定执行有期徒刑二十年．并处罚金二十六万元；违法所得继续予以追缴。

指控被告人宋利勇参加黑社会性质组织犯罪的证据不足，指控罪名不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项之规定，判决如下：被告人宋利勇无罪。

指控被告人王旭升参加黑社会性质组织犯罪的证据不足，指控罪名不能成立、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项之规定，判决如下：被告人王旭升无罪。

宣判后，太原市人民检察院提出抗诉认为，被告人乔永生等16人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪事实清楚，证据确实、充分。一审判决认定乔永生等16人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，系认定事实有误，适用法律不当。

被告人乔永生提出上诉认为，一审法院认定其为组织、领导犯罪集团的首要分子，参与和涉及了9起案件，从而认定其构成故意伤害罪等9项罪名，缺乏事实和法律依据。一审判决认定的犯罪集团不能成立，其非犯罪集团的首要分于、其辩护人还提出，一审判决认定乔永生等人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪符合法律规定，太原市人民检察院的抗诉书认为乔永生等人的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪的抗诉理由不能成立。

二审经审理查明的事实和采信的证据与一审基本一致。山西省高级人民法院认为，乔永生等人组成的犯罪集团符合黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。理由如下：

第一，形成了较稳定的犯罪组织，人数达16人，以乔永生为明确的组织者、领导者，有8名基本固定的骨干成员；第二，有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；第三，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地实施了26起犯罪和多起违法活动，欺压残害群众；第四，通过实施违法犯罪活动，在太原市小店区建筑行业内产生重大影响，严重破坏了太原市的经济生活秩序，是一个较为典型的黑社会性质组织。检察机关抗诉及当庭所提原判认定事实错误，适用法律错误，乔永生等16人的行为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的理由和意见成立。乔永生等上诉人、原审被告人及部分上诉人的辩护人所提各上诉人及原审被告人的行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的意见不能成立。原判未认定上诉人乔永生等16人的行为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪有误，应于改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十四条，第一百八十九条第二项、第三项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百七十四条、第二百三十八条、第一百九十条、第二百九十二条、第一百二十八条、第三百零三条、第三百一十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十七条之规定，判决如下：

一、维持太原市中级人民法院[2006]并刑初字第8号刑事判决对上诉人乔永生所判刑罚第一项中关于故意伤害罪、非法拘禁罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、赌博罪的量刑部分及决定执行刑罚部分，违法所得继续予以追缴。

二、撤销太原市中级人民法院[2006]并刑初字第8号刑事判决对上诉人乔永生有关敲诈勒索罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪的量刑部分……

三、上诉人（原审被告人）乔永生犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；与原判故意伤害罪、非法拘禁罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、赌博罪数罪并罚，总合刑期三十九年六个月，并处罚金二十六万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金二十六万元。

十七、原审被告人宋利勇犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年十一个月。

十八、原审被告人王旭升犯参加黑社会性质组织罪，免予刑事处罚。

……

二、主要问题

如何把握黑社会性质组织犯罪的汪据要求和证明标准?

三、裁判理由

（一）本案中，公诉机关为证明被告人乔永生等人所成立的组织系黑社会性质组织，围绕黑社会性质组织犯罪必须同时具备的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”四个方面收集了相关证据，达到了认定黑社会性质组织的证据要求。

黑社会性质组织犯罪属于复合型犯罪，其证据要求具有一定的特殊性。有关黑社会性质组织犯罪客观方面的证据具有双重证明功能，既可以被用来证明黑社会性质组织的某些特征，又可以被用来证明单独的犯罪。因此，应当将那些具有双重证明功能的证据纳入黑社会性质组织犯罪的证明链条中，围绕黑社会性质组织犯罪构筑单独的证据体系。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》的规定，黑社会性质组织必须同时具备“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”。这四个方面的特征具有一定的内在关联，但又各有侧重，涉及黑社会性质组织的不同侧面。现结合四个特征对证明黑社会性质组织的证据要求归纳如下：

1．组织特征。黑社会性质组织一般较为稳定，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。组织特征的证明需要立足以下几个方面：第一，组织的成员．审判机关不仅需要查明黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者和其他参加者，而且需要查明黑社会性质组织的骨干成员和成员数量，尤其是组建、吸收、网罗组织成员的情况。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织．情节轻微的，可以不作为犯罪处理。因此，对于此类组织成员的认定，必须慎之又慎。第二，组织的结构。审判机关不仅需要查明黑社会性质组织的领导层级和职责分工，尤其是组织者、领导者的更迭情况，而且需要查明组织成员的内部约定或行为习惯、帮规戒律，尤其是人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况。实践中，并非所有的黑社会性质组织都具有严格的组织纪律和明确分工，有些黑社会性质组织奉行隐形的命令控制链条，因此，需要立足个案具体分析，重点结合组织资金的管理、骨干成员的活动、违法犯罪行为的安排等方面分析组织的结构。第三，组织的存续时间。黑社会性质组织并非一夜之间形成，通常有一个由犯罪团伙发展到犯罪集团进而转变为黑社会性质组织的演化进程，因此，对于组织的存续时问，需要结合黑社会组织的组织者、领导者的确立以及组织涉及的违法犯罪行为加以认定。值得强调的是，要证明黑社会性质组织的组织特征，不能仅凭黑社会性质组织实施的具体违法犯罪活动的证据，还应当提供上述黑社会性质组织结构特征方面的证据。

2．经济特征。为支持组织的活动，黑社会性质组织通常有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。经济特征的证明需要立足以下几个方面：第一，组织的收入来源。实践中，黑社会性质组织获取非法收入的主要途径包括：通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取非法利益；通过强买强占、强制入股等方式获取非法利益；通过开办公司、企业等方式边洗钱边获取非法利益，等等。因此，审判机关需要查明黑社会性质组织通过哪些途径获取资金收入，尤其要查明那些貌似合法的非法资金来源。第二，组织的资金流转。黑社会性质组织并不单纯地通过违法犯罪活动直接获取非法利益，而是将获取的非法收入用于发展组织成员、购置犯罪工具、扩展非法获利途径等方面，以发展壮大组织；或者将获取的非法收入投入市场，通过各种洗钱手段转化为合法收入；或者用于寻求非法保护，等等。因此，审判机关需要查明组织的资金链条和资金流转情况，重点杏处组织涉及的各类洗钱犯罪和职务犯罪，同时，通过查明组织资金的分配情况，还有助于确定各组织成员在组织中的地位和作用。值得注意的是，黑社会性质组织的经济特征体现为一定的经济实力，以支持该组织的活动，但法律并未规定具体的数额要求。

3．行为特征。黑社会性质组织通常是以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众，但实践中的表现形式各不相同。具体地说，有些违法犯罪分工细致，体现为较强的组织性，有些违法犯罪则缺乏细致分工，体现出较弱的组织性；有些违法犯罪是为了排除竞争对手，故体现出较强的力性，有些则是为了从其他行业领域谋取非法利益，故以威胁为主；有些违法犯罪是组织者、领导者直接授意实施，有些则是组织成员按照组织惯例自主实施；此外，组织成立初期和发展壮大时期的行为特征也存在一定差异。为合理认定组织实施的违法犯罪，并合理区分组织的违法犯罪与组织成员个人的违法犯罪，审判机关需要结合黑社会性质组织实施的具体违法犯罪行为综合分析。此外，现阶段许多黑社会性质组织都积极向基层政权渗透，寻求保护伞，导致黑社会性质组织犯罪与职务犯罪相交织。因此，审判机关需要一并予以审查。

4．危害性特征。称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的危害性特征，也是其区别于一般犯罪集团的关键所在。黑社会性质组织的危害性特征与其行为特征密切相关。因此，在认定危害性特征时，需要结合黑社会性质组织的违法犯罪行为加以分析。

本案中，相关证人证言、被告人供述、物证和书证等证据证实，乔永生等人组成的犯罪组织符合黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。具体分析如下：第一，乔永生等人形成了较稳定的犯罪组织，人数达16人，以乔永生为明确的组织者、领导者，有8名基本固定的骨干成员，还有多名参加者。该组织自1999年以来一直从事违法犯罪活动，并且有专人负责账目管理、合同签订、人员安排等工作，具有明确的组织分工。第二，乔永生等人有组织地通过强揽工程等手段挟取非法利益，具有一定的经济实力，并用获取的非法利益发展成员，购买武器等犯罪工具，以支持该组织的活动。第三，乔永生等人以暴力、威胁或者其他手段，有组织地实施了26起犯罪和多起违法活动，如强揽建筑工程，欺压残害群众等。第四，乔永生等人长期通过实施违法犯罪活动，在太原市小店区建筑行业内产生重大影响，并形成非法控制．严重破坏了太原市的经济、社会生活秩序。

（二）本案中，公诉机关证明被告人乔永生等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的证据，已经达到了事实清楚，证据确实、充分的证明标准。

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，对于黑社会性质组织犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。为防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理，或者因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件“拔高”认定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑衬会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称≤纪要》）也明确规定，办理涉黑案件同样应当坚持案件“事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准。《纪要》同时指出，“事实清楚”是指能够对定罪量刑产生影响的事实必须清楚，而不是指整个案件的所有事实和情节都要一一查证属实；“证据确实、充分”是指能够据以定罪量刑的证据确实、充分，而不是指案件中所涉全部问题的证据都要达到确实、充分的程度。

与普通刑事案件相比，黑社会性质组织犯罪具有组织性、隐蔽性和持续性等特征，这使得该类案件的证据收集工作面临较大的困难。在现阶段，公安机关对黑社会性质组织力争“打早打小”。因此，一些处于初期阶段的黑社会性质组织，其特征可能不如发展壮大阶段的黑社会性质组织那样明显。因此，对于公诉机关提交的证据，既要全面、认真地予以审查，确保定罪量刑的事实、情节均有可靠的证据予以证实；又不能提出过于严格、脱离司法实际的要求。

在实践中，除了根据立法解释和司法解释的规定，围绕黑社会性质组织四个方面的特征收集证据，确保上述四个方面的特征均有证据予以证明之外，对该类犯罪证据的审查判断和分析，还需要把握以下几个方面的要点：

第一，不仅需要重视分析各被告人尤其是骨干人员的供述，而且需要重视分析会计账目、借据、合同等书证以及证人证言、被害人陈述等证据。本案中，各被告人尤其是骨干人员曹燕青、李小红、康瑞东、王利生等的供述作为直接证据，能够更加明确地证实黑社会性质组织的组织结构、经济情况以及相关的违法犯罪行为。相关会计账目、借据、合同、结算单等书证作为间接证据，能够有力地佐证各被告人的供述，尤其是各骨干人员的供述，并能避免被告人翻供导致关键事实不清。相关证人的证言和各被害人的陈述作为直接证据，能够证实以被告人乔永生为首的黑社会性质组织实施的特定的违法犯罪行为。

第二，不仅需要审查证据的表层含义，而且需要挖掘证据的深层价值。本案中，各被告人的供述和相关证人证言等作为直接证据，除能证明以被告人乔永生为首的黑社会性质组织的组织结构、经济情况和相关的违法犯罪行为之外，还能证实该黑社会性质组织所造成的社会危害。相关物证和书证不仅能够证实该黑社会性质组织实施的特定违法犯罪行为，而且能够证实该黑社会性质组织的组织规模、经济实力和社会危害。

第三，不仅需要审查单个证据的可靠性，而且需要审查各个证据之间的融贯性。本案中，以被告人乔永生为首的黑社会性质组织涉及的被告人人数众多，各被告人尤其是骨干人员为推卸罪责，可能会作出各种各样的辩解。为准确认定案件事实，需要分析各被告人供述的动机，审查其供述的内容和细节，判断其供述的可靠性，并且与其他被告人的供述、证人证言、物证和书证等进行比对分析，排除各个证据之间的矛盾。同时，对于那些组织严密的黑社会性质组织，通过证据分析，一方面，要打破被告人之间订立的攻守同盟；另一方面，要有效地识别伪造证据、替人顶罪等情形。本案被告人乔永生等人的多次认罪供述能够相互印证，并且能够与相关证人证言、被害人陈述、物证和书证等证据相互印证，从而客观、可靠地证实了该黑社会性质组织所实施的诸多犯罪行为。

第四，不仅需要重视单个证据独立的证日月价值，而且需要重视证据之间的关联分析，同时还要重视所有证据的整体证明价值。黑社会性质组织犯罪涉及的证据数量大、种类多，对证据分析工作的要求较高。在实践中，单个证据本身可能不能完全证明某项事实，但如果将多个证据整合起来，形成完整的证据链条，就能够有力地证明特定的事实，产生整体大于部分之和的证明功效。如果仅仅罗列证据而不重视证据分析，很难有效地证明案件事实。因此，在证据分析过程中，在挖掘单个证据证明价值的基础上，要重视对多个证据进行关联分析。本案中，各被告人的供述、相关证人证言和被害人陈述、物证、书证等证据，不仅能够单独证实被告人乔永生等人在特定的时问段内实施了诸多的犯罪行为，而且能够从整体上证实由被告人乔永生等人组成的组织已经具备黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。

综上，一审判决采纳了ll项证人证言，22项书证，其中包括借据、合同、结算单、收条、存款冻结通知书、银行账户查询情况和搜查笔录、扣押物品清单等，各被害人的陈述，还有16名被告人的多次供述。多名证人的证言证实乔永生纠集多人成立犯罪组织，拥有大量刀具等凶器，强揽建筑工程，涉及大量资金流转，多次有组织地实施违法犯罪活动，造成严重的社会危害；多项借据、合同、结算单、收条等书证证实乔永生等人强揽建筑工程，获取巨额非法收入的情况，以及在当地建筑行业形成非法控制，严重破坏当地经济、社会生活秩序的情况；依法扣押的多张银行卡及账户查询记录证实，乔永生等人持有多张银行卡，并频繁进行资金结算，还证实扣押的银行卡内仍有大量现金余额情况；依法扣押的多辆汽车、多部手机和大量现金等物品能够证实，乔永生等人通过违法犯罪活动获取了大量非法收入，并用于购买交通工具、通讯工具等物；依法扣押的大量长刀、钢管、短匕首、弓弩、枪托和枪管等物证，能够证实该组织具有严重的暴力性，严重危害当地社会治安秩序；各被害人的陈述证实，乔永生等人采用暴力等手段实施强占市场、强迫交易和敲诈勒索等犯罪行为，严重地危害了当地社会治安秩序和经济秩序。

通过上述证据，结合16名被告人的多次供述，能够有力地证实乔永生等人所成立的组织系黑社会性质组织，乔永生等人的行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 刘静坤 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何认定黑社会性质组织的构成特征[第629号]——王江等组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人王江，男，1968年11月11日出生，无业。1988年4月24日因扒窃被行政拘留10日，1991年5月15日因流氓斗殴被决定劳动教养三年，1995年7月10日因犯流氓罪被判处有期徒刑八年，1997年8月6日刑满释放，2006年9月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。

……（其他被告人的基本情况略）

江西省上饶市人民检察院以被告人王江、秦晓凡、蒋庆文、万鸿、喻文杰、江钱平、郭宇麟等22人分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪，赌博罪，包庇罪，向上饶市中级人民法院提起公诉。

被告人王江辩称，其行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪，在杀害章军一案中没有与万鸿等人预谋。其辩护人提出，起诉书指控的组织不具备立法解释所规定的四大特征，指控王江犯组织、领导黑社会性质组织罪的事实不能成立；王江未与秦晓凡共谋杀害章军，无共同杀人故意，且已赔偿了章军的亲属并取得了谅解；根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，王江团伙成员于2002年4月以前实施的犯罪不能认定为黑社会性质组织犯罪，故王江对秦晓凡等人杀害章军的行为不应承担组织、领导责任。

上饶市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织事实

被告人王江自1997年以来，网罗刘永华、蒋庆文、喻文杰、谭小华、秦晓凡、刘克华等刑满释放人员和社会闲散人员，有组织地实施违法犯罪活动，逐渐形成以王江、刘永华为首．以秦晓凡、万鸿、蒋庆文、喻文杰、江钱平等人为骨干成员，以王涛、江赤兵、郭宇麟、张志明、余祖饶、李顺杰、胡锦春、江剑峰等人为一般成员的黑社会性质组织。该组织在长期的违法犯罪过程中形成服从命令、互相帮忙、用暴力解决纷争、互相包庇、禁止吸毒等不成文的纪律。该组织通过以下方式获取巨额经济利益，并用于组织活动：开设赌场，聚众赌博，在赌场放高利贷；为娱乐场所“看场子”收取保护费；强行入股，以少投资多占股份或不投资强占股份参与公司经营；采用暴力、威胁、引诱等手段串通投标等。该组织还通过实施故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴等一系列违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众，成为江西省景德镇市势力最大的黑社会性质组织；非法控制当地废旧物资拍卖、石料供应、赌博等领域，严重破坏当地的经济秩序和社会治安秩序。

（二）故意杀人事实

被告人秦晓凡因与曹弘发生纠纷而被章军开枪威胁。为此，被告人王江与秦晓凡等人商议报复，并为秦晓凡提供一支五连发猎枪。2000年2月1日，秦晓凡向王江报告章军将到景德镇市瓷都大道五十铃切诺基维修中心取车，此后与刘克华赶到维修中心对章军实施报复，王江与蒋庆文、万鸿、胡德贵随后赶到帮忙。秦晓凡、刘克华分别持枪射击章军，致章当场死亡。

（三）故意伤害事实

1．1999年年初，被告人王江及其组织与万勇发生纠纷。同年4月17日晚，王江、刘永华、喻文杰、谭小华等人在景德镇市广场分别持枪射击万勇，王江开枪击中万勇左大腿，致万勇重伤。在万勇住院治疗期间，王江、刘永华、蒋庆文又持枪到医院威胁万勇。

2．1998年年底，刘永华被宋光明、欧阳文斌团伙开枪打伤。1999年3月30日，刘永华、秦晓凡、刘克华在景德镇市珠山中路发现欧阳文斌的朋友张小民，因张小民拒绝提供欧阳文斌的下落，秦晓凡等人持刀将张小民砍致轻伤。

3．2005年9月3日，被告人王江、刘永华带领江钱平、张志明、姚南等人携带刀枪赶到江西省九江市开枪打伤程文虎，后又持刀砍程，致程轻伤。

……（其他故意伤害事实略）

（四）非法买卖枪支及非法持有枪支事实

1．1998年至1999年间，刘永华、蒋庆文通过陈文民介绍，从九江市购得五连发猎枪一支，并将该枪交给王江保管、使用。后王江将该猎枪及一支单管猎枪通过江钱平交给胡锦春藏匿。

2．2005年年初，被告人王江从王世金处非法获得仿“六四式”手枪一支。后王江将该枪交给王涛保管，王涛又交给万义民藏匿。

3．2002年4月18日，被告人王江犯罪组织的成员郭宇麟携带一支自制猎枪，在景德镇市曙光路威胁、殴打熊胜宝。

（五）聚众斗殴事实

1．1998年12月，刘永华因殴打洪显彬的亲戚贺景之而被洪显彬的同伙宋光明开枪打伤。被告人王江纠集秦晓凡、喻文杰、万鸿、蒋庆文等人持枪至洪显彬家报复，并朝洪显彬家屋顶开枪射击。

2．刘永华被宋光明打伤后，被告人王江、刘永华等人伺机报复。1999年10月21日，刘永华纠集万鸿、蒋庆文、谭小华、刘克华、胡德贵等人在景德镇市第二人民医院门口与宋光明的同伙欧阳文斌等人持枪斗殴，致行人谭菊霜轻微伤。

（六）寻衅滋事及非法拘禁事实

1．2004年2月22日，被告人王江与景德镇市开门子大酒店经理汪国辉发生纠纷，并与王景辉殴打汪国辉，后王江纠集刘永华、胡德贵、谭小华、蒋庆文、江钱平、王景辉等人携枪至开门子大酒店寻找汪国辉未果。次日晚，王江纠集万鸿、江钱平等人到开门子大酒店企图追打汪国辉，因汪报警而未得逞。

2．2005年7月13日，彭从高因交通事故与出租车司机徐建军发生纠纷而请被告人王江帮忙。王江指使刘永华、江钱平带人赶到现场殴打徐建军。徐建军家属请张国平、陶景等人帮忙。陶景等人赶到现场，与江钱平等人发生冲突。江钱平打电话叫来胡锦春等人持枪挟持、殴打陶景。后张国平经与王江淡判，并担保陶景不再找江钱平麻烦及不报案后，王江才指令江钱平等人释放陶景。

（七）赌博事实

2005年8月至2006年上半年，刘永华、王涛、蒋庆文、王景辉等人先后在刘小泉办公室、章林及洪永文家中、上海市名都城公寓酒店、胡德贵的邻居家等地开设赌场，聚众赌博，并筹集巨款在赌场发放高利贷。

上饶市中级人民法院认为，被告人王江网罗蒋庆文、喻文杰、秦晓凡、万鸿、江钱平等骨干成员并带领王涛、江赤兵、郭宇麟、张志明、余祖饶、李顺杰、胡锦春、江剑峰等人，有组织地多次实施违法犯罪活动，牟取了巨额经济利益。在长期违法犯罪过程中，形成了不成文的组织纪律和规约；采取暴力、威胁或其他手段，通过实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、赌博等违法犯罪活动，敛取钱财，欺压百姓，称霸一方，为非作歹，非法控制当地石料供应、废旧物品拍卖、地下赌博等市场，严重破坏了当地经济、社会生活秩序，已演变为有明确的组织者和领导者，骨干成员基本固定，组织层次分明，结构稳定，人数众多的黑社会性质组织。其行为分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪，赌博罪。王江组织、领导黑社会性质组织并实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪活动，应对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行负责。王江系主犯、累犯，应依法严惩。对其他被告人亦应依法惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条，第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二百九十二条第一款第一项、第四项，第二百九十三条，第二百三十八条第一款，第三百零三条，第三百一十条，第六十五条，第六十七条，第六十八条，第四十二条，第四十八条，第六十九条，第七十条，第七十一条，第七十二条，第七十三条，第八十六条第一款，第五十六条，第五十五条，第五十七条，第二十三条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人王江犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元。

二、对被告人秦晓凡、蒋庆文、万鸿、喻文杰、江钱平、郭宇麟等21人分别以参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、赌博罪、包庇罪，判处死刑缓期二年执行至拘役四个月不等的刑罚。

一审宣判后，被告人王江以原判认定的“黑社会性质组织”不具备法定的四个特征，其行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪以及故意杀害章军系因秦晓凡个人恩怨引发，其没有杀死章军的故意为由提出上诉。其辩护人还提出，根据2002年相关立法解释，“保护伞”是认定黑社会性质组织的必要条件，王江等人在该立法解释出台前的行为因不具有“保护伞”而不构成组织、领导黑社会性质组织罪；章军被害与所谓的“黑社会性质组织”无关，上诉人在该案中是一般参与者，不应承担黑社会性质组织的组织、领导责任。

江西省高级人民法院经二审审理认为，原判认定被告人王江的犯罪事实清楚，证据确实、充分。对王江定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第二项和《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决驳回上诉，维持原审对被告人王江的刑事判决部分，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核确认：

（一）关于组织、领导黑社会性质组织事实

1997年8月，被告人王江刑满释放后，先后网罗一批劳改、劳教释放人员及社会闲散人员，逐渐形成较为稳定的黑社会性质组织。该组织以王江为首，刘永华（在逃）次之，二人负责组织、指挥该组织的活动；蒋庆文、万鸿、秦晓凡、喻文杰、江钱平、王涛及谭小华、胡德贵、刘克华（均在逃）为骨干成员；蒋庆文等人分别带领郭宇麟、张志明、胡锦春、江赤兵、江剑峰等“小弟”，郭宇麟等人又带领余祖饶、李顺杰等“小弟”。该组织内部层次分明，实行以“大哥”带“小弟”的方式逐层管理，并在长期违法犯罪中逐渐形成了一套不成文帮规。为维持组织的生存和发展，王江等人长期通过有组织地从事以下违法犯罪活动，聚敛了大量钱财，为组织的活动提供经济支持：开设赌场，聚众赌博，在赌场发放高利贷；为娱乐场所“看场子”收取保护费；强行入股或以少量投资多占股份等方式参与数家公司经营；以威胁、利诱等手段插手废旧物品拍卖等。为获取更大的经济利益，王江等人帮助江西省景德镇市兴龙商贸发展有限公司垄断景德镇市南环高速公路建设工地的石料供应，对景德镇市供电局及华意电器总公司的废旧物品控制收购，严重破坏了当地的经济秩序。为维护组织的利益，自1998年至2006年7月间，王江等人有组织地实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、非法买卖枪支、非法持有枪支、聚众赌博等多起犯罪，为非作恶，欺压、残害群众。通过实施一系列违法犯罪活动，该组织在景德镇市称霸一方，发展成为当地实力最强、势力最大的黑社会性质组织，严重破坏了当地的社会秩序。

（二）关于故意杀人事实

2000年1月，秦晓凡倚仗被告人王江组织、领导的黑社会性质组织的势力，欲以入股的方式参与曹弘经营的煤炭运输生意，为此与曹弘发生纠纷。为迫使秦晓凡放弃插手其生意，曹弘与被害人章军（男，殁年26岁）商量用枪威胁秦晓凡，并以约秦晓凡面谈为由将秦骗至景德镇市官庄村，与章军持枪对秦进行威胁。秦晓凡将此事告诉王江和刘克华，王江即带领谭小华、刘克华等人持枪赶到官庄村将秦晓凡接到王江团伙的聚集地景德镇市合资宾馆319房问。刘永华、蒋庆文、胡德贵、万鸿等人随后闻讯赶到。王江决定报复曹弘和章军，并将其五连发猎枪交给秦晓凡，以便秦实施报复。同年2月1日下午，秦晓凡告知王江，章军将去景德镇市瓷都大道五十铃切诺基维修中心取回其在此处维修的五十铃汽车，王江决定与秦晓凡、万鸿等人前往维修中心报复章军。秦晓凡打电话邀约刘克华和蒋庆文，并与刘克华各携猎枪先赶到维修中心大门外，王江随后带领万鸿、胡德贵赶到。秦晓凡持五连发猎枪、刘克华持双管猎枪冲进维修中心，胡德贵、蒋庆文尾随其后，万鸿持单管猎枪与王江站在维修中心大门口。正在维修中心取车的章军见状，发动其车牌号为“赣H00953”的五十铃汽车准备逃离。秦晓凡和刘克华分别冲到汽车驾驶室两侧，各朝章军开了一枪，致章头部及左肩峰处中弹，当场死亡。而后，王江让秦晓凡、刘克华逃至瓷都大桥下，指使秦晓凡、刘克华外逃，并指使刘永华为秦晓凡提供外逃资金。刘永华指使江赤兵到秦晓凡家中取走秦的照片，以防公安机关取得秦的照片用于发布通缉令。秦晓凡外逃期问及归案后，王江还多次提供资金供秦晓凡外逃及赔偿章军的亲属。

（三）关于故意伤害、非法买卖枪支、非法持有枪支、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、赌博事实

……（略）

最高人民法院认为，被告人王江组织、领导黑社会性质组织，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。王江组织、领导的黑社会性质组织实施故意杀人l起，致1人死亡；故意伤害3起，致1人重伤、2人轻伤；聚众斗殴3起，致1人轻微伤；寻衅滋事2起，致2人轻微伤；非法拘禁1起，致1人轻微伤；非法买卖枪支1起1支；非法持有枪支3起4支及赌博多起，其行为又分别构成故意杀人罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪、赌博罪。王江系黑社会性质组织的组织者、领导者，应按照黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。在共同故意杀人犯罪中，王江决定报复被害人，为秦晓凡提供作案枪支，邀约并带领同伙赶到现场援助秦晓凡，作案后指使、资助秦晓凡等人外逃，为逃避打击与秦晓凡等人串供，起主要作用，且所起的作用大于秦晓凡等人。王江为维护其组织、领导的黑社会性质组织的利益而杀人，情节恶劣，后果严重。王江曾因违法犯罪被行政处罚及判处刑罚，在刑罚执行完毕后5年内又犯组织、领导黑社会性质组织罪，并领导该黑社会性质组织实施故意杀人、故意伤害等多起犯罪，系累犯，主观恶性极深，人身危险性和社会危害极大，犯罪后果和罪行极其严重，应依法从重处罚并数罪并罚。第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对被告人王江的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：

核准江西省高级人民法院[2008]赣刑三终字第37号维持第一审对被告人王江以组织、领导黑社会性质组织罪判处有期徒刑八年；以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处有期徒刑十三年；以非法买卖枪支罪判处有期徒刑五年；以非法持有枪支罪判处有期徒刑四年；以聚众斗殴罪判处有期徒刑七年；以寻衅滋事罪判处有期徒刑四年；以非法拘禁罪判处有期徒刑一年六个月；以赌博罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元。

二、主要问题

1．如何认定黑社会性质组织的构成特征?

2．被告人王江是否应对秦晓凡等人故意杀害章军的行为承担组织、领导责任及主要罪责?

3．如何看待立法解释的溯及力?

三、裁判理由

（一）被告人王江的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪

为准确认定和打击黑社会性质组织犯罪，2002年4月28日全国人大常委会通过了《关于（中华人民共和国刑法）第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》），明确了黑社会性质组织应当同时具备组织结构、经济实力、非法行为及非法控制四个方面的特征。据此，要认定以被告人王江为首的犯罪集团是否是黑社会性质组织，必须审查其是否符合上述四个方面的特征。

1．是否具备黑社会性质组织的组织结构特征。王江团伙成员多达数十人，有一定的规模；组成人员基本稳定，有明确的组织者、领导者，骨干成员固定，内部层次分明。王江和刘永华是组织者、领导者，王江地位最高，刘永华次之，二人对整个组织及其运行起决策、指挥、管理作用；蒋庆文、秦晓凡等8人是骨干成员，从王江、刘永华处接受任务并指挥和积极参与实施具体犯罪活动；蒋庆文等骨干成员手下有郭宇麟等第三层次成员，郭宇麟等人手下又有第四层次的成员。同时，王江团伙采取“大哥”带“小弟”的管理形式，并有不成文的组织纪律（如服从命令，统一行动，互相包庇，禁止吸毒等），对成员的行动进行约束。由此，可以认为，以王江为首的犯罪集团在组织结构特征上符合黑社会性质组织特征。

2．是否具备黑社会性质组织的经济实力特征。这是黑社会性质组织区别于其他一般犯罪集团的明显特征。由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均有很大差异，并且黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，“一定的经济实力”不要求组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额，也不要求必须开办经济实体。王江团伙长期通过有组织地开设赌场，聚众赌博，在赌场发放高利贷，向娱乐场收取保护费等违法犯罪活动获取经济利益，凭借组织势力强行入股或以少量投资多占股份等方式参与数家公司经营，还通过垄断景德镇市南环高速公路建设工地的石料供应，对景德镇市供电局及华意电器公司的废旧物品进行控制收购，聚敛大量钱财，具备较强的经济实力。

3．是否具备黑社会性质组织的非法行为特征。黑社会性质组织违法犯罪活动具有暴力性特征，除通常使用的暴力、威胁手段外，还会以暴力、威胁为基础，利用组织势力和影响，进行所谓的谈判、协商、调解，或以滋扰、哄闹、聚众等其他形式干扰、破坏正常经济、社会生活秩序。王江等人为争取、维护组织及组织成员的经济利益和其他利益，或插手他人纠纷，或报复与组织及其成员有矛盾的人，或为组织的非法经济活动清除障碍，有组织地实施了故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等多起违法犯罪活动，欺压、残害当地群众，形成了恐怖氛围，以至于群众“谈王色变”。

4．是否具有黑社会性质组织的非法控制特征。这是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的最重要特征。非法控制意味着在一定的地域范围、特定的行业领域内形成一种非法操纵、控制地位；或者施以重大影响，使正常的社会管理和行业管理不能得以运行，严重破坏正常的经济、社会生活秩序。王江团伙虽然没有“保护伞”，但通过持刀、枪实施违法犯罪行为，在景德镇市称霸一方，使当地群众产生心理恐惧和不安全感，严重破坏了当地的社会治安秩序；通过强行入股、非法参与公司经营、非法插手废旧物品拍卖，垄断景德镇市南环高速公路的石料供应，对景德镇市供电局和华意电器公司的废旧物品进行控制收购，严重破坏了当地的市场经济秩序。

（二）被告人王江应对杀害章军的犯罪承担组织、领导责任及主要罪责

在案证据证实，杀害章军是以被告人王江为首的黑社会性质组织所犯的罪行，王江起到了组织、领导作用，应当承担组织、领导责任及主要罪责。具体理由如下：

1．秦晓凡等人杀害章军的根本目的是维护组织的利益。章军被杀的起因是秦晓凡依仗王江为首的黑社会性质组织的势力强行插手曹弘经营的煤炭运输生意，因而与曹弘、章军产生矛盾。王江与秦晓凡等人认为章军开枪威胁秦晓凡，无视以王江为首的犯罪组织的权威与利益，故有组织地报复章军。秦晓凡供称，其与王江是一伙的，其被曹弘、章军持枪威胁后，打电话向王江报告，目的是寻求王江及其组织的支持。王江亦供认，秦晓凡和他是一伙的，秦晓凡打架输了，他们一伙人都出了丑，社会上的人会看不起他们，他希望秦晓凡能把架打赢，挽回团伙的面子，并向秦晓凡提供作案枪支。这表明王江支持秦晓凡报复章军，不单纯是为了秦晓凡的私利，更主要是为了维护王江组织的利益。秦晓凡是该黑社会性质组织的骨干成员，而王江是该组织的领导者，应对该起犯罪承担组织、领导责任。

2．王江具有杀害章军的故意。秦晓凡与刘克华直接枪击章军的头、躯干部位，主观上希望章军死亡；而王江明知秦晓凡持枪报复他人会发生致人死亡的结果，仍向秦晓凡提供枪支，并带组织成员前往现场支持、援助，故应认定王江主观上有杀害章军的故意。

3．王江在该起共同犯罪中起到了主要作用。秦晓凡被曹弘、章军开枪威胁后，为寻求组织支持而向王江报告。在王江的主持下，该组织决定报复曹弘、章军。蒋庆文供称，“大家商量后，王江决定要打回来”；胡德贵、蒋庆文、万鸿供称，商量中“大家听王江表了态，也都说要去找曹弘”；王江亦供认，“大家商量要找曹弘、章军再打一架”。可见，王江不仅参加了商量，而且起到了主持、决定作用。同时，为实施报复，王江还将自己的一支五连发猎枪交给秦晓凡使用。案发当天，秦晓凡向王江报告要去修理厂报复章军后，王江表示一同前往，并带领万鸿和胡德贵赶到现场援助秦晓凡。作案后，王江指使秦晓凡等人外逃，为秦晓凡外逃及赔偿被害人亲属提供资金，为逃避打击与秦晓凡、胡德贵、蒋庆文串供。

从王江的上述行为看，其作为该黑社会性质组织的领导者、决策者，召集成员商议并拍板决定报复事宜，向秦晓凡提供枪支，带组织成员前往现场援助，其行为和意志对杀害章军起到了决定性作用，故应对其组织、领导的犯罪承担责任。同时，其系该起共同故意杀人犯罪中的主犯，且所起作用大于直接实施杀人行为的秦晓凡和刘克华，应承担致人死亡的主要罪责。王江为维护以其为首的黑社会性质组织的利益而杀死章军，又系累犯，最高人民法院依法核准其死刑，体现了宽严相济刑事政策中依法从严惩处首要分子的精神。

（三）立法解释的效力应溯及刑法整个施行期间

2000年出台的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）将“保护伞”规定为黑社会性质组织的四个特征之一，而2002年通过的《立法解释》取消了这一限定条件。王江的辩护人据此提出，王江团伙缺少“保护伞”，根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，王江在该立法解释公布前的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪，进而不应对秦晓凡故意杀死章军的犯罪承担组织、领导责任。

该辩护意见所涉及的主要问题是如何认定立法解释的溯及力。对该问题，实践中有不同意见。一种观点认为，立法解释只应对发布实施以后发生的行为有效，对实施前发生的行为没有溯及力，故对发生于立法解释施行以前而在立法解释施行以后才审理的案件，不应适用立法解释。但主流观点认为，立法解释的效力应及于法律的整个施行期间，不但适用于解释实施以后的行为，对解释实施前发生的行为而在解释施行后才审理的，也应按照解释办理。我们赞同主流观点的意见，应适用《立法解释》对本案进行审理。主要理由有两点：第一，立法解释是对法律条文含义的阐释，在法律规定本身未发生变化的情况下，法律条文的含义自法律施行之日起即存在。立法解释公布后，除对时间效力有特别规定的以外，应及于被解释的法律的整个施行期间。因此，行为人在刑法施行以后、立法解释公布之前实施的犯罪，凡在立法解释施行后才进行审理的，均应适用该立法解释。第二，立法解释的效力高于司法解释。被告人王江等人的行为跨越了2002年通过的《立法解释》的前后时期，而2000年公布的《司法解释》与2002年《立法解释》的内容有所不同，后者未将“保护伞”规定为黑社会性质组织的特征，认定黑社会性质组织的标准宽于前者。在这种情况下，应当根据《立法法》规定的原则处理。《立法法》明确规定，立法解释与法律具有同等效力，立法解释的效力高于司法解释；因此在二者产生冲突的情况下，应直接适用《立法解释》，不存在按照“从旧兼从轻”原则的问题。当然，如果后公布的也是司法解释而不是立法解释，则依据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，可以按照“从旧兼从轻”的原则处理。

由此可见，虽然被告人王江等人的行为跨越了2002年通过的《立法解释》的前后时期，但该案审判时立法解释已经公布施行，在此情况下应当按照该立法解释规定的四个特征来认定王江等人的行为性质。法院未采纳王江的辩护人所提相关辩护意见，而认定王江构成组织、领导黑社会性质组织罪是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑五庭 李晓光 王飞 舒畅 审编：最高人民法院刑五庭 韩维中）

在黑社会性质组织犯罪案件中如何贯彻宽严相济的刑事司法政策[第630号]——范泽忠等组织、领导黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人范泽忠，男，1972年9月18日出生，原系云南省镇雄县林业局林政稽查队队长。因涉嫌犯组织卖淫罪于2006年1月11日被逮捕。

……（宋逢源等32名被告人的基本情况略）

云南省昭通市人民检察院以被告人范泽忠犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，组织卖淫罪，敲诈勒索罪，窝藏罪，被告人宋逢源等32人分别犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪、协助组织卖淫罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、窝藏罪，向昭通市中级人民法院提起公诉。

昭通市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导黑社会性质组织事实

2004年下半年，被告人范泽忠通过收取“六合彩”赌债结识了宋逢源、王傲，进而网罗了陈思学、宋荣森、翟思雄、常奎等多人，并吸纳社会无业人员、劳改、劳教释放人员、在校学生。至2005年年底“恺撒歌城”非法开业，上述人员逐渐形成了具有一定规模的组织。在范泽忠的组织、领导下，该组织以“恺撒歌城”及范持有空股的多家煤矿等经济实体为依托，凭借范泽忠作为云南省镇雄县林业局林政稽查队队长的身份，在镇雄县大肆实施一系列违法犯罪活动，并从中聚敛钱财，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。自2004年下半年至2005年年底，以范泽忠为首的黑社会性质组织为不断扩大组织势力和影响力，与以王林（另案处理）为首的另一团伙长期展开帮派斗争，多次发生殴斗，造成对方2人死亡、1人重伤；殴打群众，致1人重伤、3人轻伤；多次实施随意殴打、追逐、辱骂他人，强拿硬要、损毁他人财物，在公共场所起哄闹事等寻衅滋事行为；利用“恺撒歌城”组织多名妇女卖淫；采用威胁、恐吓等手段，迫使宋玉奇、段定云、陈琨等人支付“六合彩”赌债；为收回范泽忠的工程投资款或收取赌债，拘禁镇雄县板桥隧道工程项目部负责人许忠俊和申杰、邓成松；以帮助解决煤矿纠纷为由，迫使镇雄县乌峰镇富华煤矿老板李祖汉，塘房乡兴源煤矿老板李丕清、陈治兴，中屯乡张家院煤矿老板吴皇枝分别出具收到范泽忠所谓“股金”的空股收据，并让4人共出资约40万元给范泽忠购买丰田路霸越野车；聚众哄闹富华煤矿以威胁原富华煤矿老板李世华；采用滋扰、威胁等手段，迫使熊洪德、徐国超放弃购买张家院煤矿；威胁、殴打富华煤矿职工涂云清，煤矿周边村民张孟学、柯昌达、张孟江、周训江等人以及在“恺撒歌城”娱乐消费的客人李克江、文浩等人。

（二）故意杀人事实

2005年6月4日11时许，经被告人范泽忠授意，陈思学指使王团、王鑫、涂波、涂代祥、胡德勇、胡彪在镇雄县南大街街心花园将与范泽忠组织有冲突的另一团伙成员李虹砍死。同年7月3日晚，范泽忠手下成员常庆带领余勇、邓彬、沙国品（已另案判刑）等人在镇雄县东站，持刀将向万元砍死。

（三）故意伤害事实

2005年1月21日1时许，被告人范泽忠手下成员陈思学、宋荣森、常奎、翟思雄等人在“E之路”网吧，将曾经干预宋逢源等人收赌债的万红砍成重伤。同年5月13日下午，范泽忠手下成员胡波、赵春、邓卓（均已另案判刑）等人在南天桥天源大酒店外，将曾经打伤赵春的周虎砍成重伤。2004年8月21日晚，范泽忠指使宋逢源、王傲等人持钢筋、铁铲、木棒等，将与范发生争执的高波打成轻伤。2005年1月29日晚，范泽忠指使王傲、刘百远（另案处理）等人，将与范发生口角的张林打成轻伤。2005年8月21日，在范泽忠的带领下，朱启东、付业超将张家院煤矿周边村民龚秀春打成轻伤。

（四）聚众斗殴事实

2005年5月，被告人范泽忠手下骨干成员宋逢源组织王傲、陈思学、翟思雄、胡波、龚富等四十余人持刀、钢管等工具，到镇雄县彭家瓦房欲与王林、李虹一伙人斗殴，被公安人员驱散。

（五）寻衅滋事事实

自2004年6月至2005年10月，以被告人范泽忠为首的黑社会性质组织实施了以下寻衅滋事行为：聚众哄闹镇雄县松林湾大顺煤矿，打伤工人吕强、余勇、帅先祥，砸烂门窗、车辆；持械追打朱启春、李朝明；聚集百余人在公共场所起哄闹事；聚众冲击镇雄县甘家湾治安岗亭并持械威胁、辱骂协警员；随意殴打韩一江、朱启管、常开绪、王靖、成信远、张波、张帅等。

（六）组织卖淫事实

2005年1月，被告人范泽忠非法开办“恺撒歌城”，安排范泽义、李维琼负责经营管理，组织多名妇女在歌城内从事卖淫活动。

此外，被告人范泽忠归案后检举揭发原镇雄县煤管局局长熊昌学收受张家院煤矿老板吴皇枝贿赂2万元，经查证属实。

昭通市中级人民法院认为，被告人范泽忠的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，组织卖淫罪，应依法数罪并罚。范泽忠在整个组织犯罪过程中属组织者、领导者，造成李虹、向万元2人死亡，手段残忍，情节特别恶劣，后果和罪行极其严重，归案后虽有立功表现，但不足以从轻处罚。公诉机关指控范泽忠犯敲诈勒索罪、窝藏罪，不能成立。被告人宋逢源、陈思学、王傲等人亦应对各自实施的行为承担相应的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二百九十二条第一款，第二百九十三条，第三百五十八条第一款，第二百七十四条，第三百一十条，第四十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条，第六十七条，第六十八条第一款，第十七条第三款，第七十七条，第六十九条，第五十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人范泽忠犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、被告人宋逢源、陈思学、王傲等32人分别犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪等，判处无期徒刑至有期徒刑一年六个月，缓刑二年不等的刑罚。

宣判后，被告人范泽忠以一审认定事实不清，其有立功表现，量刑过重等为由，向云南省高级人民法院提出上诉。

云南省高级人民法院经二审审理认为，一审将向万元被杀的事实认定在上诉人范泽忠的名下，将范泽忠朝谢毅泼酒的行为认定为犯罪，均不当。但一审认定范泽忠的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分。范泽忠作为有特殊身份的公职人员，知法犯法，依法应从严惩处。其虽有立功表现，但鉴于其所犯罪行极其严重，社会影响极其恶劣，社会危害性极大，严重危害了当地的经济发展和群众的正常生活秩序，不足以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，对范泽忠的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人范泽忠组织、领导黑社会性质组织，以暴力、威胁等手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。在该黑社会性质组织中，范泽忠系组织者、领导者，应当按照该组织所犯的全部罪行处罚。范泽忠指使该组织成员故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。在范泽忠组织、领导下，该组织成员受其指使为维护组织利益，故意伤害他人身体，聚众持械斗殴，随意殴打、追逐、辱骂他人，强拿硬要、任意损毁他人财物，在公共场所起哄闹事，范泽忠同时利用非法经营的娱乐场所组织他人卖淫以获取经济利益支持该组织活动，范泽忠的行为已分别构成故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、组织卖淫罪。以范泽忠为首的黑社会性质组织造成1人死亡、2人重伤、3人轻伤，后果特别严重；聚众斗殴人数多，规模大，多次实施寻衅滋事行为，情节恶劣；组织多人卖淫，情节严重，社会危害性极大。虽然范泽忠具有一般立功表现，但其组织、领导黑社会性质组织实施了故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等多种暴力性犯罪，严重危害了当地的社会治安，造成了极其恶劣的社会影响，犯罪后果和罪行极其严重，不足以对其从轻处罚。对范泽忠所犯数罪，依法应予并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准云南省高级人民法院维持第一审对被告人范泽忠以组织、领导黑社会性质组织罪判处有期徒刑九年；以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处有期徒刑九年；以聚众斗殴罪判处有期徒刑六年；以寻衅滋事罪判处有期徒刑五年；以组织卖淫罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

在黑社会性质组织犯罪案件中如何贯彻宽严相济的刑事司法政策?

三、裁判理由

在审理黑社会性质组织犯罪案件中贯彻宽严相济刑事政策，需深刻领会“相济”的含义，着重体现“严中有宽，宽以济严”的政策精神。宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是我国现阶段的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。宽严相济，就是要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，罚当其罪。“严”，要求依法严惩严重刑事犯罪，对罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑。“宽”，要求对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。宽严相济刑事政策的关键在于“相济”。“济”指救济、协调、结合之意。宽严“相济”是指不仅对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。“相济”就是要对各类犯罪依法处罚，综合运用宽和严两种手段，对不同的犯罪和犯罪分子区别对待，做到严中有宽、宽以济严；宽中有严、严以济宽。“相济”不是宽与严的简单相加，而是相互协调、相互配合、相互补充、相互依存。只有同时把握“严中有宽、宽以济严”和“宽中有严、严以济宽”这两个方面，才是对“相济”的全面理解，才能对宽严相济刑事政策精神实质有彻底领悟，进而真正发挥这一政策在实践中的功效和张力。

在审理黑社会性质组织犯罪案件时，把握宽严相济刑事政策，需着重体现“严中有宽，宽以济严”的政策精神。“相济”的根本依据是罪责刑相适应原则。无论宽还是严，对被告人最终所处的刑罚，都应当是与其所犯罪行和所承担的刑事责任相适应的，都是在准确认定犯罪社会危害性的前提下，在充分考量犯罪人的主观恶性和人身危险性，准确认定犯罪人罪责大小的前提下，确定是否从宽、从严以及从宽和从严的幅度，确保罚当其罪，最大限度发挥刑罚功能，最大限度实现刑罚目的。黑社会性质组织犯罪严重破坏国家的经济和社会秩序，危害人民群众的生命财产安全，社会危害性大，应当作为严惩的重点，依法从严处罚。因此，在司法实践中，对黑社会性质组织犯罪的处罚在总体上要体现“严”的一面。但是，“总体从严”绝不是对涉案的每个被告人都一概判处重刑。“相济”的核心是刑罚个别化原则。对严重刑事犯罪原则上要依法从严打击，但在具体处罚上，不仅要根据不同时期、不同地区的社会形势、治安状况等因素，有区别地把握“严”的尺度，而且对其中主观恶性和人身危险性较小、具有自首、立功、真诚悔罪、积极赔偿等法定、酌定从宽处罚情节的犯罪分子，应依法、依政策从宽处理、济之以宽。对于首要分子、骨干分子等主观恶性深、罪行严重的犯罪分子，应体现出“严”的一面，依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决依法判处。但对于一般参加者，特别是在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，就应侧重于体现“宽”的一面，依法从宽处理，宽以济严。没有区别就没有政策。切实把握好“严中有宽、宽以济严”，对于有效打击黑社会性质组织犯罪、分化瓦解犯罪分子具有重大意义。

2010年2月，最高人民法院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），在提出对黑社会性质组织犯罪整体从严惩处的同时，也强调贯彻宽严相济刑事政策，予以区别对待，即“对犯罪组织或集团中的为首组织、指挥、策划者和骨干分子，要依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决判处重刑或死刑；对受欺骗、胁迫参加犯罪组织、犯罪集团或只是一般参加者，在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。”本案虽然发生在《意见》出台之前，但在案件处理的总体把握和对各被告人的具体处罚上，已经充分体现了《意见》相关规定的精神。以被告人范泽忠为首的黑社会性质组织造成1人死亡、2人重伤、3人轻伤，后果特别严重；聚众斗殴人数多，规模大，多次实施寻衅滋事行为，情节恶劣，组织多人卖淫，情节严重，社会危害性极大。虽然范泽忠具有检举揭发他人犯罪的立功表现，但只是一般立功，并非重大立功．而且其组织、领导黑社会性质组织实施了故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等多种暴力性犯罪，严重危害了当地社会治安，造成了极其恶劣的社会影响，犯罪后果和罪行极其严重，功远不足以抵罪，应坚决依法从严惩处，因此原审对其判处了死刑。范泽忠组织的三名骨干成员宋逢源、陈思学、王傲，直接听命于范泽忠，根据范的指示，组织、指使各自手下人员实施具体犯罪，在犯罪过程中积极、主动，起主要作用，是主犯，也是应当依法从严惩处的对象，原审对3人分别判处了无期徒刑、无期徒刑和有期徒刑20年的重刑。可见，对范泽忠、宋逢源、陈思学、王傲4人的处罚，着重体现了“严”的一面。而其他被告人，虽然具体实施了犯罪行为，甚至实施了杀人行为，但鉴于他们是在范泽忠的层层指挥下犯罪，在犯罪中只是充当“打手”，所起的作用、主观恶性与人身危险性都相对较小，对他们应着重体现“宽”的一面，依法、依政策应从宽处罚。原审具体根据这些被告人参与犯罪的不同程度、主观恶性和人身危险性方面的差异，分别判处了不同刑期的有期徒刑，有的还宣告了缓刑，较好地体现了“严中有宽，宽以济严”的精神。

（撰稿：最高人民法院刑五庭 徐琛 审编：最高人民法院刑五庭 韩维中）

如何准确认定黑社会性质组织的成员[第1152号]——陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人陈垚东，男，1971年7月16日出生。2012年1月29日因本案被逮捕。

被告人文稳权，男，1965年6月23日出生。2012年1月29日因本案被逮捕。

（其他被告人、被告单位基本情况略）

广东省深圳市人民检察院以被告人陈垚东、文稳权、伍健东、陈锦田、赖庆棠、王文明、陈诺强、陈伟明、曾庆发、曾鸿辉、易亚胡、潘永钊、宁注作、林波、岳彪、曾玉新、曾细苓、刘志清、谢春山、陈惠芳、潘泽勇、陈嘉祺、陈卓峰、陈展斌、应春秋、文迎新、陈伟洪、曾柏球、周梁、李朝阳、曾庆华、江沛华、黎进成、江锦平、陈法军、陈平右、刘少雄、文永峰、郑剑宏、曾炯贤、被告单位深圳市万丰（集团）股份有限公司等分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，绑架罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，抢劫罪，敲诈勒索罪，强迫交易罪，，虚报注册资本罪，非法倒卖土地使用权罪，聚众扰乱社会秩序罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，纵容黑社会性质组织罪，提供伪造的出入境证件罪，赌博罪，，，，组织卖淫罪，，单位行贿罪，受贿罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。

被告人文稳权辩称没有参加任何黑社会性质组织。其辩护人提出：文稳权未单独或与陈垚东共同发起、创建黑社会性质组织，没有在组织中起决策、指挥、协调、管理作用，也没有带领、引导、领导行为，其和陈垚东之间没有经济合作之外的其他经济联系，所做经济决策不必听取陈垚东的命令，经济合作中的利益分配和风险承担根据股权的多少依照民事法律原则进行，文稳权的行为不构成领导黑社会性质组织罪。

深圳市中级人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

被告人陈垚东自20世纪80年代末开始，纠集“沙皮狗”等社会闲杂人员，在广东省宝安县沙井镇（现广东省深圳市宝安区沙井街道）一带逞勇斗狠、为非作恶，成为当地颇具声名的恶势力。自1994年以来，陈垚东通过笼络乡邻、招纳小弟、聘用员工、纠集同道等途径，逐步建立起以其本人为组织者、领导者，以被告入伍健东、陈锦田、赖庆棠、王文明、陈诺强、曾庆发、曾鸿辉、易亚胡、潘永钊、宁注作等人为积极参加者，包括被告人陈伟明、林波、岳彪、曾玉新、曾细苓、刘志清、谢春山、陈惠芳、潘泽勇、陈嘉祺、陈卓峰、陈展斌、陈伟洪、文迎新、曾柏球、周梁、李朝阳、曾庆华、江沛华、黎进成、江锦平、陈法车、陈平右以及另案处理的数十人组成的骨干成员固定、层级结构明确、人数众多、势力庞大、在沙井街道经济、社会生活中具有重大影响的黑社会性质组织。该组织按照“江湖规矩”管理组织成员，维系组织架构。盘踞沙井街道一带，长期通过非法手段经营废品收购、码头运输、房地产等行业，实施了故意伤害、绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、开设赌场、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、容留他人吸毒、贿赂国家工作人员、非法倒卖土地使用权等大量违法犯罪活动，攫取了巨额非法财富，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。

（二）以被告人陈垚东为首的黑社会性质组织实施犯罪的事实

容留他人吸毒的事实

1999年12月，被告人陈垚东与被告人文稳权等人合伙在深圳市宝安区沙井街道黄埔路口原新桥客运站一、二楼开办创世纪娱乐城。陈垚东、文稳权明知所经营的场所内存在吸毒行为，为招揽生意，非但不予制止，而且长期为顾客提供吸食K粉的吸管、碗、碟等工具。创世纪娱乐城在经营期间，多次被公安机关查获有容留他人吸毒的违法犯罪活动，其中公安机关仅2004年9月30日就一次查获吸毒人员213人。

（故意伤害、绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、行贿、非法倒卖土地使用权的事实略）

（三）黑社会性质组织成员及本案其他被告人实施犯罪的事实

被告人文稳权寻衅滋事的事实

2003年年底，被告人文稳权等人获得779路、780路、782路公交路线的承包经营权，由文稳权具体经营。2004年年初，文稳权认为其承包经营的公交线路的客源不如谭忠启承包经营的781路公交线路的客源丰富，遂擅自改变规定的行驶路线，与781路公交车队并线竞争揽客。同时，文稳权授意手下人员多次拦停营运的781路公交汽车，驱赶乘客，殴打司机，打砸汽车，逼迫781路公交车队改变规定的行驶路线或退出沙井客运市场。谭忠启被逼在2004年3月初将781路公交车队18台公交车全部停止营运。在沙井街道办和沙井运输公司介入协调下，781路公交车队恢复营运，并作出让步，改道走客源较少的路段。其后，因谭忠启未退出沙井客运市场，781路公交车队仍不时遭遇文稳权等人的暴力滋扰。

（其他事实略）

深圳市中级人民法院认为，以陈垚东为首的犯罪组织形成了较稳定的黑社会性质组织结构，组织成员加入时具有一定形式，有一定的组织纪律和活动规约并较为明确地划定势力范围；该组织通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，并以经济实力支持该组织的活动；该组织成员利用组织势力和影响，有组织地实施故意伤害、绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、行贿、非法倒卖土地使用权等违法犯罪活动，并腐蚀、拉拢国家工作人员，称霸沙井街道一带，为非作恶，欺压、残害群众，造成群众心理恐慌，安全感下降；该组织以暴力、威胁为基础，利用组织势力和影响，为组织成员划分势力范围，垄断沙井街道一带的大宗废品收购、沙石运输等行业，在一定区域和行业内均形成了非法控制和重大影响，严重破坏了沙井街道一带经济、社会生活秩序。公诉机关指控陈垚东等31人分别构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立……被告人文稳权虽然曾与陈垚东合作开办创世纪娱乐城、共同承包经营公交线路等，也有同案被告人指认文稳权与陈垚东私交颇好，但无证据证明文稳权参与发起、创建以陈垚东为首的黑社会性质组织，无证据证明文稳权以何种方式参加该组织，无证据证明文稳权在组织层级结构中处于何位置，无证据证实文稳权对该组织及其运行、活动起到决策、指挥、协调、管理作用以及曾发展下线成员，依法不能认定文稳权为黑社会性质组织的领导者，亦不能认定其参加黑社会性质组织，公诉机关指控文稳权犯领导黑社会性质组织罪，事实不清，证据不足，不予支持；文稳权为争抢客源而授意他人随意拦截公交汽车，殴打司乘人员，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应当依法予以惩处；公诉机关指控文稳权犯容留他人吸毒罪，已过期限，并且不是必须追诉，已另行裁定终止审理……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第四款、第五款，第一百三十三条，第二百三十四条，第一百五十八条第一款，第二百二十六条第一项，第二百二十八条，第二百三十二条，第二百三十八条第一款、第三款，第二百三十九条第一款，第二百六十三条第四项，第二百九十条第一款，第二百九十二条第一款第二项、第四项，第三百一十九条第一款，第三百五十四条，第三百零三条，第三百五十九条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第三百九十条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十三条，第十二条第一款，第九十七条，第三十条，第三十一条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条，第六十七条第二款、第三款，第六十一条，第四十八条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十九条，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第三十七条，第八十七条，第六十四条，第三十六条第一款；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百九十三条第一项、第二项、第三项；《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条；《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第五条第二款、第六条第四项；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一项、第五条；《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项、第四项；《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条，第一百四十三条第一款第一项，第一百五十五条第一款、第二款，第一百五十七条的规定，判决如下：

1．被告人陈垚东犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九千万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百五十万元；犯行贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五十万元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币一亿二千七百万元。

2．被告人文稳权犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。

（其他被告人、被告单位的判决情况略）

宣判后，被告人陈垚东等提出上诉，文稳权未提出上诉。

广东省高级人民法院经审理，依法驳回陈垚东等人的上诉，并依法对5名同案被告人改判。

二、主要问题

在黑社会性质组织犯罪案件中，应如何准确认定被告人是否为黑社会性质组织的成员。

三、裁判理由

我国刑法采用行为与地位、作用相结合的划分标准，将黑社会性质组织的成员分为组织者、领导者、积极参加者、其他参加者（又称“一般参加者”）等不同类型，并且规定了不同的刑罚。被指控为黑社会性质组织成员的被告人，能否认定其具有组织、领导、参加行为是一个基础性问题，不仅关乎事实认定，更关乎罪与非罪以及如何判处刑罚，必须严格加以区分。2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）对黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者、其他参加者均作出了较为明确的界定。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）进一步采用反向列举的方式，明确了以下三类人员不属于黑社会性质组织的成员：（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。同时规定：“上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。”通观两份《纪要》中关于认定黑社会性质组织成员的相关规定，既强调“主客观相一致”的刑法原则，要求审判时应当着重审查行为入主观上有无参加黑社会性质组织的认识因素和意志因素，同时又从客观方面对认定“组织、领导、参加”行为提出了具体标准。从2009年《纪要》的规定来看，组织者是指黑社会性质组织的发起者、创建者，领导者是指实际居于领导地位，并对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的组织成员？由于该定义十分清楚，组织者、领导者所需具有的客观行为也一目了然。对于积极参加者、其他参加者的认定，2009年《纪要》除了要求“明知而参加”之外，还要求行为人“接受黑社会性质组织的领导和管理”。应当说，此处的“按受”一词有着主客观两方面的含义：一方面是指主观上有将自己置于黑社会性质组织管控之下的意愿；另一方面也是指客观上有接受黑社会性质组织领导和管理的事实。2015年《纪要》继承了上述精神，仔细分析后不难发现，所列举的三类人员都是因为在主观或者客观方面尚未达到认定标准而被排除在黑社会性质组织成员之外。

司法实践中，认定被告人有无组织行为、领导行为相对容易，而认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时，情况则显得比较复杂。一般来说，可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要求在审判时要按照两份《纪要》的规定，审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质特征，就是依靠有组织的违法犯罪活动来达到对经济、社会生活进行非法控制并进而攫取非法利益的目的。黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。因此，这一点自然是判断参加行为的重要依据。第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。所谓相对同定的从属关系，是指在黑社会性质组织中组织者、领导者居于核心地位，积极参加者和其他参加者较稳定地处于被领导、被管理的地位。其中，有些人是直接听命于组织者、领导者，更多的则是在分级管理的体系内听命于其他组织成员。但不管怎样，组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对同定的位置，如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为。

当前，黑社会性质组织犯罪呈现出多样化、复杂化、隐蔽化、“黑白”结合等特征，在认定参加行为时也会面临一些新的问题。具体到本案，以陈垚东为首的黑社会性质组织发展时间较长，层级分明，组织纪律明确，成员多达数百人（本案是主案）。长期盘踞在深圳市宝安区沙井街道，通过实施违法犯罪活动和依靠个别国家工作人员的非法保护，欺压、残害群众、称霸一方。不仅获取了巨额经济利益，而且已对沙井地区的经济、社会生活以及当地的大宗废品收购、沙石运输等行业形成了非法控制或重大影响。应该说，该黑社会性质组织具有一定的典型性，且其运行模式、获利方式在同类型案件中也显得相对更为有效和广泛。虽然陈垚东黑社会性质组织的成员互称“公司的人”，但该犯罪组织并不是单纯以某一个经济实体作为依托。陈垚东本人主要是通过自己经营与非法控制的房地产、大宗废品回收业务以及其他投资来获取利益，而陈垚东手下的主要成员则各有独自染指的行业和势力范围，该犯罪组织的成员相互之间在获利渠道方面基本互不交叉。而且，陈垚东一般只直接管理骨干成员，通过调解纠纷、划分地盘和惩戒处罚等手段来避免手下的各个团伙相互发生冲突，骨干成员则负责管理各自手下的“小弟”。正因如此，该黑社会性质组织层级较多、势力庞大，触角几乎伸向了沙井地区的每一座村庄、每一个行业。在这种情况下，当地从事生产、经营活动的人员难免会与该黑社会性质组织存在这样那样的联系。其中一些人不仅与该黑社会性质组织或者组织成员有经济往来，甚至还参与了该组织的违法犯罪活动。可否将这些人员认定为黑社会性质组织成员，在司法实践中存在一定争议。

本案检察机关以领导黑社会性质组织罪对被告人文稳权提起公诉，并在起诉书中将其列为第二被告人。文稳权及其辩护人均不认可该项指控，提出其系“六无人员”（无组织、无纪律、无大哥、无马仔、无仪式、无行为），不是黑社会性质组织成员的辩解和辩护意见。从审理查明的案情来看，由于受香港地区有组织犯罪亚文化的影响，以陈垚东为首的黑社会性质组织在吸收、发展组织成员时一般需要举行一定的仪式，或是敬酒、敬茶，或是奉上红包。如本案骨干成员曾庆棠、曾鸿辉在20世纪90年代中期开始追随陈垚东时，就分别采用了前述方式。但是，在案证据并不能证明文稳权曾向陈垚东或陈的“黑道”前辈举行过“拜大佬”仪式，也不能证明其以其他形式表达过加入意愿。因此，在认定文稳权有无领导、参加行为时，还需要结合其是否参与实施黑社会性质组织的违法犯罪活动、是否与黑社会性质组织存在相对固定的从属关系来审查分析。

法院经审理后认定了两起与文稳权有关的犯罪事实，其中第一起系黑社会性质组织实施的容留他人吸毒犯罪，第二起系文稳权个人实施的寻衅滋事犯罪。应该说，除了陈垚东曾在公交线路经营初期有过短暂投资（约半年后撤资）之外，第二起犯罪与涉案黑社会性质组织并无其他关联。但是，第一起犯罪却有所不同。陈垚东、文稳权于1999年与他人共同投资开办创世纪娱乐城。开业之初，凭借陈垚东的关系请来香港黑社会组织头面人物及娱乐明星助阵，故当地皆知该娱乐城有陈垚东的股份，无人敢来闹事。创世纪娱乐城由文稳权出面经营直至2006年，陈垚东从中分红获利．这段时间正值以陈垚东为首的黑社会性质组织扩张时期，该娱乐城的经营对于该黑社会性质组织壮大声势、扩充经济实力客观上起到了不可低估的作用。那么，是否可以因文稳权参与了该起黑社会性质组织的犯罪活动便认定其具有领导或参加行为？从相关证人及各同案被告人的供述来看，文稳权与陈垚东是相识已久的朋友关系，私交甚好。文稳权虽长期与陈垚东共同经营生意，且颇受陈垚东手下“马仔”尊重，但没有证据证明其接受某一组织成员的管理或者对某一组织成员起着领导作用，也就是在陈垚东黑社会性质组织内既无上级，也无下属。虽然文稳权经营创世纪娱乐城达7年之久，客观上为陈垚东黑社会性质组织的发展提供了重要的帮助、支持，但其主观上并没有为黑社会性质组织存在、发展服务的意图，除了出面经营娱乐城之外，文稳权未曾介入陈垚东黑社会性质组织的决策、指挥、协调、管理等内部事务，也未参与其他有组织的违法犯罪活动。因此，其与陈垚东的经济合作实际上只是二人相互借助、各为其利。这一点，从陈垚东与文稳权共同投资经营公交路线后因无利可图便很快撤资的事实也可看出。文稳权确曾利用陈垚东黑社会性质组织的成员为其解决纠纷，但相关同案被告人均否认自己是文稳权的下属，且有其他证据表明文稳权借助该犯罪组织势力是经过陈垚东事先默许的，其既无自行决定的行为，也无自行决定的权力。因此，文稳权与该黑社会性质组织之间并不存在相对固定的从属关系，不应认定其领导或者参加了陈垚东黑社会性质组织。

（撰稿：广东省高级人民法院 李中原 审编：最高人民法院刑三庭 周 川）

如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员[第1153号]——朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人朱光辉，男，1963年10月31日出生。1985年因犯流氓罪被判处有期徒刑四年；1999年11月18日因犯非法携带枪支、管制刀具危及公共安全罪被判处拘役四个月；2009年4月29日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，2009年10月14日刑满释放。2013年6月6日因本案被逮捕。

被告人朱文力，男，1993年7月17日出生。2013年6月6日因本案被逮捕。

其他被告人基本情况略）

湖北省武汉市人民检察院以被告人朱光辉犯以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、绑架罪、非法持有枪支罪；被告人朱文力犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪……被告人陈家福犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、绑架罪、非法持有枪支罪；被告人易三云、刘超犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪；被告人朱宏犯参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪……向武汉市中级人民法院提起公诉。

被告人朱光辉辩称其没有敲诈勒索。被告人朱文力、朱宏、刘超等人均辩称没有参加黑社会性质组织。

武汉市中级人民法院经公开开庭审理查明：

2000年年初，被告人朱光辉刑满释放后，预谋通过对武汉市硚口区宗关客运站运营车辆收取“保护费”达到非法敛财的目的。为此，朱光辉先后纠集被告人易三云及“红强”、“在在”（前述二人均另案处理）等人以驱赶黑车、协调发班、维持秩序为由对宗关客运站的个体营运车辆多次敲诈勒索。2005年年底至2006年年初，宗关客运站与水厂客运站合并后搬迁至水厂客运站，各营运线路车主陆续成立了联营体。朱光辉随即大肆招揽劳改释放人员和社会闲散人员，将被告人朱文力、朱宏、郑秦缘、陈才、余志雄、江国亮、许还爽、陈家福、管后贤、刘超、易修、彭兴元、林菲及陶家鸣、周天、王前进、万威、殷创露、“郭胖子”、“付麻子”、“大雄雄”（前述八人均另案处理）等人网罗进组织扩充组织规模。自2006年以来，朱光辉带领朱文力、易三云、朱宏等人以收线路牌、抢车钥匙、扎汽车轮胎、“撞猴子”、暴力、威胁、恐吓等方式向各联营体收取“保护费”。至此该团伙已发展成为以朱光辉为首，以朱文力、易三云、朱宏、刘超、陈家福为骨干，以管后贤、余志雄、许还爽、林菲、郑秦缘、江国亮、彭兴元、陈才、易修、陶家鸣、周天、殷创露、王前进、“郭胖子”、“大雄雄”等为成员的人数达20余人的犯罪组织。2011年5月，朱光辉为进一步扩张其势力范围，达到非法敛财目的，又指使朱宏、余志雄、江国亮等人，利用其淫威控制雪花啤酒销售商在武汉市硚口区水厂一带的经营销售，同时收取“保护费”。2011年7月，朱光辉还指使刘超、林菲、陶家鸣、殷创露等人，控制武汉市康之福消毒餐具有限公司在武汉市硚口区水厂一带的胖胖大酒楼、吟诗酒楼、草根生活、香辣虾酒楼、可可酒楼、潮兴粥府等6家餐馆一次性消毒餐具的使用并收取“保护费”。2012年6月，朱文力等人为了控制武汉市硚口区水厂一带的游戏机室的经营，对该地区的游戏机经营者进行骚扰和敲诈。朱光辉对其组织成员采取恩威并施的管理手段，通过日常管理和有组织实施一系列违法犯罪活动，逐步形成了一套约定俗成和普遍认同的组织纪律，并以组织成员集中就餐、固定发放工资、节日派发红包、坐牢安抚、实施违法犯罪活动给予奖励等方式对该组织成员予以拉拢、控制。

在该犯罪组织中，朱光辉是组织成员公认的组织者、领导者。为了便于管理控制其手下，朱光辉将自己租住的武汉市硚口区汉西北路67附6荣冠花园A座2单元404室作为其“地下公司”，在此对其手下成员进行统一管理、指挥并发号施令。其中，朱宏负责对水厂客运站的部分线路及水厂地区一带餐馆的啤酒供应商收取“保护费”；易三云、朱文力负责对水厂客运站大部分线路收取“保护费”；刘超负责对水厂地区一带餐馆消毒餐具供应商收取“保护费”；陈家福负责该组织的后勤保障。他们按照朱光辉的安排各负其责，并分别带领余志雄、郑秦缘、陈才、江国亮、彭兴元、林菲、许还爽、管后贤、易修及陶家鸣等人实施违法犯罪活动。

该犯罪组织在朱光辉的组织、领导下，以暴力手段为依托，通过有组织地实施一系列违法犯罪活动，非法收取硚口区水厂客运站个体营运车主及周边一次性餐具、啤酒供应的“保护费”，截至案发时，非法聚敛钱财达人民币260余万元。同时，为支撑组织运转，进一步增强其犯罪实力，朱光辉花钱购买了大量枪支、砍刀、棍棒、弓弩等作案工具；为拉拢和收买人心，朱光辉向其手下提供伙食，每月发放工资，过年、过节聚餐派发红包，组织成员因为组织利益被判刑，朱光辉多次到羁押场所探视等，此类支出已达人民币190余万元。

2005年以来，该犯罪组织在朱光辉的指使下，通过有组织实施的故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、绑架等违法犯罪活动，致1人死亡、3人轻伤、6人轻微伤，涉案枪支4支。该犯罪组织通过实施一系列违法犯罪活动，在武汉市硚口区水厂路一带称霸一方，对水厂客运站的个体长途车辆营运线路及周边的餐饮相关行业（啤酒、消毒餐具供应）形成非法控制，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。特别是在对水厂客运站各线路联营体、车主的敲诈过程中，朱光辉等人一方面以暴力、威胁、恐吓为手段；另一方面以驱赶站外“黑车”、协调发班、维持秩序等为由，霸占客运站的办公室作为其团伙的“办公室”，公开收取“保护费”，其行为非法取代了客运站、运管、交管等相关单位、部门的管理职能，对客运行业形成了非法控制。2007年4月，朱光辉为进一步树立自己的淫威，还组织多人堵截应山线路的客车，造成该线路停运，引起了武汉市主流媒体《楚天都市报》以及北京《法制与社会》杂志的关注，并以“汉口至广水的客车七天内五次遭拦停”为题进行了报道，社会影响极其恶劣。

该组织实施的具体犯罪如下：

（一）故意伤害、寻衅滋事的事实

1．2013年4月29日上午6时许，被告人朱文力窜至武汉市硚口区古田四路魔幻先锋电玩城，向该电玩城工作人员索要“保护费”遭到拒绝后，于当日上午8时许，邀约被告人刘超、郑秦缘、陈才等人持木棍、砍刀等凶器来到该电玩城进行报复，后被该电玩城工作人员赶走；被告人朱光辉在得知朱文力等人寻衅滋事未果后，又邀约被告人余志雄、华畅、胡建平以及陈金山（另案处理）等人持木棍、砍刀等凶器于当日下午3时许再次到电玩城进行挑衅，又被该电玩城工作人员赶走。2013年5月4日晚，朱光辉、朱文力决定实施报复，为此分别邀约刘超、郑秦缘、陈才、余志雄、华畅、胡建平，被告人杨新松、陈家福、管后贤、易修、林菲、许还爽、黄志国、江国亮、彭兴元、苏正祥、商海东以及陶家鸣、王前进（均另案处理）等人，到武汉市硚口区汉西北路67附6荣冠花园A座2单元404室会合，经预谋及分工后，于次日凌晨3时许，朱光辉、杨新松、陈家福、胡建平、彭兴元、余志雄分别持自制手枪及猎枪；易修、刘超持弓弩及木棍；林菲、郑秦缘、许还爽、黄志国、江国亮、陈才、华畅及陶家鸣等人持砍刀、木棍等工具，统一佩戴深色鸭舌帽、白色手套，分别乘坐由商海东、苏正祥、管后贤及王前进等人驾驶的汽车到古田四路路口，管后贤、商海东、苏正祥3人在门外负责接应，其他人员持凶器先后冲进魔幻先锋电玩城二楼，追打该电玩城员工以及顾客，同时对游戏设备进行打砸，造成魔幻先锋电玩城价值共计人民币53200元的物品损毁。在追打过程中，被告人杨新松持猎枪企图阻止对方追赶，朝对方人群开了一枪，子弹击中该电玩城经理葛世明头部，致其因严重颅脑损伤并发多器官功能衰竭而死亡；现场无辜群众王强被易修等人持械殴打左腿部致左腓骨骨折，损伤程度属轻伤。

2．2011年8月22日上午10时许，王加福与左汉庆两人在武汉市硚口区水厂长途汽车客运站，因争抢客源发生打斗，后经公安机关调解处理。2011年8月24日中午，被告人易三云以调解双方纠纷为由，提出由左汉庆、王加福出钱在水厂附近的吟诗酒楼请客吃饭，同时易三云邀请被告人朱光辉以及王前进等人（另案处理）一起就餐。席间左汉庆与朱光辉因言语不和再次发生矛盾，随后左汉庆邀约老乡杜白新、潘忠一、高伦、祝文睿、杜凯凯等人前来助威，朱光辉指使易三云及王前进等人持菜刀、木棒等凶器将潘忠一、高伦、祝文睿、杜凯凯打伤。经鉴定，潘忠一损伤程度为轻伤；高伦、祝文睿、杜凯凯3人损伤程度均为轻微伤。

（其他故意伤害、寻衅滋事的事实略）

（二）绑架的事实

2013年4月24日晚10时许，被告人朱光辉以自己的朋友先锋被李同仪殴打为由，指使被告人管后贤、陈家福到武汉市硚口区玉带街“御景名苑”小区一楼麻将室内，将李同仪绑架至硚口区简易路一卡拉OK厅二楼内。后被告人陈家福邀约被告人余志雄、陈才、许还爽等人参与看守。其间，朱光辉指使管后贤、陈家福、余志雄、陈才、许还爽等人使用暴力手段殴打李同仪并索要赎金。2013年4月25日下午2时许，当李同仪的家人交纳赎金人民币9000元后，朱光辉等人才将李同仪放回。

（三）敲诈勒索的事实

为了达到非法控制武汉市硚口区水厂客运站客运线路、水厂客运站周边中小型餐馆一次性餐具及啤酒经营业务的目的，被告人朱光辉采取暴力胁迫、恐吓等手段，逼迫水厂长途汽车客运站的各条线路联营体、武汉市康之福消毒餐具有限公司、硚口区亿万达副食经营部等经销商接受每月向其交纳“保护费”的条件。随后朱光辉指使被告人易三云、朱文力、朱宏、刘超带领被告人余志雄、陈才、郑秦缘、江国亮、彭兴元、林菲及陶家鸣、万威、殷创露等人（均另案处理），对上述经营者进行暴力、威胁、恐吓，并采取抢夺线路牌、车钥匙、不让发车及不让销售、营业等手段收取“保护费”。2002年至2013年5月间，朱光辉黑社会性质组织共敲诈勒索现金人民币260余万元。其中，易三云参与敲诈勒索8起，实际数额164万余元；朱宏参与敲诈勒索5起，实际数额39万余元；朱文力、郑秦缘、陈才共同参与敲诈勒索1起，实际数额24万余元；刘超、林菲共同参与敲诈勒索l起，实际数额10万余元；江国亮参与敲诈勒索2起，实际数额16万余元；彭兴元参与敲诈勒索1起，实际数额7万余元；余志雄参与敲诈勒索1起，数额12万余元。

（四）非法持有枪支的事实

（事实略……）

武汉市中级人民法院认为，被告人朱光辉纠集、网罗被告人易三云、朱文力、陈家福、朱宏、刘超、余志雄、陈才、管后贤、许还爽、江国亮、郑秦缘、林菲、彭兴元、易修等人，形成较为稳定的犯罪组织，人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；通过有组织地实施违法犯罪活动获取经济利益，以支持该组织的活动；通过暴力、威胁等手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；通过有组织地实施犯罪活动，逐步对本市硚口区水厂客运站营运车主以及周边餐饮、啤酒行业形成非法控制和重大影响，严重破坏当地经济、社会生活秩序。朱光辉犯罪组织符合《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的黑社会性质组织的四个特征，依法应当认定为黑社会性质组织。

被告人朱光辉组织、领导黑社会性质组织，系组织者、领导者；直接参与并组织、指挥组织成员等人实施故意伤害l起，致1人死亡、1人轻伤，情节恶劣，后果严重；直接参与或指使组织成员任意损毁财物，持械随意殴打他人3起，致2人轻伤，6人轻微伤，情节恶劣；直接参与并指使组织成员敲诈勒索他人财物13起，数额260余万元，犯罪数额特别巨大；指使组织成员以勒索财物为目的绑架他人1起，索取赎金9000元，情节较轻；违反枪支管理规定，非法持有枪支3支，情节严重。其行为分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，寻衅滋事罪，绑架罪，敲诈勒索罪，非法持有枪支罪。被告人朱光辉系黑社会性质组织的首要分子，依法应当按照该组织所犯的全部罪行处罚；被告人朱光辉在敲诈勒索、寻衅滋事共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人朱光辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人朱光辉一人犯数罪，依法应当数罪并罚……被告人朱文力积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；邀约并指使他人持械故意伤害l起，致1人死亡、1人轻伤，情节恶劣，后果严重；伙同组织成员敲诈勒索他人财物1起，数额24万余元，犯罪数额巨大；其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪被告人朱文力在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人朱文力在宣判前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人易三云积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；伙同组织成员持械随意殴打他人2起，致1人轻伤，3人轻微伤，情节恶劣；伙同组织成员敲诈勒索他人财物8起，数额164万余元，犯罪数额特别巨大，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪。被告人易三云在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人易三云一人犯数罪，依法应当数罪并罚……被告人朱宏积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；伙同组织成员敲诈勒索他人财物5起，数额39万余元，犯罪数额巨大。其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪。被告人朱宏在敲诈勒索犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人朱宏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘超积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；伙同组织成员持械任意损毁他人财物，随意殴打他人1起，致1人轻伤，情节恶劣，造成财产损失5万余元，情节严重；伙同组织成员敲诈勒索他人财物1起，数额10万元，犯罪数额巨大。其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪。被告人刘超在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘超一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人陈家福积极参加黑社会性质组织，系骨干成员；伙同组织成员持械任意损毁他人财物，随意殴打他人1起，致1人轻伤，情节恶劣，造成财产损失5万余元，情节严重；以勒索财物为目的绑架他人1起，索取赎金9000元，情节较轻；违反枪支管理规定，非法持有枪支1支。其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、绑架罪、非法持有枪支罪；被告人陈家福在绑架共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈家福案发后自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈家福一人犯数罪，依法应当数罪并罚……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条一款、第五款，第二百九十三条第一款第一项、第三项，第二百三十四条第二款，第二百七十四条，第二百三十九条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第四十八条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第一款，第六十五条第一款，第六十九条，第六十四条，第三十六条；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第二款第二项；《最高人民法院关于审理刑事附带民事诉讼范围的规定》第一条、第四条的规定，判决如下：

1．被告人朱光辉犯组织、领导黑社会性质组织罪判处有徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币十万元；犯故意伤害罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十三万元；犯绑架罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑五年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元，罚金人民币二十万元。

3．被告人朱文力犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元。

4．被告人易三云犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。

6．被告人朱宏犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币九万元。

7．被告人刘超犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年九个月；犯敲诈勒索罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。

8．被告人陈家福犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年；犯绑架罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，被告人朱文力、易三云、刘超、朱宏等人不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。朱文力、易三云、刘超、朱宏上诉提出：原审判决认定其积极参加黑社会性质组织的事实不清，证据不足。

湖北省高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由均不能成立。故裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员？

三、裁判理由

根据刑法第二百九十四条第一款的规定，黑社会性质组织的成员包括三种类型：组织者、领导者，积极参加者和其他参加者。在该款规定中，还分别设置了七年以上有期徒刑，三年至七年有期徒刑以及三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利三个不同档次的刑罚。也就是说，审判时，对于被认定犯有该罪的被告人要分别归入这三类（也只能归入这三类），并在对应的法定刑幅度内判处刑罚。但是，刑法第二百九十四条第五款第一项规定，黑社会性质组织应当具备“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”的组织特征。其中“骨干成员”所指为何并无明确规定，导致司法实践中在这个问题上出现了一定混乱。在有些黑社会性质组织犯罪案件的裁判文书中可以看到，“骨干成员”一词要么被回避，要么与积极参加者混为一谈、互相替代。不仅社会公众不明其意，许多办案法官也说不清“骨干成员”与法定的三类组织成员有何区别、是何关系。实际上，这个问题在刑法修正之前就已存在。“骨干成员”一词最早出现于2000年12月出台的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）。该解释规定，“黑社会性质的组织”一般应具备以下组织特征：“组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。”2002年出台的《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）虽对组织特征的认定标准作出调整，但关于“骨干成员基本固定”的要求并未改变，即“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定”。之后，该规定又被刑法修正案（八）全盘吸收，并沿用至今。

从字面上理解，“骨干”一词是指事物最主要的、起支柱作用的部分。照此解读，“骨干成员”就应该是指黑社会性质组织中最为核心、最为重要的成员，显然不包括处于组织底层的其他参加者。那么，“骨干成员”是否是指组织者、领导者？毫无疑问，在黑社会性质组织中，组织者、领导者是能够代表组织意志并起决策、指挥、管理作用的核心成员。但从刑法第二百九十四条的相关规定来看，黑社会性质组织的组织特征同时要求“有明确的组织者、领导者”和“骨干成员基本固定”，因此，组织者、领导者与“骨干成员”是并列存在的不同范畴。在排除了组织者、领导者和其他参加者之后，“骨干成员”能否与积极参加者画等号？为了明确这一概念，准确认定组织特征，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）专门对此作出说明：“骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。”根据这一界定，在认定“骨干成员”时应分以以下几层次来把握：

第一，骨干成员是积极参加者中的一部分，应当满足积极参加者的认定条件。2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）已经从主客观两方面明确了积极参加者的认定标准。主观方面是指“明知而接受黑社会性质组织的领导和管理”。客观方面则更为复杂一些，既要有“参加”行为，又要符合三种情形之一。其中，第一种情形是指“多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动”。要求行为人多次积极参与实施黑社会性质组织的违法犯罪活动，且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用？第二种情形是指“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出”。行为人所参与的“较严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等性质严重的暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪。第三种情形是指“在黑社会性质组织中起重要作用”。实际上就是专指那些对黑社会性质组织的人、财、物等重要事项具有“主要管理职权”，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员。审判时，对于“骨干成员”应当首先根据上述规定进行初步判断，不符合积极参加者认定条件的应直接被排除在外。

第二，“骨干成员”应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者。当时在全国人大法工委工作的黄太云同志在解读《立法解释》时指出，“骨干成员，通常是指从组织者、领导者那里受领任务又指挥和积极参与实施具体的犯罪活动的人”，这一解读清晰地传达出了立法本意。应当说，这一解读既符合“骨干”一词的文意，又与黑社会性质组织的组织结构相契合。可以试想，在组织者、领导者明确，而由其直接管理的积极参加者又基本同定的情况下，一个两层级的组织结构便已然建立，只要再加上一定数量的其他成员，并有组织纪律、规约作为管理手段，稳定的犯罪组织即可基本成型因此，审判时应当紧紧把握“直接听命于组织者、领导者”这一限定条件，从积极参加者中准确筛选出“骨干成员”。

第三，“骨干成员”在黑社会性质组织中所起的作用应当大于一般的积极参加者。在认定“骨干成员”时，仅仅具备“直接听命于组织者、领导者”这一条件还是不够的。既然是“骨干”，所起的作用自然是要比一般的积极参加者更大。与2009年《纪要》中关于积极参加者的规定相比较后不难发现，2015年《纪要》对于“骨干成员”客观方面的要求，实际上是在积极参加者相关要求基础上的升级。只有是“多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用”的积极参加者，才能被认定为“骨干成员”。也就是说，只要未达到“多次”，即便“积极参与实施较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出”，也不能认定。同理，只要未达到“长时间”，即便是对黑社会性质组织的人、财、物等重要事项具有主要管理职权，亦不能认定。

本案中，被告人朱光辉不仅是涉案犯罪组织的发起者，也是组织中公认的最高领导者，全体组织成员均以朱光辉为“带头大哥”，不仅在实施违法犯罪活动时听其号令，而且不管“保护费”是谁负责收取，都必须全部交给朱光辉管理，之后再由其为组织成员统一发放“工资”、提供物质支持。因此，朱光辉显然系黑社会性质组织的组织者、领导者。本案认定的骨干成员共有5人，分别是朱文力、易三云、朱宏、刘超和陈家福，他们当中加入涉案黑社会性质组织时间最短的，也已在组织中发展了一年以上，还有些则是从组织创建之初便已跟随朱光辉。从这5人加入组织后所指挥或积极参与实施的违法犯罪活动来看，易三云、朱宏、陈家福均是“多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动”，朱文力、刘超虽未达到“多次”，但二人均加入组织多年，且与易三云、朱宏、陈家福一样，都是在朱光辉的直接领导和管理下，分别负责一部分“组织事务”，并各自带领和管理一伙“小弟”，在组织中发挥着承上启下的重要作用。其中，朱宏负责对水厂客运站的部分线路及水厂地区一带餐馆的啤酒供应商收取“保护费”，易三云、朱文力负责对水厂客运站大部分线路收取“保护费”，刘超负责对水厂地区一带餐馆消毒餐具供应商收取“保护费”，陈家福主要负责该组织的后勤保障。因此，上述5人不仅符合2009年《纪要》关于积极参加者的规定，也符合20 1 5年《纪要》关于骨干成员的规定，一、二审法院认定上述5人为骨干成员是正确的。

最后，针对审判时容易出现的问题，笔者认为“骨干成员”与积极参加者之间是包含与被包含关系，不能混为一谈。在我国刑法中，对任意共犯的责任区分主要体现在总则部分（划分主从犯），而对必要共犯的责任区分主要是靠分则来解决。组织、领导、参加黑社会性质组织罪就属于必要共犯，刑法第二百九十四条第一款按照三类成员在黑社会性质组织中的地位、作用直接设置了不同幅度的法定刑。因此，准确认定积极参加者的主要意义就在于对被告人公正定罪量刑。而“骨干成员”出现在刑法第二百九十四条中关于黑社会性质组织构成条件的部分，准确认定“骨干成员”的主要意义，则在于保证黑社会性质组织认定的恰当性。由于两个概念的意义、作用不同，在裁判文书中应当区分情况、准确运用。一般来说，在裁判文书认定的事实部分，对于谁是骨干成员应予明确表述，不属于骨干成员的积极参加者也要单独表述清楚。而在裁判文书的“本院认为”部分，由于需要准确叙述罪状和量刑依据，对确属“骨干成员”的被告人，只表述“被告人某某积极参加黑社会性质组织”即可。因为“骨干成员”并没有与之对应的法定刑，积极参加者的身份才是对被告人定罪量刑的适当依据。

（撰稿：湖北省高级人民法院 金吕钢 审编：最高人民法院刑三庭 周 川）

如何认定黑社会性质组织的形成时间[第1154号]——史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人史锦钟，男，1979年3月25日出生。2007年10月9日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，2008年8月23日刑满释放。2012年4月13日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

江西省吉安市人民检察院以被告人史锦钟、尹忠华、龙武、刘晓武、龚鹏、沈卫、尹卫民、尹友朵、刘海清、高远宇、张江华、皮文林、刘峰、李泽明、刘东东、雷作、周江维、吕金伟、廖红旗分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，，开设赌场罪，赌博罪，非法持有枪支罪，非法拘禁罪，强迫交易罪，窝藏罪，向吉安市中级人民法院提起公诉。

史锦钟及其辩护人提出：史锦钟的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

吉安市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

被告人史锦钟原为江西省永新县恶势力团伙头目刘文广的手下。2004年10月，史锦钟伙同沈卫等人持枪伤害在永新县有名的恶势力头目夏永东，迫使夏永东离开永新县。因此事件，史锦钟名声大震，并先后网罗社会闲散人员沈卫、尹卫民，高远宇、刘海清、张江华、黄建军、尹忠华、尹友朵等人听其差遣。2006年刘文广死后，该恶势力团伙演变为分别以史锦钟为首和以姜小伟为首的两个犯罪组织，相互之间因争霸立势而产生矛盾，互有摩擦。2006年6月，史锦钟为打压姜小伟一方，指使沈卫、刘海清等成员携带枪支、刀具在永新县高桥楼镇将姜小伟手下成员龙海涛等人打伤。为此，史锦钟手下的大部分成员入狱服刑，史锦钟也于2007年10月在浙江省宁波市因犯故意伤害罪被判刑入狱。2008年8月，史锦钟出狱后，继续网罗先前的组织成员，又发展了刘晓武、龙武、龚鹏、尹忠华等骨干成员。该组织通过暴力、威胁或其他手段，实施了大量的有组织犯罪活动，形成了一个以永新县城为主要活动区域，以史锦钟为组织者、领导者，以尹忠华、龙武、刘晓武、龚鹏、沈卫、尹卫民、尹友朵、刘海清、高远宇为积极参加者，张江华、皮文林、刘峰、李泽明、刘东东、雷作、周江维、吕金伟、廖红旗、黄建军（另案处理）、尹志权（另案处理）为一般参与者，组织严密、层级清晰、结构稳定的黑社会性质组织。

该犯罪组织先后在江西省永新县、吉安市，利用组织的恶名和强势地位，有组织地通过暴力、威胁等手段，开设赌场、经营客运班线、插手工程，以获取非法利益。其中，仅在永新县、吉安市开设赌场便获利300余万元，还通过入股永新至安福等客运班线和强行夺取永新县站前西路工程获取利益。该组织在聚敛财富的同时，还通过利益纽带维系组织的生存、发展和壮大。一方面，该组织平时作案所用经费、购置作案工具（砍刀、枪支）、车辆的费用，组织成员作案后用于逃匿、摆平关系的费用，交纳取保候审保证金、支付赔偿金等费用均由组织统一支付，总计支出20余万元。另一方面，史锦钟通过强迫转让方式获取站前西路工程后，安排骨干成员刘晓武担任项目经理，负责工程日常建设等事宜；还将班线中的股权分配给刘晓武、龙武、尹卫明、刘峰等人，形成利益共同体；并通过给沈卫、雷作、龚鹏等人发工资、发红包、食宿全包等方式笼络组织成员。

该犯罪组织为了排除异己、聚敛钱财，使用暴力、威胁和其他手段，或者利用组织的强势地位，大肆实施有组织的违法犯罪活动。其中，故意伤害案7起，共造成1人死亡，1人重伤，7人轻伤；以危险方法危害公共安全案1起，造成1人重伤，2人轻伤；开设赌场案2起；赌博案2起；非法持有枪支案4起；非法拘禁案l起；强迫交易案2起；窝藏案1起，另外，该组织还有数起寻衅滋事等违法行为。史锦钟利用该组织的势力和影响，指使或纵容组织成员寻衅滋事、冲击赌场、逼取赌债，以达到让赌客到该组织开设的赌场进行赌博的目的；使用暴力、威胁或其他手段插手工程建设，纵容组织成员插手茶麸生意，意图垄断永新县茶麸收购市场；利用组织恶名或强势地位，充当打手，随意插手他人纠纷，在永新县称霸一方，极大地破坏了当地的经济秩序和社会生活秩序，严重危害群众生命财产安全。

（二）故意伤害的事实

1．被告人史锦钟与姜小伟素有积怨。自2006年起，分别以两人为首的犯罪组织之间多有矛盾。为打压对方，提高自己威望，史锦钟多次纠集组织成员殴打姜小伟。2011年，史锦钟以刘文飞拖欠其赌债不还为由，多次安排组织成员刘晓武、龚鹏、尹忠华等人找刘索要赌债。刘文飞因与姜小伟系亲戚，便找到姜出面帮忙。史锦钟认为是姜小伟从中作梗，多次扬言若姜小伟插手此事，就先将其“搞掉”。随后，史锦钟多次指使组织成员龙武、皮文林等人殴打姜小伟直至最终将其伤害致死。具体事实如下：

2011年3月的一天，史锦钟在永新县城开心100宾馆安排皮文林（已判刑）去打姜小伟，并给皮文林一把猎枪和一把仿制手枪，还安排吕金伟协同实施，吕金伟带廖红旗从安福县赶至永新县与皮文林会合。3月15日，皮文林和吕金伟持枪、廖红旗持刀蹲守在永新县才丰乡姜小伟女朋友家附近伺机作案。待姜小伟出门后，皮文林、吕金伟先后开枪，由于吕金伟所持枪支未击发，姜小伟随即躲避。皮文林追上后又朝姜小伟连开两枪，击中姜小伟腿部，该伤情经鉴定为轻伤乙级。

2011年10月的一天，史锦钟在永新县城开心100宾馆安排龙武去打姜小伟，并交给龙武一把仿六四手枪。龙武与李泽明、刘东东下楼准备去打姜小伟时，因姜已开车离去而未实施。此后，史锦钟多次交代龙武一定要打到姜小伟。

2011年11月6日，龙武听从史锦钟指示，安排李泽明、刘东东（二人均已判刑）去打姜小伟。龙武带李、刘二人指认姜小伟后，把史锦钟给的仿制手枪交给李泽明，并购置了两把不锈钢菜刀交给李、刘二人。随后龙武躲在永新县城茗园街一灯具店附近负责接应，李泽明先持枪朝站在店门口的被害人贺珂开枪（枪未击发），后李、刘二人分别持刀将贺珂砍伤 李、刘二人事后才得知，误将贺珂当作姜小伟砍伤。作案后，史锦钟安排龙武等人到自己位于吉安市青原区的出租房内躲避。经鉴定，被害人贺珂的伤势为轻伤甲级。

2012年1月，史锦钟多次指示龙武要在过年前打到姜小伟。1月17日下午，龙武在永新县城茗园街发现姜小伟的行踪后，随即赶到史锦钟的哥哥史锦明家中纠集尹友朵、龚鹏去砍姜小伟。龚鹏找来3把菜刀，后3人驾驶一辆小轿车前往茗园街寻找姜小伟。在“日丰管业”店门口发现姜小伟后，龙武先持刀砍向姜小伟腿部，姜随即往店内躲避，龚鹏、尹友朵、龙武3人持刀朝姜小伟头部、背部、手臂、腿部等处乱砍。见姜小伟被砍倒在地，3人驾车逃离。龙武向史锦钟报告已经砍到姜小伟，史锦钟便要3人先返回史家，然后交给龙武2000元，并先后安排刘晓武、尹忠华等人帮助3人逃匿。被害人姜小伟经医院抢救无效死亡。经鉴定，姜小伟系失血性休克死亡。

2．被害人夏永东曾打过被告人史锦钟。2004年，夏永东因琐事在史锦钟经营的发廊里打了一个人，史锦钟要求夏永东赔偿未果，便决意报复。2004年10月10日晚，史锦钟纠集被告人沈卫和“小飞”“飞侠”（二人均另案处理），四人持两把仿六四手枪、一把猎枪、一把砍刀，在永新县城品牌街开枪击伤夏永东。经鉴定，夏永东的伤势为轻伤乙级。

3．2006年6月，被告人史锦钟组织成员被姜小伟手下打伤。6月29日，史锦钟邀集沈卫、尹卫民、高远宇、刘海清（均已判刑）等骨干成员商议报复。在发现被害人龙海涛等人行踪后，尹卫民带上一支六连发转盘枪，纠集尹忠华、尹友朵、贺小云（均已判刑）驾车跟踪，沈卫驾车纠集黄建军（已判刑）等人、刘海清驾车纠集吴小园（已判刑）等人、高远宇驾车纠集尹志权（已判刑）等人均朝高桥楼方向追去。在永新县高桥楼派出所地段，尹卫民等人驾车合围被害人黄小康、龙海涛等人驾驶的车辆，尹卫民下车持枪威胁黄小康等人，尹忠华、贺小云分别持马刀、锁具砍砸被害人驾驶汽车的玻璃，黄建军、尹志权、龙风荣（已判刑）持刀将被害人砍伤。经鉴定，被害人黄小康、龙海涛、刘路平为轻伤甲级，田志强为轻伤乙级。经鉴定，尹卫民所持枪支具有杀伤力。

（其他故意伤害事实，开设赌场、赌博、非法持有枪支、非法拘禁、强迫交易、窝藏事实以及其他违法事实略）

吉安市中级人民法院经审理认为，被告人史锦钟的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪，开设赌场罪、赌博罪、非法持有枪支罪、非法拘禁罪、强迫交易罪，依法应数罪并罚。史锦钟在黑社会性质组织中起组织、领导作用，系首要分子。其在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第五款，第二百三十四条，第一百一十五条第一款，第三百零三条，第一百二十八条第一款，第二百三十八条第一款，第二百二十六条，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第四十八条第一款，第五十二条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条，第七十条，第三十六条第一款的规定，判决如下：

被告人史锦钟犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币五万元；犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币两万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元，罚金人民币六万元。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，吉安市人民检察院以被告人史锦钟到案后无悔罪表现，一审法院判处史锦钟死缓，属于适用法律不当，导致量刑畸轻，应当判处死刑为由提出抗诉。

被告人史锦钟、尹忠华、龙武、尹友朵、龚鹏、刘晓武、沈卫、尹卫民、刘海清以其行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪分别提出上诉。

江西省高级人民法院经审理后认定，2004年10日晚，被告人史锦钟伙同他人故意伤害夏永东一案不属于黑社会性质组织所实施的犯罪，系史锦钟等人实施的个人犯罪。

江西省高级人民法院经审理认为，上诉人史锦钟的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪、开设赌场罪、赌博罪、非法持有枪支罪、非法拘禁罪．强迫交易罪，依法应数罪并罚。史锦钟在黑社会性质组织中起组织、领导作用，系首要分子 其在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。考虑史锦钟有一定的认罪悔罪表现，对其可酌情从轻处罚，对其所犯故意伤害罪可判处死刑，但不必立即执行。同时考虑史锦钟系黑社会性质组织的组织者、领导者，人身危险性极大，对其应限制减刑。对江西省人民检察院支持抗诉意见书和出庭意见中关于一审对史锦钟判处死缓，量刑畸轻，应当判处死刑立即执行的意见不予采纳……依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第一项、第二项，第二百二十六条第二款，第二百三十七条和《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第二百三十四条，第一百一十五条第一款，第三百零三条，第一百二十八条第一款，第二百三十八条第一款，第二百二十六条，第三百一十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第四十八条第一款，第五十条第二款，第五十二条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条，第七十条之规定，判决如下：

1．维持一审判决对上诉人史锦钟的定罪量刑。

2．对上诉人史锦钟限制减刑。

（其他上诉人、原审被告人的定罪处刑情况略）

二、主要问题

如何认定黑社会性质组织形成的时间。

三、裁判理由

黑社会性质组织的形成有无明确的时间节点？如果无法判断时间节点，那么，在黑社会性质组织成员在较早之前实施的违法犯罪行为，能否认定为组织的违法犯罪行为？该问题在司法实践中有不同的认识。具体到本案，发生在2004年的史锦钟纠集沈卫故意伤害夏永东的犯罪行为能否认定为黑社会性质组织的犯罪行为？该问题需要通过明确黑社会性质组织形成的时间节点才能解决。

黑社会性质组织一般都会有一个从产生、发展到逐步壮大的过程。随着组织的发展演变和犯罪行为的积累，其组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征逐渐形成、完备。严格来说，前述四个特征都具备了，才可称之为黑社会性质组织，但正如2009年下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》所指出的，普通犯罪集团、恶势力团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，审判中也难以判明四个特征何时均已具备，认定标准无法统一。2015年9月7日，最高人民法院在广西壮族自治区北海市召开会议，并形成《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）。该文件规定：“黑社会性质组织存续的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或者强势地位的重大事件发布时间进行审查判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或者按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审查判断。”该规定不仅体现了在审判实践中认定黑社会性质组织形成时间的必要性、重要性，同时也确定了可供操作的具体标准，对于准确适用法律，切实做到罚当其罪，维护公平正义有重要意义。

从司法实践情况来看，尽管举行成立仪式也并不意味着黑社会性质组织的四个特征都已具备，但由于此类活动往往带有明确组织层级、结构、宗旨、目标的性质，故将举行成立仪式作为黑社会性质组织形成时间的起点很少会引起争议。不过，由于黑社会性质组织的成熟程度、严密程度毕竟不同于典型的黑社会组织，通过举行专门仪式来宣告成立的为数很少，故仅此一个判断标准尚不足以应对实践中各类复杂情况．审判时可以发现，有相当多的黑社会性质组织在发展过程中，都存在对其树立非法权威、争夺势力范围、获取稳定经济来源具有重要意义的违法犯罪活动或其他重大事件。这些违法犯罪活动或重大事件的具体情形和后果不尽相同：有的是击垮主要竞争对手、有的是抢得重要资源、还有的是制造重大社会影响并极大提升了犯罪组织的知名度。但其相同之处在于，它们都会对黑社会性质组织的发展、升级产生显著的推动或催化作用。将这些违法犯罪活动或重大事件作为黑社会性质组织的形成起点，不仅易于判断，而且也符合黑社会性质组织的成立宗旨和发展规律。当然，确实也有一些案件中不存在明显的标志性事件。在此情况下，可以按照2015年《纪要》的规定，将首次实施有组织犯罪活动的时间作为形成起点。应当注意的是，“首次实施有组织犯罪活动”并非仅指实施犯罪的方式具有组织性，更重要的是看该犯罪是否为了组织利益、按照组织意志而实施，以及犯罪能否体现该组织追求非法控制的意图。认定黑社会性质组织的违法犯罪活动，并非只有那些直接体现组织利益和组织意图的违法犯罪活动才能构成，只要符合组织惯例、纪律、活动规约，或者客观上起到维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础作用的也可认定。但是，在判断黑社会性质组织形成时间起点时，南于还没有所谓的惯例、纪律、活动规约可供参照，反映非法控制意图的事实尚不充分，如果作为判断依据的“首次实施有组织犯罪活动”不能体现组织利益、意图，则会失去应有的作用和意义。

结合本案事实，以史锦钟为首的犯罪组织，通过多年的发展，组织者、领导者明确，基本骨干一直稳定，而且不断发展其他成员，人数多达20余人。该组织不仅层级分明，且内部已形成一系列成员必须遵守的不成文的规矩，如不准吸毒、接受指令后必须执行且不得问原因、成员之间不允许发生矛盾等。该组织在永新县等地实施了一系列违法犯罪活动，涉及9项罪名、19起犯罪事实、7起违法事实，其中仅开设赌场一项便获利数百万元。该犯罪组织虽尚未能完全控制当地某个行业，但在赌博等非法行业内，对其他存在竞争关系的违法犯罪者不断进行打击，追求非法控制的意图十分明显，且在当地赌博行业内已形成重大影响。为谋取更大的非法利益，该组织还不断拓展涉足的领域，追求对当地工程招投标市场、茶麸收购市场的非法控制，对永新县的经济、社会生活秩序形成重大影响，已具备黑社会性质组织的四个特征。

该黑社会性质组织的形成、发展具有一定的代表性，经历了从恶势力团伙逐步发展为黑社会性质组织的过程。从时间上看，大致分为前后两个阶段：2004年至2006年是前一个阶段。在该阶段内，史锦钟依附于当地恶势力头目刘文广手下，团伙成员还有本案被害人姜小伟。在追随刘文广期间，史锦钟因私人恩怨，于2004年10月纠集沈卫等人持枪打伤另一恶势力团伙头目夏永东，迫使夏永东离开永新县，此举为史锦钟积累了个人“声望”，史锦钟也借此开始组织、网罗多名社会闲散人员直接受其差遣。第二个阶段是自2006年刘文广死后直至本案案发。刘文广之死导致以其为首的恶势力团伙开始分裂，史锦钟自立门户，并居于新的犯罪组织核心。随着沈卫、尹卫民、高远宇、刘海清、刘晓武、张江华、龙武、尹忠华、尹友朵、黄建军、尹志权等人的加入，以史锦钟为首的犯罪组织势力日渐增大，追求非法控制的意图日益明显。从此时开始，史锦钟一方面积极为该组织的发展积蓄经济实力，通过有组织地开设赌场、聚众赌博谋取非法利益；另一方面为确立其所领导的犯罪组织在永新县区域内的强势地位，有目的、有计划地打压与其有竞争关系的姜小伟犯罪组织。2006年6月29日，史锦钟指使沈卫、刘海清、高远宇、尹卫民、尹忠华、黄建军及尹志权等组织成员携带枪支和刀具在永新县高桥楼镇将姜小伟团伙成员龙海涛、何俊、黄小康等人打伤。该次犯罪，史锦钟犯罪组织的成员几乎全部参加，并将姜小伟一方的数名骨干成员打伤打残，致使姜小伟犯罪组织在此后实力大为减弱。此次犯罪不仅是典型的带有“争霸”性质的有组织犯罪，而且对史锦钟犯罪组织排除竞争对手、确立非法权威产生了重要影响。虽然在司法机关的打击下，史锦钟犯罪组织大部分成员或入狱或潜逃，在一段时间内呈分散解体状态，但该组织的恶名和史锦钟的个人权威已经形成，并对之后该组织的死灰复燃起到了重要作用。2008年史锦钟刑满释放后，该组织成员又迅速聚拢到其身边，其间又发展了刘晓武、龙武、龚鹏和尹忠华等骨干成员，社会闲散人员雷作、廖红旗、刘峰、皮文林、周江维、吕金伟等纷纷加入，组织规模不断巩同和扩大。至此，该犯罪组织以暴力、威胁或其他手段，实施了大量有组织的违法犯罪活动，大肆敛财、壮大经济实力，并将所得财产：部分用于违法犯罪活动和维系组织的生存发展，形成了一个以永新县城为地域基础，以史锦钟为组织者、领导者，以尹忠华、龙武、刘晓武、龚鹏、沈卫、尹卫民、尹友朵、刘海清、高远宇为积极参加者，张江华、皮文林、刘峰、李泽明、刘东东、雷作、周江维、吕金伟、廖红旗、黄建军和尹志权为一般参与者，组织架构完整、层级清晰、结构稳定的黑社会性质组织。综上，2006年6月，史锦钟指使组织成员在永新县高桥楼故意伤害黄小康、龙海涛等人一案可视为该黑社会性质组织的形成起点。

与之相比较，2004年10月史锦钟、沈卫等人故意伤害夏永东一案，虽然是由史锦钟与涉案黑社会性质组织成员沈卫等人共同有组织地实施，客观上也提升了史锦钟的恶名，但该起犯罪是因个人恩怨而引发，既不涉及组织利益，也无法反映追求非法控制的意图。况且，当时史锦钟只是刘文广恶势力团伙的一名成员，尚未创建由其自己领导的犯罪组织，因此，不能据此认定涉案黑社会性质组织始于2004年10月，该起犯罪也不能认定为黑社会性质组织的犯罪，二审法院予以纠正是正确的。

（撰稿：江西省高级人民法院 周素阳 审编：最高人民法院刑三庭 周 川）

较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可认定黑社会性质组织仍持续存在[第1155号]——汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人汪振，男，1969年9月22日出生。1993年9月30日因销赃、故意伤害被劳动教养三年；2006年9月4日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，同月5日被监视居住，2007年3月5日解除监视居住；2010年8月11日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕，同日被监视居住，2011年2月11日解除监视居住。2011年6月11日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

湖南省怀化市人民检察院以被告人汪振、徐立忠等27人分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，非法拘禁罪，寻衅滋事罪，窝藏罪，敲诈勒索罪，贩卖毒品罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪，向湖南省怀化市中级人民法院提起公诉。

被告人汪振辩称：其行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪。其辩护人提出汪振不构成组织、领导黑社会性质组织罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪，以及不应承担故意杀人罪的刑事责任等辩护意见。

怀化市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

1996年，被告人汪振被解除劳动教养以后，在湖南省沅陵县县城纠集被告人杨建华、李明冬、陈斌（共同作案人，已被执行死刑）和颜允海等人为非作恶，成为当地的一伙恶势力。1997年5月7日，汪振伙同杨建华、李明冬、陈斌和颜允海（另案处理）等人在沅陵县沅陵镇好吃街巷口将另一恶势力团伙成员陈辉砍成重伤后，汪振负案潜逃至广东省深圳市 1998年年初，汪振为了控制深圳至沅陵的长途客运市场以牟取暴利，纠集和网罗了郑开华、陈斌、颜允海、廖建、张中华、刘福生、杨军（后4人均另案处理）等人，通过违法犯罪活动夺取车站的经营权，获取经济利益，严重破坏了深圳至沅陵的长途客运秩序，初步形成了以汪振为组织者、领导者，郑开华、陈斌、颜允海、廖建、张中华、刘福生、杨军等人为积极参加者的黑社会性质组织。1999年10月，汪振在深圳因抗拒公安机关的抓捕，被民警开枪击伤，致使双下肢瘫痪。此后，汪振在田继安等人的陪护下在深圳疗伤。2005年下半年，汪振返回沅陵县。为了重新确立其在沅陵社会上的地位，汪振纠集田继安、陈斌、廖建、杨建华等人，同时网罗胡先亮、宋志辉、刘安、粟建华、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、瞿占生、李文武、糜永刚（后3人均另案处理）等刑满释放人员和社会闲杂人员，由汪振将上述成员分为贩卖毒品和充当打手两部分，规定两部分成员之间不准接触，分开居住，统一开餐，违法犯罪所得由汪振统一管理和分配，充当打手的成员不准吸毒。2007年10月，胡先亮、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、廖建、瞿占生、李文武、糜永刚因贩卖毒品罪被判处刑罚。2007年12月，杨建华、宋志辉、刘安因聚众斗殴罪被判处刑罚。之后，陈斌因故意杀人罪被执行死刑。汪振为了发展自己的势力，又纠集李明冬和郑开华，并吸纳徐立忠、李登红、谢伟、马继杨、丁雪松、陆启典、张园园、杨世刚、张松国、姚素英、钟海军、宋仪岸、宋文智、赵儒军等人为成员。其中，李登红负责管理钟海军、宋仪岸、宋文智、张晓宇（另案处理）等人，谢伟负责管理瞿伟权、张朝林、向杰（均另案处理）等人，马继杨负责管理梁帅（外号“福宝”，另案处理）、马军（外号“胖子”，另案处理）等人，张园园、杨世刚、张松国负责管理赵儒军和张海、宋明（均另案处理）等人。汪振通过对骨干成员的控制来达到对整个组织的控制，李登红、谢伟、马继杨、张园园、杨世刚、张松国带领各自管理的成员，集中住宿，统一开餐，形成了不许吸毒、不许到汪振开设的赌场内赌博等规矩。

汪振黑社会性质组织在形成和发展壮大过程中，为谋取经济利益，打击竞争对手，争夺地盘，大肆进行违法犯罪活动，有组织地实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、贩卖毒品等犯罪，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤、2人轻微伤，严重破坏了当地的社会秩序和经济秩序，造成了极其恶劣的社会影响。

（二）故意杀人、故意伤害、聚众斗殴的事实

2006年7月底，湖南省衡阳市石鼓区无业人员邬永辉（已判刑）因欠下沅陵县无业人员陈金（共同作案人，已判刑）赌债2900元，与陈金产生矛盾。2006年8月19日晚，邬永辉与杨佳升（男，1984年6月出生）、尹相钧（已免予刑事处罚）等人来到湖南省长沙市开福区营盘路私生活网吧找到在此上网的陈金，要求免除部分赌债，被陈金拒绝后，邬永辉等人打了陈金。陈斌同在网吧上网，为此电话联系上宋志辉，通过宋志辉向汪振求助。汪振遂安排宋志辉、杨建华、刘安、陈星（共同作案人，均已被判刑）前往长沙帮陈斌打架，并提供左轮手枪一把、子弹6发、砍刀4把。汪振要胡先亮为宋志辉四人租了车，并支付了500元租车费，还给了杨建华1000元用于开支。宋志辉、杨建华、刘安、陈星乘坐顾全（共同作案人，已判刑）驾驶的车牌号为湘N43569的奇瑞轿车来到长沙，于2006年8月20日早上与陈金、陈斌会合。当天上午9时许，陈金以和解为名，骗邬永辉到长沙市开福区营盘路乡里人家饭店。后陈斌、宋志辉、杨建华、刘安、陈星携带工具来到该饭店。邬永辉、尹相钧、杨佳升等人明知对方可能有诈，仍携带刀具赴约。同日上午10时许，双方在乡里人家饭店门前人行道上见面后，陈金向宋志辉等人示意并大喊“砍”，随即带头砍向邬永辉。随即，陈星持左轮手枪逼住杨佳升，陈斌持匕首上前刺中杨佳升左腹部，杨建华、宋志辉、刘安持砍刀朝杨佳升身上乱砍。邬永辉被砍后逃离，陈金和陈斌追赶邬永辉未成返回现场，陈金又持刀砍了杨佳升的手部。其间，陈星将石振华打倒在地。陈斌等六人行凶后乘坐奇瑞轿车逃离现场。杨佳升经送医院抢救无效，于当天死亡。

（其他故意伤害、聚众斗殴的事实略）

（三）寻衅滋事的事实

1．1998年年初，被告人汪振为了夺取广东省深圳市坂田车站的经营权，提出与李一波合伙经营车站，遭到李一波的拒绝。1998年3月8日下午3时许，汪振带领陈斌、颜允海、刘福生等人来到李一波在坂田的住房内，找到正在打麻将的李一波。汪振持匕首朝李一波大腿猛捅一刀。

2．1998年，被告人汪振为了夺取广东省深圳市石岩车站的经营权，提出与陈小勇合伙经营车站，遭到陈小勇的拒绝，汪振即指使郑开华、陈斌、张中华、刘福生等人去砍陈小勇，郑开华等人携带砍刀来到石岩车站，没有找到陈小勇，张中华看见与陈小勇一起经营石岩车站的杨学兵正在车站内打电话，即抽出随身携带的砍刀跑过去砍杨学兵，杨学兵被砍后转身逃跑，郑开华、陈斌、刘福生等人亦持砍刀在后追砍，造成杨学兵全身多处被砍伤经法医鉴定，杨学兵的损伤程度已构成轻伤。

（其他寻衅滋事的事实略）

（四）敲诈勒索的事实

1．2008年，被告人汪振为了垄断沅陵县城的“六合彩”码书销售，一方面安排徐立忠、田自飞与沅陵县城码书经营者底玉萍一起销售“六合彩”码书；另一方面安排谢伟等人去找沅陵县城码书经营者钱孟秋，不准钱孟秋经营码书。钱孟秋闻讯后来到汪振家求情，汪振要求钱孟秋给30万元才能经营码书。钱孟秋迫于汪振一伙的淫威，答应给汪振18万元。2008年5月3日，钱孟秋安排朋友杨能将现金18万元送给汪振，杨能按照汪振的吩咐将钱存入徐立忠的账户。

2．2008年，被告人汪振将在沅陵县城南武田巷开设赌场的黄君建叫到家中，要求到赌场入干股。黄君建迫于汪振的淫威，答应让汪振入干股。汪振指使李明冬、谢伟到黄君建赌场分多次收取7000元，李明冬、谢伟将7000元钱全部交给了汪振。

（其他敲诈勒索的事实以及贩卖毒品、开设赌场、妨害作证、非法持有枪支的事实略）

怀化市中级人民法院认为，被告人汪振的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，贩卖毒品罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪……依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第二十二条第一款、第二十三条；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百九十三条第一项，第二百九十四条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条；《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二百三十八条第一款，第二百六十三条，第二百九十二条，第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第三百零三条第二款，第三百零七条第一款，第三百一十条第一款，第三百四十七条第一款、第二款第一项和第二项、第七款，第三百五十七条，第十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第四十七条，第四十八条，第五十二条，第五十三条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十条，第八十七条，第八十八条，第八十九条，第九十七条；《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条、第六条，《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》；《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和第七条之规定，于2012年10月30日判决如下：

被告人汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年六个月；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年；犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元，罚金人民币二十万元。

（其他被告人的定罪处刑情况略）

一审宣判后，被告人汪振、徐立忠、胡先亮、李明冬、杨建华、宋志辉、刘安、粟建华、田继安、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、谢伟、马继杨、丁雪松、张园园、杨世刚、张松国、钟海军、宋文智、赵儒军不服，提出上诉。

汪振及其辩护人提出：原判忽略了汪振高位瘫痪已无犯罪条件以及1999年10月至2005年11月在广东养病期间无违法犯罪行为的问题，认定汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪违背事实和法律等上诉理由和辩护意见。

湖南省高级人民法院经审理认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，除对汪振所犯贩卖毒品罪量刑过重以外，对其他犯罪的量刑均适当。审判程序合法。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百九十三条第一项，第二百七十四条，第六十九条，第七十七条和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二款，第二百三十二条，第二百三十四条，第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第三百零三条第二款，第三百零七条第一款，第一百二十八条第一款，第二百六十三条，第二百三十八条第一款，第三百一十条第一款，第十二条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十五条第一款，第七十条，第八十九条，第九十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，于2014年10月29日判决如下：

1，驳回上诉人徐立忠、胡先亮、李明冬、杨建华、宋志辉、刘安、粟建华、田继安、宋祖勤、刘双华、杨道君、杨伟君、谢伟、马继杨、丁雪松、张园园、杨世刚、张松国、钟海军、宋文智、赵儒军的上诉和上诉人汪振的部分上诉，维持湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第36号刑事判决第2项至第28项判决和第1项中对汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪、故意伤害罪，聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪的判决及犯贩卖毒品罪定罪部分的判决。

2．撤销湖南省怀化市中级人民法院（2011）怀中刑一初字第36号刑事判决第1项中对上诉人汪振犯贩卖毒品罪量刑部分的判决。

3．上诉人汪振犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，与原判对汪振犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币二十万元。

最高人民法院经复核审理，依法核准被告人汪振死刑。

二、主要问题

较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在？

三、裁判理由

（一）黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织

刑法第二百九十四条第一款尽管没有明文表述黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织，但该条第五款第一项中所规定的“形成较稳定的犯罪组织”，实际上已经包含了这一要求。如果对黑社会性质组织的四个特征进行系统化分析，便会发现“较长时期内持续存在”是认定黑社会性质组织的必然要求。从逻辑角度观察，黑社会性质组织不可能像合法组织那样在满足法定要件后成立运作，而只能是在违法犯罪活动中逐步发展、定型与升级。换言之，即便是成立之初就明确以成为黑社会性质组织为目标的犯罪组织，也不可能从其形成之日起就实现对一定区域或者行业的非法控制或重大影响，需要通过多次有组织地实施违法犯罪活动才能得以形成。从司法审查的角度来看，判断是否已形成较稳定的犯罪组织、骨干成员是否基本固定以及是否通过有组织的违法犯罪活动获取经济利益并实现对一定行业或区域的非法控制或形成重大影响，都需要以在较长时期内连续、多次实施有组织的违法犯罪活动作为主要依据。否则，既不能确定犯罪组织具有稳定性，更不能认定其已符合黑社会性质组织的法定认定标准。

判断犯罪组织是否在“较长时期内持续存在”，主要涉及两方面问题：一是“较长时期”从何时起算、需要持续多久；二是“持续存在”应当如何认定。关于第一个问题，2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）已有比较明确的规定，司法实践中遵照执行即可、关于第二个问题，笔者认为，在确定犯罪组织的形成起点后，只要该犯罪组织以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪活动的，就可以认定犯罪组织持续存在 实践中，有以下两种情况值得注意：一是有些黑社会性质组织脱离“打打杀杀”的初级阶段后，往往会以合法行业为主要经济来源，并会为逃避打击而自我“洗白”，有意减少甚至在一定时期内暂时停止实施违法犯罪活动，给人造成犯罪组织已经“转型”或者“解散”的错觉。当需要打击对手、抢夺市场、攫取资源之时，便会恢复本来面目，继续实施违法犯罪活动。二是有些黑社会性质组织在发展过程中，因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查破，原有的组织成员或被抓或潜逃，被迫暂时停止实施违法犯罪活动，由此形成组织“溃散”的假象。但经过一段时间以后，组织成员又会重新聚集，或者又有新的成员加入并继续实施有组织违法犯罪活动。在认定黑社会性质组织是否持续存在时，以上两种情况往往会引发争议。

相比较而言，在第一种情况下，由于暂停违法犯罪活动期间，组织成员、结构一般不会发生大的变化，故认定起来相对容易。而对于第二种情况，由于组织成员一般会有明显更替，甚至犯罪组织活动的区域、染指的领域也可能发生变化，故认定起来存在一定难度。笔者认为，在第二种情况下，判断黑社会性质组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性，以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。需要说明的是，对于刑法第二百九十四条第五款第一项中的“骨干成员基本固定”，不能理解为骨干成员不变或基本不变。如同正规合法的社会组织，黑社会性质组织也会存在新老交替，当原本的骨干成员受到司法打击或由于死亡、受伤、潜逃、被开除等其他原因脱离组织后，南低层级的成员或新成员填补继位，并不会影响组织结构的稳定性和组织运转的有效性，组织者、领导者依然能够通过对骨干成员的直接指挥来对整个犯罪组织进行稳定的管控。因此，只要不是时聚时散或者频繁地大面积更换，就可以视为“骨干成员基本固定”。正因如此，在判断组织核心成员的延续性时，也并不要求骨干成员全部或者大部分保持不变。

（二）对本案黑社会性质组织是否持续存在的具体分析

本案中，汪振与陈斌于1998年负案潜逃至深圳，沅陵县部分负案在逃人员郑开华、张中华、廖建随后到深圳投靠汪振，汪振还纠集了沅陵籍社会闲杂人员刘福生等10余人，使用暴力和威胁手段逐步夺取、控制了深圳至沅陵的长途客运线路，不仅在深圳、沅陵两地皆树立了非法威望，而且为该组织的发展壮大获取了经济支持。截至此时，该犯罪组织已经将深圳至沅陵的长途客运业务确定为组织的核心利益所在，且在该市场初步形成了强势地位。按照2015年《纪要》的有关规定，可以将该时间确定为汪振恶势力团伙转化为黑社会性质组织的时间起点。

本案的特殊性在于汪振黑社会性质组织形成后所实施的违法犯罪活动，时间上存在中断，空间上存在跨地域的情况。该黑社会性质组织的违法犯罪活动从时间上看分为两个阶段：前一阶段为1998年至1999年，汪振负案潜逃至深圳，带领组织成员夺取、控制深圳至沅陵长途客运市场。后一阶段为2005年至2010年，汪振重返沅陵县，重新聚合原有成员并不断网罗新的成员，在当地实施敲诈勒索、开设赌场、贩卖“六合彩”码书和贩卖毒品等犯罪活动。而在两个阶段之间，即1999年至2005年间，因汪振受伤致该组织停止实施犯罪活动达5年之久，而两个阶段的组织成员也发生较大变化。据此，有意见认为，由于有长达5年的时间没有实施违法犯罪活动，且有部分成员在此期间离开汪振，还有多名骨干成员先后被判处刑罚，人员构成缺乏稳定性，故不能认定前后两个阶段中的犯罪组织是同一黑社会性质组织的持续存在。笔者认为，虽然汪振黑社会性质组织在长达5年的时间里没有实施违法犯罪活动，组织成员也有明显更替，但前后两个阶段在核心成员、非法影响等方面具有延续性，应认定该黑社会性质组织在“较长时期内持续存在”。主要理由是：其一，组织者、领导者具有延续性。汪振在前后两个阶段中均居于组织者、领导者地位，对于犯罪组织的存在、运行都起到了不可替代的核心作用。其二，组织成员具有延续性。2005年汪振回到沅陵后重新聚集的人员，包括前一阶段在深圳所带的骨干成员陈斌、郑开华、颜允海等人，汪振通过对这些骨干成员的继续控制，实现了对整个犯罪组织的继续控制。更为重要的是，即使是在汪振因拒捕被击伤而停止实施犯罪的5年间，组织成员郑开华、田继安等人仍然追随在汪振身边，虽未实施违法犯罪活动，但仍听从汪振指挥并照顾汪振起居，说明该组织并未真正地分崩离析，始终保持着一定的人员构成。其三，非法影响具有延续性。汪振黑社会性质组织在前一阶段实施犯罪的地点主要是在深圳市，汪振等人使用暴力、威胁手段，控制了深圳市运营相关客运线路的4个车站中的3个，对深圳至沅陵的长途客运市场形成重大影响。由于被该犯罪组织残害的对象主要是沅陵籍群众，故相关犯罪活动所造成的非法影响已经波及沅陵，甚至主要体现在沅陵，汪振黑社会性质组织在沅陵树立了恶名。在后一阶段中，汪振重返沅陵，之所以能够于短时间内迅速纠集和吸纳一大批刑满释放人员、社会闲杂人员，也与该组织之前在深圳的所作所为及其形成的非法影响具有直接关联。汪振黑社会性质组织在深圳是以控制长途客运市场为其核心利益，返回沅陵后则以贩卖毒品、开设赌场及地下“六合彩”等为其主要经济来源。虽然其染指的领域发生明显变化，但其以暴力、威胁为主要手段，有组织地实施违法犯罪活动的行为方式没有变，追求非法控制并借此攫取经济利益的总体犯罪意图没有变，由此造成的非法影响与前一阶段具有延续性和一致性。因此，本案中并不存在前后两个不同的犯罪组织，认定汪振黑社会性质组织在较长时期内持续存在发展是正确的。

（撰稿：湖南省高级人民法院 李伟华 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何根据违法犯罪活动的多样性把握黑社会性质组织的认定标准[第1156号]——焦海涛等寻衅滋事案

一、基本案情

被告人焦海涛，男，1971年12月14日出生。2002年7月1日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。2012年10月13日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

河南省西平县人民检察院以被告人焦海涛犯组织、领导黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪；被告人陈小四、张克南犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪……向河南省西平县人民法院提起公诉。

公诉机关指控：

2011年8月以来，被告人焦海涛利用朋友关系及自身影响力聚集、吸收被告人陈小四、张克南、李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇、薛富堂、赵建阳、李云涛、李普等两劳释放及社会闲散人员，逐步建立起一个以其为组织者、领导者，骨干成员基本固定的具有黑社会性质的组织。其中，焦海涛将被告人陈小四、张克南发展为骨干成员，以发展下线的方式将李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇发展为一般参加成员。为领导、控制组织成员实施违法犯罪活动以获取经济利益，被告人焦海涛对其组织成员进行不同分工，划分等级，所有成员均服从焦海涛的领导，重大事项需向焦海涛请示汇报。焦海涛给骨干成员配备车辆、租住套房，为一般成员提供吃、住等生活保障，并在组织成员因违法犯罪被查处时出面托关系摆平，在公安机关追捕其组织成员时，出钱帮助逃跑。该组织有严格的纪律和奖惩制度，组织成员有事需请假，节假日期间发放烟酒福利，同时还以一定的娱乐活动作为对组织成员的鼓励。被告人焦海涛通过以上多种途径，使其领导的犯罪集团规模逐渐扩大，在西平县形成一股恶势力，最终发展成以其为首的犯罪组织。该犯罪组织以承包西平县中央花园拆迁改造工程为依托，为确立在拆迁工作中的强势地位，强迫拆迁户签订低价拆迁协议，获取非法利益。该组织多次组织内部成员到拆迁户家中采取威胁、恐吓、毁坏财物、打骂等手段迫使拆迁户签订低价赔偿协议，通过暴力拆迁获取中央花园项目部给予的拆迁报酬，先后获利22万元以支持该组织的活动。被告人焦海涛领导的犯罪集团多次进行暴力拆迁，严重影响了拆迁户的正常生活，对当地街坊邻居形成威慑，使当地百姓敢怒不敢言。此犯罪组织及其组织成员实施的多次寻衅滋事犯罪严重影响了西平县的治安和人民群众的生活。尤其是2012年6月1日，被告人焦海涛组织其内部成员到西平县专探乡寻衅滋事，公安机关接警后派人前去处理时，其组织成员无视出警民警的制止，更无视民警的生命安全，将民警拖行几百米后推出车外，致其摔伤，造成极其恶劣的重大影响，使当地群众的心理产生巨大恐慌，严重破坏了当地的经济和社会秩序。

（公诉机关另指控寻衅滋事的事实20起略）

公诉机关认为，被告人焦海涛组织、领导黑社会性质组织；被告人陈小四、张克南积极参加黑社会性质组织；被告人李宝争、彭华伟、于镇源、李海江、张勇参加黑社会性质组织，在西平县有组织地通过多次实施违法犯罪活动，获取经济利益，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏社会、经济、生活秩序和人民群众的生命财产安全。其行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

被告人焦海涛辩称其不构成组织、领导黑社会性质组织罪，只对起诉书中指控的第20起寻衅滋事承担责任。其他被告人辩称不构成参加黑社会性质组织罪。

河南省西平县人民法院经公开审理查明：

1．2011年9月，被告人焦海涛在中央花园项目部副总刘家梁的授意下，安排陈小四带领张勇及薛富堂到西平县焦家胡同拆迁户焦灿中家采用言语威胁进行谈判，未果后，张克南带领李宝争、彭华伟、张松果、杨保会、王亚磊、“魏蛋”等人采用长时间坐在焦灿中家不走，辱骂、威胁并砸烂家中门窗玻璃、三轮摩托、水泵等物品的方式强迫拆迁。在焦灿中一次坐车外出时，陈小四带人把焦灿中拦下，将其挟持到县委招待所楼下，强迫搬迁并进行威胁，焦灿中迫于无奈到项目部签订拆迁协议。

2．2011年8月至9月，被告人焦海涛在刘家梁的授意下，安排陈小四带领张勇、薛富堂去拆迁户孙克峰家采用言语威胁进行拆迁谈判，未果后，张克南带领彭华伟、李宝争、孙科、赵建阳等人采用言语威胁、长时间坐在家里不走、辱骂、砸门窗玻璃，夜晚往院里扔砖头等方式强迫其搬迁；后陈小四等人趁孙克峰家中无人时，在刘家梁的指使下派人将孙克峰家的大门、住房二层及南边配房扒倒，致使孙克峰家中的洗衣机、空调等物品全部砸毁。2012年2月，张克南带领于镇源、李宝争、彭华伟．孙科、李普、李云涛等人对孙克峰及其妻子宋玲霞进行辱骂和殴打，强迫其搬迁。

3．2011年9月，被告人焦海涛在刘家梁的授意下，安排陈小四带领张勇、薛富堂先到拆迁户唐美妮家，后又到唐美妮位于西平县人民医院东边的室内装饰店内采用言语威胁进行拆迁谈判；未果后，陈小四带领张克南、李宝争、张勇、薛富堂等人长时间坐在唐美妮店内不走，跟踪、辱骂唐美妮，并将唐美妮店内的顾客赶走。谈判过程中，李宝争曾打了唐美妮的左脸一拳，陈小四将其屋内的饭桌掀翻。某日唐美妮在西平县柏城商场家具城办事时，张克南等人将唐美妮带到中央花园项目部，对唐美妮进行殴打，后将其拉到项目部门外再次进行殴打。唐美妮最终迫于无奈签订了拆迁协议。

4．2011年10月，被告人焦海涛安排陈小四带领张勇、薛富堂到拆迁户赵喜民家采用言语威胁进行拆迁谈判，未果后，张克南等人到赵喜民家采用坐在家中长时间不走、辱骂、堵门等手段施压。2012年2月至3月间，张克南又带领董克龙、张华军等人将赵喜民家的窗户玻璃全部砸烂，并在晚上往其家扔鞭炮。赵喜民迫于无奈签订了拆迁协议一

5．2011年年底，被告人焦海涛在刘家梁的授意下，安排陈小四带领张勇、薛富堂等人到拆迁户李桂吾家采用言语威胁进行拆迁谈判，未果后，陈小四带领张克南、彭华伟、李宝争、王培坤、王军威、李普、李云涛、于镇源、董克龙等人采用坐在家中长时间不走、辱骂李桂吾及其妻子王桂荣，晚上在李家门口放鞭炮等方式向李桂吾施压。某日王桂荣带其子李纯阳外出办事，陈小四先是进行辱骂，后张克南、王军威和另外两名组织成员追上王桂荣，站在胡同口不让人进入，对王桂荣进行两次殴打。后李桂吾迫于无奈签订了拆迁协议。

6．2012年4月，被告人焦海涛在刘家梁的授意下，安排陈小四带领李海江等人到拆迁户夏满红家采用言语威胁进行拆迁谈判，未果后，张克南带领于镇源、李普、李云涛、“魏蛋”等人长时间坐在夏满红家不走，陈小四指使张克南、李普、李云涛、于镇源等人以打砸夏满红家的玻璃门窗并在院里放鞭炮等方式迫使夏满红签订协议。李海江与祁玉戏（夏满红的母亲，71岁）发生争执后，李海江打电话喊来陈小四、张克南、于镇源、李普、李云涛等人对夏满红、祁玉戏、张云玲（夏满红的妻子）、夏子浩（夏满红的儿子，15岁）进行殴打。夏满红迫于无奈签订了拆迁协议。

（其他寻衅滋事的事实略）

西平县人民法院认为，被告人焦海涛等人所涉组织不符合黑社会性质组织的四个特征，尚未达到称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济秩序、社会生活秩序的程度，对公诉机关对焦海涛等被告人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪的指控不予支持。被告人焦海涛纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。焦海涛等人共实施寻衅滋事行为20起，但其中第12起仅致一人轻微伤，不能认定情节恶劣，第16起、第18起均系因琐事引发争执殴打，事后赔偿被害人钱款，该两起事实公诉机关未提供被害人的人体损伤鉴定，且未提供相关证据证明达到《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项规定的情节恶劣程度，故对该两起指控不予支持……被告人焦海涛、刘家梁、陈小四、张克南、李宝争、彭华伟、于镇源、张勇、杨保会的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款之规定，其刑期应当在有期徒刑五年以上。鉴于被告人焦海涛、刘家梁案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚……根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项至第三项、第二款，第二百七十七条第一款，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十五条第一款，第六十九条的规定，判决如下：

1．被告人焦海涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年八个月。

2．被告人陈小四犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年三个月。

3．被告人张克南犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年二个月。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，被告人服判不上诉，检察机关未抗诉，一审判决生效。

二、主要问题

如何根据违法犯罪活动的多样性把握黑社会性质组织的认定标准？

三、裁判理由

根据刑法第二百九十四条第五款的规定，黑社会性质组织应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。根据该规定，黑社会性质组织的特征，具体表现在组织、经济、行为、非法控制等四个方面，且应当同时具备。

2006年“打黑除恶”专项斗争开展以来，全国各地依法严惩了一大批黑社会性质组织，对维护社会和谐稳定，增强人民群众安全感起到了积极作用。但也不可否认，在对“打早打小”方针的片面理解下，有个别“四个特征”并不完全具备的犯罪组织也被作为黑社会性质组织犯罪侦查并移送起诉，将普通犯罪集团、恶势力团伙拔高认定为黑社会性质组织的情形也曾有出现。客观而言，除了政策把握不到位的原因外，在法律层面上，黑社会性质组织与普通犯罪集团、恶势力团伙存在诸多联系与相似之处，区分起来确有难度。例如，在组织特征方面，实践中不乏成员人数较多，组织者、领导者明确，骨干成员相对固定，且有一定形式组织纪律、活动规约的恶势力团伙；又如，在经济特征方面，某些犯罪集团也会通过犯罪活动聚敛大量财富，其中不少还会将所获经济利益用于支持犯罪集团的违法犯罪活动。因此，正如2009年下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》所指出的，在认定黑社会性质组织时，“应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵”。

笔者认为，黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙最为显著的区别就在于，黑社会性质组织实施违法犯罪活动的目标不仅是攫取经济利益，同时也追求对经济、生活秩序的非法控制，之后再通过由其掌控的非法秩序来实现经济利益的最大化。也就是说，是否追求非法控制是区分黑社会性质组织与犯罪集团、恶势力团伙的关键标尺。就犯罪集团来说，其犯罪的动机和目的一般都比较单一和明确，就是要通过抢劫、盗窃、走私、贩毒、组织卖淫、拐卖人口等具体犯罪来谋取不法利益，但不追求对经济、社会生活的非法控制，因此，其犯罪活动往往是较隐秘的，与黑社会性质组织公开、半公开地实施违法犯罪活动明显有别。就恶势力团伙来说，其特征与黑社会性质组织相对更为接近，其实施违法犯罪活动不单纯是为了获取经济利益，同时也有在社会上逞强争胜、“扬名立万”的意图。但与黑社会性质组织追求非法控制不同，恶势力团伙好勇斗狠、逞强争胜的目的更多的是满足树立恶名、寻求刺激等心理需要，并没有清晰、明确的追求对经济、社会生活进行非法控制进而攫取更大经济利益的意愿。从某种意义上说，恶势力团伙与黑社会性质组织实际上只隔着一层“窗户纸”，一旦恶势力团伙开始有意识、有计划、有组织地通过违法犯罪活动试图在正常社会里建立非法秩序，那么其就跨越了向黑社会性质组织升级转型的鸿沟，剩下的只需要完成量的积累。

如前所述，审判时，对于黑社会性质组织的四个特征不能简单套用，而是应以非法控制为核心，将四个特征作为一个有机整体来判断。2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）规定的“涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征（危害性特征）综合判断，严格把握”，也正是基于这一考虑。从刑法第二百九十四条第五款中的规定来看，法定的黑社会性质组织的行为特征只要求“暴力性”、“组织性”以及“多次实施”，并没有要求触犯多项不同罪名，2015年《纪要》的前述规定是否属于在法定标准之外增加构成要素？笔者认为，黑社会性质组织并不是单纯为实施违法犯罪而存在，违法犯罪只是服务于非法控制目的的手段，违法犯罪的性质、次数、严重程度也都是由实现非法控制的需要所决定。经济、社会生活中的各种关系是极为纷繁复杂的，以生活中最为常见、普通的集贸市场为例，从市场活动参与主体来看，涉及经营者与供货商的关系、经营者与顾客的关系、经营者与经营者的关系、经营者与市场所有者的关系等；从与集贸市场相关的公共管理职权来看，涉及工商税务管理、公共治安管理、卫生检疫管理等不一而足。因此，管理一个集贸市场仅靠某一种手段是远远不够的，需要将监督检查、处罚整改、市场调节、配套服务等多种手段相结合才能保证其稳定、有序地运营，便利一方群众的生活。从这个例子不难看出，对于经济、社会管控是一项复杂的系统工程。同理，对于经济、社会生活的非法控制也不太可能靠一两种犯罪便能实现。还是以集贸市场为例，若要实现非法控制，首先，要对市场主体形成心理强制，这就需要实施一定数量的暴力性犯罪，如故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等；其次，若要对抗管理市场的公共职权，则需要实施妨害公务、聚众扰乱公共秩序、行贿等犯罪；最后，若要改变市场交易规则并从中获利，还需要实施强迫交易、敲诈勒索等犯罪。因此，2015年《纪要》中关于犯罪“多样性”的要求，反映了非法控制的内在要求，并不超出法律规定的本意与合理解释的范畴。如果涉案犯罪组织触犯的具体罪名明显偏少，则要考虑其是否属于专门从事某一两种犯罪的犯罪集团，而非黑社会性质组织。

本案中，公诉机关指控以焦海涛为首的犯罪组织构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但指控的具体犯罪事实中仅涉及寻衅滋事罪一个罪名。指控的20起犯罪事实中，有12起是该组织实施的有组织犯罪，包括11起暴力拆迁引发的寻衅滋事和1起因焦海涛为承揽工程而实施的寻衅滋事。指控的犯罪行为虽然在次数、手段上符合“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动”的特征，但应当看到，焦海涛等人是因为中央花园项目才聚集在一起，但他们并不是依靠非法手段获得该项目征地拆迁业务，而是受项目部雇佣从事暴力拆迁活动。除了中央花园项目，焦海涛等人并未染指其他拆迁工程，这些因素决定了他们的犯罪对象和犯罪手段具有特定性，只需要采用暴力、威胁、滋扰手段迫使项目征地范围内的住户尽快签订拆迁协议即可，不需要实施其他更多性质不同的犯罪来制定西平县拆迁行业的从业规则或者影响当地与征地拆迁无关的居民的生产、生活秩序。这一点，也可以反过来证明焦海涛等人只是依附于中央花园项目，通过配合征地拆迁牟利。截至被公安机关查处之时，其既没有对当地经济、社会生活进行非法控制的意图，也没有以非法控制为目的实施相应的违法犯罪活动，实际上并不具有真正意义上的黑社会性质组织的行为特征。

当然，正如之前所说，对于黑社会性质组织的四个特征应当进行整体考察，并不是仅凭未触犯多个罪名这一点就可以认定某一犯罪组织是否涉黑，这也是2015年《纪要》中对犯罪“多样性”问题只作提示性规定的初衷，审判时应当充分认识到这一点。

（撰稿：河南省高级人民法院 张敏娜 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何把握黑社会性质组织行为特征中的暴力性［第1157号］——符青友等人敲诈勒索，强迫交易，故意销毁会计账簿等案

一、基本案情

被告人符青友，男，1964年10月20日出生。2012年1月6日因本案被逮捕。

（其他被告人的情况略）

安徽省旌德县人民检察院以被告人符青友犯组织、领导黑社会性质组织罪，强迫交易罪，敲诈勒索罪，抽逃出资罪，故意销毁会计账簿罪，对公司、企业人员行贿罪；被告人汪利群犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、抽逃出资罪、故意销毁会计账簿罪、对公司、企业人员行贿罪；被告人吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美、黄智勇犯参加黑社会性质组织罪，强迫交易罪，敲诈勒索罪；被告人刘道财犯参加黑社会性质组织罪，强迫交易罪，抽逃出资罪，对公司、企业人员行贿罪，向旌德县人民法院提起公诉。

被告人符青友、汪利群、吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美、黄智勇均辩称，其行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

旌德县人民法院经公开审理查明：

组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

2003年，旌德县人民政府对旌阳镇北门旧城区进行改造，被告人符青友等人成为失地农民。同年年底，符青友、汪利群、刘道财合伙购买了一台挖掘机，并邀请了旌德县旌阳镇新光村书记冯德田隐名合伙，以“三友公司”名义在北门范围内承揽土方工程。符青友提议以“当地事应当由当地人做”为由垄断北门范围内土方工程，汪利群、刘道财表示同意。之后，符青友等3人采取暴力、威胁、围堵等手段先后强行承揽利民安置区土方工程、中易公司在北门范围内的土方工程、解放北路道路工程，从此确立了符青友等人在北门建筑劳务市场的强势地位。

2002年3月，旌阳镇原新光村北门劳务队成立，由吕宽仂任队长，成员主要是北门村民组有运输机械的农民。2007年10月，符青友邀集吕宽仂、符青红、谢观宏、黄国有、王文宾、张国庆等18人以入股形式筹集资金将北门村民组范围内的建筑劳务一次性“买断”。成立了新的北门劳务组。符青友实际控制该劳务组，决定人员安排、价格确定、纠纷解决等重大事项。在劳务组内部，吕宽仂、谢观宏、黄智勇、符青红、黄国有、张国庆、王文宾等有明确分工。2008年，该劳务组扩大组织成员吸收符腊美加入，并进而扩大范围，买断和平、老伍村民组在旌阳镇中易文锦苑二期建设工程中的劳务。2010年6月，符青友邀集汪利群、吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美等共计16人买断窑上、汪家村民组在旌阳镇中易文锦苑三期建设工程中的劳务。北门劳务组成为符青友所领导组织的另一重要组成部分。

自2003年起，符青友、汪利群、刘道财通过有组织地实施强迫交易，敲诈勒索，向公司、企业人员行贿等违法犯罪活动，获取非法利益。其中，三人在承揽的北门土方工程中非法获利1067721.36元。2007年至2011年间，符青友控制的北门劳务组，通过强迫交易手段在沙石供应方面非法获利1927023.54元。此外，符青友等人通过敲诈勒索手段获取补偿款共计343660元。北门劳务组将上述违法所得在劳务组成员之间平均分配，已查明的分红金额达210万元。

为维系组织的生存和发展，该组织将非法聚敛的经济利益部分用于为组织成员提供工资、福利、生活费用；部分用于购买机械设备、承揽工程；部分用于支付医疗费、行政罚款等；部分用于“买断”其他村民组劳务，扩大势力范围、攫取更大的非法经济利益，从而使该组织进一步坐大成势，称霸一方。

以符青友为首的犯罪组织以暴力、威胁手段为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制的情况下，除有组织地实施强迫交易，敲诈勒索，抽逃出资，故意销毁会计账簿，向公司、企业人员行贿，行贿等犯罪活动外，还组织实施强行索要补偿费、无施工资质及未取得工程施工许可证进行施工等违法活动。

该组织通过多次有组织地实施强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动，给在旌阳镇北门社区内生活的群众及生产经营者形成心理强制和威慑，致使合法利益受损的群众及生产经营者不敢要账，或放弃工程，或不敢控告；致使开发商、承建商不能自主选择土方施工者及建筑材料供应者，被迫接受三友公司及北门劳务组提供的劳务。该组织严重危害了旌德县建筑领域持证经营、自由交易、公平竞争等市场秩序和社会公共秩序，极大地危害了旌德县经济发展和社会稳定。

（强迫交易、敲诈勒索等事实略）

旌德县人民法院认为，以被告人符青友为组织者、领导者，以被告人汪利群、吕宽仂为积极参加者，以被告人谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美、刘道财为一般参加者的团伙，人数较多，分工明确，骨干成员基本固定，结构稳定，组织成员均服从符青友指挥。该组织以三友公司和北门劳务组为依托，以恐吓、滋扰、围堵、哄闹、聚众等胁迫性手段，欺压群众，确立称霸北门劳务市场的强势地位，对北门区域内劳动群众、开发商、建筑商、建筑材料供应商等形成心理强制和威慑，长时间非法控制和垄断北门土方工程，沙石、砖块供应及运输等劳务市场，采用所谓的“谈判”“协商”“调解”等非暴力手段，有组织地大肆实施强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动，非法获取巨额经济利益。这些经济利益或用于进行购买机械设备、“买断劳务”等犯罪准备，或用于为组织成员提供工资福利和生活费用，笼络组织成员，或用于行贿牟利等违法犯罪活动，以维系组织的生存、发展，坐大成势，称霸一方。该组织的行为严重破坏了北门劳务市场交易秩序，对旌德县房地产开发行业的正常秩序产生了恶劣影响，损害了旌德县的经济发展环境。被告人符青友的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。被告人汪利群、吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美、刘道财的行为已构成参加黑社会性质组织罪……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款、第四款、第五款，第二百二十六条，第二百七十四条，第一百六十二条之一第一款，第一百六十四条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第十三条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第九十三条，第三十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，第六十七条第二款，第六十九条之规定，数罪并罚。判决如下：

被告人符青友犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二百万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百五十万元；犯敲诈勒索罪了判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；犯故意销毁会计账簿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；犯对公司、企业人员行贿罪，免予刑事处罚；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二百万元，罚金人民币一百八十五万元。

（其他被告人判决情况略）

宣判后，符青友、汪利群、吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、王文宾、张国庆、符腊美提出上诉，均认为其行为不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

宣城市中级人民法院经审理查明：

2003年，旌德县人民政府对旌阳镇北门旧城区进行改造，被告人符青友等人成为失地农民。2004年，旌德县县城北门街区改造建设指挥部在旌北改[2004]3号会议纪要中要求在价格、质量、服务效果同等的情况下，由所在地村级劳务组织优先承揽劳务。

2003年年底，符青友、汪利群、刘道财合伙购买了一台挖掘机，在北门范围内承揽土方工程。为便于承接工程和解决纠纷，三人邀请了旌德县旌阳镇新光村（2005年并入北门社区）书记冯德田隐名合伙，以“三友公司”（当时未注册）名义承揽工程。2004年年初，符青友、汪利群、刘道财以土地被征用，需要寻找生活出路为由，向旌德县政府提出申请，要求以“三友公司”的名义承包北门旧城改造中的各项劳务，得到“在同等条件下优先安排”的批示。2006年3月符青友、汗利群、刘道财注册成立了三友公司，符青友任法定代表人，全面负责公司经营及重要事项的决策；汪利群负责该公司财务；刘道财负责工程施工。其间，符青友、汪利群、刘道财三人利用旌德县北门旧城区改造之机，为强揽工程，共同实施强迫交易、敲诈勒索等犯罪而组成较为固定的犯罪组织，并以三友公司为依托，大肆实施强迫交易，敲诈勒索，抽逃出资，故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿等行为，对旌德县城北门范围内的土方工程形成较大影响。自2003年至案发，该犯罪组织在北门土方工程中非法获利1067721.36元，上述非法获利已作为三友公司利润在股东间按出资比例分配。

2002年3月，为加强城区建筑劳务市场管理工作，旌阳镇原新光村成立了新光村劳务市场管理领导组，所辖的北门、老伍、窑上等村民组分别成立劳务队，从事建筑工地运输业务。其中，北门劳务队由吕宽仂任队长，成员主要是北门村民组有运输机械的农民。2007年10月，符青友出面将北门村民组范围内的建筑劳务一次性“买断”，吸收吕宽仂、符青红、谢观宏、黄国有、王文宾、张国庆等十八户入股参加，形成买断后的北门劳务组。符青友等人为强揽沙石、红砖供应及运输劳务，以买断后的北门劳务组为依托，为共同实施强迫交易、敲诈勒索犯罪而组成较为固定的犯罪组织，对北门村民组所辖范围内在建工程的沙石、红砖供应及运输劳务形成较大影响。2008年，该组织吸收符腊美加入，并买断和平、老伍村民组在旌阳镇中易文锦苑二期建设工程中的劳务。2010年6月，该组织吸收汪利群加入，买断窑上、汪家村民组在旌阳镇中易文锦苑三期建设工程中的劳务。该组织自2007起至案发，通过多次实施强迫交易、敲诈勒索等行为，对北门村民组所辖范围及被买断劳务的在建工程中沙石、红砖等建筑材料供应及运输劳务产生一定控制。符青友等人将通过强迫交易手段高价获得的沙石供应交由其他人承揽，从中获取巨额利润，在沙石供应方面非法获利1927023.54元；通过敲诈勒索手段获取补偿款303660元。该组织将上述非法获利在成员间平均分配，已查明的分红金额达210万元。

以符青友为首要分子的两犯罪组织除单独实施上述行为外，还在旌阳镇解放北路等部分工程建设上，为了各自利益，相互帮衬，共同实施强迫交易、敲诈勒索犯罪行为，强揽土方工程和劳务，符青友等人实施的具体犯罪活动如下：

（一）强迫交易的事实

1.2003年11月，符青友、汪利群、刘道财合伙购买了一台挖掘机。为强揽旌阳镇利民安置区土方工程，3人未经被害人陈颖松同意便将挖掘机开到陈颖松的施工现场。符青友通过谩骂、恐吓挖掘机驾驶员，拦停工程机械的威胁方式，强行要求承揽部分工程。陈颖松被迫将部分工程交给符青友等3人施工。后陈颖松退出利民安置区土方工程，离开旌德县。之后，符青友等3人以北门农民失地为由，并以“三友公司”（未经工商登记成立）名义，向旌德县政府申请承包北门旧城改造中的各项劳务，得到“在同等条件下优先安排”的批示。符青友、污利群、刘道财故意曲解该批示的本意，借该批示对中易公司施压，强行要求中易公司将利民安置区剩余土方工程交由3人施工，中易公司被迫与3人签订协议。符青友、汪利群、刘道财从该项工程中非法获利234973元。

2.2004年年初，符青友、汪利群、刘道财多次找到中易公司，以农民失地为由，歪曲“在同等条件下优先安排”批示的本意，认为在北门范围内的土方工程必须由3人施工，强行要求中易公司将北门开发范围内的土方平整工程交由3人施工，中易公司被迫答应。符青友、汪利群、刘道财从该项工程中非法获利562430.89元。

（其他强迫交易的事实略）

（二）敲诈勒索的事实

1.2007年10月，旌德县泰科置业有限公司开发建设旌阳镇泰科上河铭门工程，该工程土方项目由三友公司承揽施工（含开挖、回填、清运）。同年11月，在施工过程中，当施工方负责人蒋兆华要求被告人符青友履行协议，将渣土清理外运时，符青友却以渣土中含有中易公司的渣土为由，要求施工方另行支付费用。为了不延误工期，泰科公司被迫答应符青友的要求，额外支付了39450元。

2.2008年1月，旌阳镇中易北组团1号楼建设过程中，被告人吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、张国庆、黄智勇找到施工方负责人吴成震，要求砖块运输必须交由北门劳务组承揽，或者支付补偿款。为了不延误工期，吴成震被迫同意对北门劳务组进行“补偿”，共支付补偿款23210元。

3.2008年2月，旌阳镇中易北组团2号楼建设过程中，被告人吕宽仂、谢观宏、符青红、黄国有、张国庆、黄智勇、王文宾找到施工方负责人吴洪峰、方卫国，要求砖块运输必须交由北门劳务组承揽，或者支付补偿款。为了不延误工期，施工方被迫支付红砖补偿款5120元。上述被告人采取同样的方法向中易北组团3号楼、4号楼施工方负责人温宗淮索取了红砖补偿款10000元。

（其他敲诈勒索的事实以及故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿等事实略）

宣城市中级人民法院认为，三友公司与北门劳务组在资金来源、业务范围、利润分配上相互独立，一审判决将三友公司与北门劳务组认定为符青友统一领导下的黑社会性质组织不当。三友公司和北门劳务组将获取的经济利益在股东或劳务组成员间按出资比例分配，股东或劳务组成员将分得的经济利益用于各自的家庭生活，未将获取的非法经济利益再用于组织的生存和发展，认定本案具备黑社会性质组织的经济特征证据不足。符青友等人在承揽土方工程或沙石材料供应的过程中，违法犯罪行为的暴力性不突出，不符合黑社会性质组织的行为方式。一审判决认定符青友等10名被告人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪的证据不足……符青友组织、领导犯罪集团进行强迫交易等犯罪活动，系犯罪集团的首要分子，应按集团所犯全部罪行处罚。其中，组织、领导强迫交易38起，非法获利3246744.90元；敲诈勒索10起，犯罪数额303660元；故意销毁依法应当保存的会计账簿，情节严重；向公司、企业人员行贿40000元；行贿89759元等。应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二百七十四条、第一百六十二条第一款、第一百六十二条之一第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第十三条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第三十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第二款，第六十九条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五第三项，第二百二十五条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：

上诉人符青友犯强迫交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯故意销毁会计账簿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯对公司、企业人员行贿罪，免予刑事处罚；犯行贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百三十五万元。

（其他被告人改判情况略）

二、主要问题

如何把握黑社会性质组织行为特征中的暴力性？

三、裁判理由

根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织应同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征。2009年下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）指出，危害性特征（非法控制特征）是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。该纪要同时还指出，黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征（非法控制特征）。由于实践中许多黑社会性质组织并非“四个特征”都很明显，因此，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵。

本案被告人符青友等人通过三友公司和北门劳务组基本垄断了旌德县城北门开发改造范围内的土方工程，并对北门村民组所辖范围内在建工程的砂石、红砖材料供应、运输业务进行了控制。从表面上看，已经初步具备黑社会性质组织的非法控制特征。检察机关以组织、领导、参加黑社会性质组织罪提起公诉，一审法院也认定符青友等人构成黑社会性质组织犯罪。但根据我国刑法的规定和2009年《纪要》的精神，仅仅形成一定程度的非法控制并不能满足认定黑社会性质组织的全部条件。

从组织特征上看，三友公司和北门劳务组的人员虽都服从符青友的管理，组织成员较多，但其层级不清晰，组织体系不明显，并不具备黑社会性质组织的组织特征。与犯罪团伙、犯罪集团相比，黑社会性质组织应具有较强的组织性、稳定性、严密性，组织内部一般存在明确的层级结构、较为严格的帮规戒律，且组织者、领导者明确，骨干分子基本固定，能够对组织资金使用、人员安排、重大违法犯罪活动等事项予以掌控。本案中，三友公司与北门劳务组采用的都是参与者平等出资、利润平均分配的经营模式。三友公司和北门劳务组的内部人员虽有分工，却无明显的层级结构。当与开发商、承建商产生纠纷时，成员间相互通知，为追求共同的经济利益自觉参与违法犯罪活动，并非是为维护组织利益、接受组织调遣、遵照组织纪律而参与违法犯罪活动，且每次参与的人员不确定，一般是当天在家的劳务组成员。既没有比较明确的层级和职责分工，也没有约定俗成的纪律、规约，不能认定三友公司和北门劳务组具备黑社会性质组织的组织特征。

从经济特征看，2009年《纪要》指出，“所获经济利益用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。本案中，符青友等人通过北门土方工程、砂石供应及实施敲诈，非法获利300余万元，具有一定的经济实力。但在利益分配上，三友公司和北门劳务组都将获取的经济利益平均分配，组织的财务机构只是空转，成员将所得利润用于各自的家庭生活消费，并未将获取的非法经济利益用于组织的生存和发展。例如，三友公司每次需要购置设备以及北门劳务组三次买断劳务，都是参加者平均出资，获取的利润平均分配，且三次参与出资买断劳务的人员也不完全相同。可见，三友公司和北门劳务组在经济方面具有“遇事共同筹资、获利坐地分赃”的特点，与黑社会性质组织有组织地攫取经济利益并有组织地将经济利益用于自我发展是迥然有别的。

除了以上组织特征、经济特征方面的欠缺之外，涉案犯罪组织行为方式的暴力性不明显，也是宣城市中级人民法院审理后未将其认定为黑社会性质组织的重要原因。一审宣判后，符青友等人上诉提出：三友公司、北门劳务组承揽的工程、从事的劳务都是本村村民组的项目，对外村村民组的工程、劳务都是通过出钱购买、给予补偿等方式获得，没有以暴力、威胁手段获取，不构成黑社会性质组织犯罪。因此，对符青友等人的三友公司、北门劳务组是否构成黑社会性质组织，应结合组织特征、经济特征、行为特征全面审查，尤其是如何把握和认定黑社会性质组织的行为特征是本案定性的关键。

行为特征是黑社会性质组织的“四大特征”之一。刑法第二百九十四条将黑社会性质组织的行为特征界定为“以暴力、胁迫或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。分析条文并结合2009年《纪要》、2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）的规定，黑社会性质组织的行为应具有以下几个特征：（1）行为的有组织性。行为的有组织性，是指为了黑社会性质组织的组织利益，由组织成员有计划、有安排、有分工地实施违法犯罪活动。司法实践中，为了组织利益，一般而言主要表现是争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威等。（2）行为的违法性。行为的违法性，是指行为违反法律规定，既包括违反刑法规定的犯罪行为，也包括尚不构成犯罪的其他违法行为。（3）行为危害的严重性。行为危害的严重性，一方面体现在黑社会性质组织存续期间需要多次实施违法犯罪行为，同时，根据实现非法控制目的的需要，一般应触犯多个罪名；另一方面也体现在违法犯罪行为所造成的危害后果应达到一定的严重程度。（4）行为的暴力性。2009年《纪要》指出，暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，而“其他手段”主要包括以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响力对他人形成心理强制和威慑的情况下，进行所谓的“谈判”“协商”“调解”，滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。可见暴力性是黑社会性质组织行为特征中的必备属性，即便是黑社会性质组织的非暴力行为，也往往是以暴力或以暴力威胁为后盾的。2015年《纪要》明确指出，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。这一点其实不难理解：黑社会性质组织之所以能够实现对人民群众的心理强制或威慑，并进而实现非法控制，依靠的正是暴力血腥的违法犯罪手段。黑社会性质组织并不排斥非暴力性犯罪，甚至当其发展到一定阶段后会以非暴力性的违法犯罪为主要活动，但这并不是说黑社会性质组织会自动放弃使用暴力手段，更不是说在黑社会性质组织发展过程中可以没有明显的暴力性违法犯罪活动。如日本著名的暴力团（我国称之为黑社会组织）“山口组”，发展至今早已脱离了随意打杀的低级阶段，主要依靠涉足娱乐、服务等产业来不断获取巨额经济利益。但是应当看到，“山口组”的发迹史充斥着各种各样严重的暴力犯罪，而且，即便是现在，当利益受到威胁时，暴力犯罪也还会重新成为其解决问题的主要方式。因此，不管黑社会性质组织违法犯罪手段如何变化，暴力或者以暴力相威胁的基本特点都是不会改变的。

本案中，三友公司和北门劳务组的成立具有特殊的时代背景。被告人符青友等人在旌德县人民政府于2003年对旌阳镇北门旧城区进行改造时成为失地农民，符青友等人成立三友公司和北门劳务组，以失地农民的身份承包北门改造中的各项劳务，最初只是为了解决失去土地后的生计问题，这种现象在当时、当地并非个例。正因如此，旌德县城北门街区改造建设指挥部旌北改[2004]3号《北门改造指挥部关于劳务问题协调会议纪要》中提出“当地劳务当地做，同等条件下要照顾失地农民的利益”。三友公司向县委、县政府提交了要求优先承揽北门旧城改造中各项劳务工程的申请书，县委、县政府、旌阳镇政府主要领导签字，同意了符青友等人的申请。在旌德县范围内，“当地事由当地人做”是人人皆知的规则，当地领导知道，也认可这一做法。在北门劳务组、三友公司与施工企业在找外单位施工过程中发生诸多纠纷时，当地政府或者北门社区都是支持北门劳务组、三友公司的。可见符青友等人成立三友公司和北门劳务组的目的是在自己原本生活的地域内从事土方工程、劳务，自谋生路，不是为了通过实施违法犯罪活动去建立与政府对抗的“地下王国”，而且还在一定程度上得到了政府的支持。尽管其在此过程中有组织地实施了违法犯罪活动，但与那些妄图建立非法秩序，依靠逞强斗狠，通过暴力、威胁手段实施一系列违法犯罪活动达到非法控制为目的的黑社会性质组织有所不同。

符青友等人利用三友公司和北门劳务组有组织地在旌德县城北门建设工地上承揽土方工程或沙石材料供应业务，并多次实施强迫交易、敲诈勒索犯罪。仅从触犯的罪名、犯罪的次数以及非法获利数额等方面来看，其行为基本符合黑社会性质组织行为特征中的有组织性、违法性和危害严重性等特点。但符青友等人实施强迫交易、敲诈勒索犯罪的手段的暴力色彩极为微弱，既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为，也不是通过暴力在旌德县城对人民群众形成事实上的心理威慑。符青友等人在承揽土方工程或沙石材料供应业务过程中，大多数是以“当地事由当地人做”、政府批复“同等条件下优先安排劳务”等为理由，与开发商、承建商进行“谈判”“协商”承揽工程，而这些“谈判”“协商”并不是以暴力为基础。在少数项目中，符青友等人以自己是失地农民要生活、“工程在谁地皮上劳务由谁做”为理由，采取到工地堵门、堵路、不让施工等手段强揽土方工程或砂石供应，没有直接对开发商、承建商或其他提供劳务者使用暴力或以暴力相威胁。开发商、承建商之所以妥协退让，也不是基于对暴力或者以暴力相威胁的恐惧，而是为了避免因符青友等人的滋扰导致工程拖延。与其说开发商、承建商的心理受到强制，不如说是不胜其烦。因此，本案在行为特征方面，与黑社会性质组织应有的行为方式存在明显区别。

综上，二审法院不认定三友公司和北门劳务组为黑社会性质组织，并对被告人符青友等人予以改判是正确的。

（撰稿：安徽省高级人民法院 周斌 余乃荣 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何认定组织者、领导者对具体犯罪的罪责[第1158号]——刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人刘汉，男，汉族，1965年10月25日出生，原系四川汉龙（集团）有限公司董事局主席，曾任中国人民政治协商会议四川省第九届委员会委员，第十届、第十一届委员会常务委员会委员，四川省工商业联合会副会长。2013年8月8日因本案被逮捕。

被告人唐先兵，男，汉族，1974年8月11日出生。2013年7月27日因本案被逮捕。

被告人仇德峰，男，汉族，1979年5月16日出生，2002年11月4日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，2005年5月30日刑满释放。2013年7月27日因本案被逮捕。

（其他被告人、被告单位的基本情况略）

湖北省咸宁市人民检察院以被告人刘汉犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，，非法经营罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，妨害公务罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，窝藏罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；被告人唐先兵犯参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪……被告人仇德峰犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪……向咸宁市中级人民法院提起公诉。

咸宁市中级人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

1993年，被告人刘汉在四川省广汉市开办圣罗兰游戏机厅，从事赌博活动，由其哥哥刘坤（曾用名刘建，另案处理）管理。此后，刘汉与孙晓东（另案处理）在四川省绵阳市合伙成立绵阳市平原建材公司，通过经营建筑材料、从事期货交易等业务，逐渐积累经济实力，并于1997年3月在绵阳市成立被告单位四川汉龙（集团）有限公司（以下简称汉龙集团），后又安排被告人刘小平（刘汉的姐姐）管理公司财务。同年4月，汉龙集团成立绵阳小岛建设开发有限公司，在绵阳市游仙区小岛开发房地产，招募被告人唐先兵、仇德峰等组建保安队。保安队多次对当地村民使用暴力，强行推进工程建设，唐先兵等人将村民熊伟杀死。其间，被告人孙华君（孙晓东的哥哥）经营典当行，网罗被告人缪军、李波、车大勇、刘岗等人在广汉市、绵阳市发展黑恶势力。孙华君为刘汉、孙晓东发展经济实力提供武力保护，将缪军、车大勇、刘岗派到刘汉、孙晓东开办的经济实体工作，在刘汉、孙晓东的指使下组织唐先兵等人枪杀了对汉龙集团产生威胁的王永成。

与此同时，以刘维（刘汉的弟弟，另案被告人）为首的黑恶势力在被告人刘汉的资助下不断发展、壮大。1994年9月，刘维因妨害公务被取保候审后回到广汉市。刘汉将圣罗兰游戏机厅交给刘维经营，出资为刘维开办餐饮、娱乐场所。刘维积累了一定经济实力后，逐步发展手下成员，将广汉市有名的“操哥”（混社会的人）陈富伟的小弟曾建军（另案被告人）、张顺（另案处理）收归名下，还将陈力铭、旷晓燕、文香灼、旷小坪（均系另案被告人）等人发展为小弟。曾建军、陈力铭、旷晓燕、文香灼、旷小坪等人亦各自发展手下成员。刘维安排曾建军等人在赌博游戏机厅“看场子”、收取“保护费”，枪杀了与其争夺势力范围的“操哥”周政，逐步垄断了广汉市赌博游戏机行业。刘维还成立广汉市乙源实业发展有限公司等经济实体大肆敛财，结交四川省什邡市人民检察院原副检察长刘忠伟、四川省德阳市公安局刑侦支队原政委刘学军、德阳市公安局装备财务处原处长吕斌（均系另案被告人）等人充当其保护伞，将广汉市音豪娱乐会所作为组织集会场所。刘维还为刘汉、孙晓东聚敛钱财、排除异己提供暴力支持，多次派手下携带枪支保护刘汉，为刘汉、孙晓东等人杀害王永成、策划杀害史俊泉提供枪支，并策划枪杀了对刘家产生威胁的陈富伟。

随着经济实力的增强，被告人刘汉与孙晓东于2000年将汉龙集团总部迁至四川省成都市。刘汉、孙晓东通过“政商结合”，不仅成为四川省知名的民营企业家，还分别获得四川省政协常委、绵阳市人大代表等身份，并利用政治地位和结交的关系多次对刘维、孙华君等人的违法犯罪活动提供庇护。

被告人刘汉与刘维、孙晓东、孙华君以兄弟亲情、合作经营为纽带，以汉龙集团等经济实体为依托，相互支持、相互融合，逐步形成了以刘汉、刘维、孙晓东为组织者、领导者，被告人唐先兵、孙华君、缪军、曾建军、文香灼、旷小坪、陈力铭、旷晓燕和詹军（另案被告人）等人为骨干成员，被告人刘岗、李波、车大勇、仇德峰、刘小平、肖永红和张东华、田先伟、张伟、袁绍林、曾建、桓立柱、孙长兵、闵杰、李君国、钟昌华、黄谋、王雷、王万洪、刘光辉（均系另案被告人）等人为其他参加者的较稳定的犯罪组织。刘汉负责决策和指挥整个组织的运转；孙晓东负责执行刘汉指示及汉龙集团日常经营管理；刘维负责为组织打击、铲除对手，谋取非法利益，树立非法权威。

该犯罪组织崇尚暴力，从武术学校、退伍军人中招募多名保安、保镖，吸纳刑满释放人员和社会闲散人员，购置刀具、警械，非法买卖、持有大量枪支、弹药，为实施暴力犯罪提供保障。该犯罪组织宣扬“为公司利益要敢打敢冲，出了事公司会负责”“要是公司遇到事了，打架要打赢，要勇敢一点”“表现好的有重用，不好的被开除”“‘哥佬倌’带小弟，小弟服从‘哥佬倌’指挥”等不成文的规约和纪律，纵容成员为组织利益实施违法犯罪活动，并通过奖励、提拔为组织利益“敢打敢冲”的成员和开除少数违反组织纪律的成员，不断强化组织纪律和规约，树立组织者、领导者权威。

该犯罪组织不仅通过有组织地实施开设赌场、敲诈勒索等违法犯罪活动敛财，壮大经济实力，还分别依托汉龙集团、乙源实业公司等经济实体的经营活动攫取巨额经济利益，具有强大的经济实力。为了扩充经济实力、维护组织利益，被告人刘汉和刘维、孙晓东等人以暴力为后盾，利用黑恶势力排挤、打击竞争对手，铲除障碍，“以黑护商”。该组织还“以商养黑”，将所获收益部分用于支持组织成员实施违法犯罪活动，购买枪支、弹药、刀具和车辆等作案工具，提升组织犯罪能力，增强组织威慑力；组织手下成员聚会、娱乐、吸毒等，为组织成员发放工资、奖金，购买房屋、车辆，偿还赌债，提供逃跑、赔偿费用；收买国家工作人员，为组织实施违法犯罪活动提供庇护。

该犯罪组织为树立其非法权威，维护其非法利益，为非作恶，欺压、残害群众，有组织地实施了故意杀人，故意伤害，非法拘禁，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索，故意毁坏财物，妨害公务，寻衅滋事，开设赌场，窝藏等数十起犯罪活动以及随意殴打他人、聚众赌博、串通拍卖等11起违法行为，共造成8人死亡、多人受伤等极其严重的危害后果。该组织通过实施违法犯罪活动及利用国家工作人员的包庇和纵容，称霸一方，在广汉市、绵阳市、什邡市等地形成重大影响，并对广汉市的赌博游戏机行业形成非法控制，严重破坏了上述地区的经济秩序和社会生活秩序。

（二）故意杀人的事实

1．1997年4月，汉龙集团成立小岛公司，开发四川省绵阳市游仙区小岛。工程开发过程中，小岛公司多次与当地村民发生冲突。在1998年3月至4月间的一次冲突中，被告人唐先兵（小岛公司保安）被村民熊伟（男，绰号熊三娃，殁年22岁）打伤。唐先兵起意报复熊伟，并请同为该公司保安的被告人仇德峰等人帮忙。1998年8月13日23时许，唐先兵从仇德峰处得知熊伟行踪后，携带水果刀赶到绵阳市凯旋酒廊。仇德峰向唐先兵指认了熊伟所在位置，唐先兵走进酒廊，持刀朝熊伟右胸部连扎两刀后跑出酒廊，乘坐仇德峰事先租好的出租车逃离现场。熊伟被他人送往医院经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人熊伟系外伤性心脏破裂死亡。时任汉龙集团娱乐有限公司经理的被告人肖永红得知情况后，当即向孙晓东汇报，并分别安排唐先兵、仇德峰到广汉躲藏，为二人提供生活费，仇德峰工资照发。后仇德峰回到绵阳，汉龙集团将其从小岛公司保安队调至工程部开车，工资待遇提高。

2．1999年年初，被害人王永成（男，殁年29岁）的朋友李小东因琐事被汉龙集团员工何均等人砍伤，王永成扬言要炸毁汉龙集团办公场所、保龄球馆及汉龙集团总经理孙晓东乘坐的车辆。孙晓东得知该消息后，即向被告人刘汉作了汇报，刘汉指使孙晓东找人“做掉”王永成。孙晓东向被告人孙华君、缪军传达了刘汉要教训王永成的指示。孙华君安排黄强、杨建伟（均另案处理）打探王永成行踪，提供桑塔纳轿车用于作案。刘维应孙晓东的要求，安排其司机罗廷刚（另案处理）将2支手枪、1支滑膛枪送交缪军。缪军安排被告人车大勇开车，将枪支分发给被告人唐先兵、刘岗、李波，组织唐先兵等人试枪并在汉龙集团职工宿舍集中住宿。同年2月13日晚，黄强、杨建伟在绵阳市凯旋酒廊发现王永成，随即联系缪军。缪军安排车大勇驾驶桑塔纳轿车载唐先兵、刘岗、李波前往，其随后赶到。在凯旋酒廊门口，黄强向缪军等人指认了王永成，缪军先行离开。唐先兵、刘岗各持手枪在凯旋酒廊门口守候，李波持滑膛枪在附近警戒，当王永成走出凯旋酒廊时，唐先兵朝王连开两枪，将王击倒在地 刘岗亦开枪，但因枪支故障未能击发。随后，车大勇驾车接应唐先兵等人逃离现场。王永成因被枪弹击伤致外伤性心脏破裂、双肺裂创，经抢救无效死亡。

事后，当地公安机关根据相关线索怀疑孙华君、缪军等人涉嫌犯罪，对其进行抓捕。缪军、车大勇将作案所用桑塔纳轿车销毁。孙晓东将王永成已被杀死以及公安机关抓捕情况向被告人刘汉作了汇报，刘汉当即安排孙华君等人到深圳市佳宁娜广场小区躲藏。经刘汉同意，孙晓东在孙华君、缪军逃匿期间从汉龙集团的资产中给予孙华君、缪军共计100余万元，为唐先兵、刘岗、缪军长期发放工资直至该三人归案，还提供凯迪拉克轿车和奥迪A8轿车给孙华君使用。

（其他犯罪事实略）

咸宁市中级人民法院认为，被告人刘汉伙同他人网罗被告人唐先兵、孙华君、缪军、刘岗、李波、仇德峰、肖永红、车大勇、刘小平等，形成较稳定的犯罪组织。该组织存续20年，成员多达30余人，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；通过有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有强大的经济实力，以支持该组织的活动；以暴力、威胁或者其他手段，有组织地实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁等违法犯罪活动数十起，非法持有、买卖枪支20支，为非作恶，欺压、残害群众，共造成8人死亡、多人受伤等严重后果；通过实施违法犯罪活动和利用国家工作人员的包庇、纵容，称霸一方，在四川省广汉市、绵阳市、什邡市等地形成重大影响，并对广汉市的赌博游戏机行业形成非法控制，该犯罪组织依法应认定为黑社会性质组织。被告人刘汉组织、领导黑社会性质组织，其行为构成组织、领导黑社会性质组织罪。被告人刘汉作为黑社会性质组织的组织者、领导者和首要分子，应当对该组织所实施的全部罪行负责，其行为分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，非法经营罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，妨害公务罪，开设赌场罪，寻衅滋事罪和窝藏罪。被告人唐先兵积极参加黑社会性质组织，并伙同其他组织成员故意非法剥夺他人生命，故意损害他人身体健康，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪……被告人仇德峰参加黑社会性质组织，伙同其他组织成员故意非法剥夺他人生命，其行为分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第二百三十二条，第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款……（其他法律规定略）的规定，判决如下：

1．被告人刘汉犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三千万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千万元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．被告人唐先兵犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二十万元。

3．被告人仇德峰犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。

（其他被告人、被告单位的判决情况略）

宣判后，被告人刘汉、唐先兵、仇德峰提出上诉。

刘汉及其辩护人提出：刘汉不构成组织、领导黑社会性质组织罪，原审判决所认定的组织犯罪，有的系孙晓东、刘维组织实施，刘汉事先根本不知情；有的系他人出于个人恩怨实施；有的被法院生效判决确认为个人犯罪。将这些由多人为各自目的所实施的犯罪拼凑成“有组织地”实施违法犯罪活动，与事实不符，刘汉不应承担刑事责任等上诉理由和辩护意见。

唐先兵及其辩护人提出：唐先兵不属于黑社会性质组织骨干成员，现有证据无法证明王永成身上的致命枪伤系唐先兵造成，也没有充分的证据证明熊伟身上的致命刀伤系唐先兵造成等上诉理由和辩护意见。

仇德峰及其辩护人提出：熊伟被杀案应定性为故意伤害罪，仇德峰系黑社会性质组织的其他参加者，在熊伟被杀案中系从犯等上诉理由和辩护意见。

湖北省高级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人刘汉犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法拘禁罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，妨害公务罪，开设赌场罪，寻衅滋事罪，窝藏罪；上诉人唐先兵犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪；上诉人仇德峰犯参加黑社会性质组织、故意杀人罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当。依法判决：上诉人刘汉犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，与原审判决对其犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯窝藏罪，判处有期徒刑二年并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。驳回唐先兵、仇德峰的上诉，维持原判。湖北省高级人民法院依法对被告人刘汉、唐先兵的死刑判决报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人刘汉伙同他人组织、领导人数众多、骨干成员基本固定的较稳定的犯罪组织，有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有支持该组织活动的经济实力，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众，称霸一方，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪……在故意杀害王永成的共同犯罪中，刘汉提出杀人犯意，事后藏匿、资助组织成员，起组织、指挥作用……故意杀害熊伟的犯罪系黑社会性质组织的骨干成员唐先兵为维护组织利益而实施……被告人唐先兵积极参加黑社会性质的组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；唐先兵伙同他人故意非法剥夺被害人生命，其行为已构成故意杀人罪……第一审、第二审判决认定被告人刘汉组织、领导黑社会性质组织，故意杀人，故意伤害，非法拘禁，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索，故意毁坏财物，妨害公务，寻衅滋事，开设赌场和窝藏的事实和被告人唐先兵参加黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害的事实，以及第二审判决认定被告人刘汉骗取贷款、票据承兑、金融票证的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。第一审判决中除非法经营罪和骗取贷款、票据承兑、金融票证罪以外的量刑及第二审判决量刑适当。审判程序合法。故裁定核准湖北省高级人民法院（2014）鄂刑一终字第00076号刑事判决中对被告人刘汉和被告人唐先兵的定罪量刑部分。

二、主要问题

1．如何认定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动？

2．如何认定组织者、领导者对具体犯罪的罪责？

三、裁判理由

（一）黑社会性质组织违法犯罪活动的认定

在审理黑社会性质组织犯罪案件中，正确区分黑社会性质组织违法犯罪和组织成员个人违法犯罪的重要意义：一是对于解决黑社会性质组织组织者、领导者的刑事责任问题有至关重要的影响。黑社会性质组织的组织者、领导者不仅应对其本人直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动承担责任，而且应当对黑社会性质组织实施的违法犯罪承担责任。因此，准确界定黑社会性质组织实施的违法犯罪的范围，是确定组织者、领导者刑事责任的基础和前提。二是有助于准确认定黑社会性质组织的行为特征。黑社会性质组织的行为特征是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。可见，构成黑社会性质组织，必须有一定违法犯罪活动量的积累。没有量的积累，不可能“称霸一方”，也不可能“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”。因此，准确认定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，有助于从行为特征上把握黑社会性质组织的构成条件，避免把组织成员个人实施的违法犯罪活动认定为组织实施的违法犯罪活动，进而导致把一些松散的犯罪团伙、恶势力团伙升格为黑社会性质组织。三是有助于准确认定参加黑社会性质组织的行为。由于黑社会性质组织在发展程度上与典型的黑社会组织还存在差异，很少会通过举行仪式、登记造册等显见形式来发展和管理组织成员，往往要通过被告人是否参加黑社会性质组织的违法犯罪活动来判断其是否已经接受黑社会性质组织的领导与管理。因此，正确区分组织的违法犯罪与成员个人的违法犯罪，对于准确认定参加黑社会性质组织罪也有直接影响。四是有助于明确组织成员的罪责。准确界定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，有助于正确区分积极参加者和其他参加者。相反，将组织成员个人实施的违法犯罪活动认定为组织实施的违法犯罪活动，有可能不恰当地将本属于其他参加者的被告人升格为积极参加者，从而加大其罪责。

2009年下发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）对黑社会性质组织违法犯罪与组织成员个人违法犯罪进行了区分，列举了属于黑社会性质组织违法犯罪活动的五种情形，其中四种情形属于并非由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与的违法犯罪，即“由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施违法犯罪活动……”。上述情形下，虽然并非由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施，但应认定为组织的违法犯罪，即意味着组织者、领导者要承担相应的罪责。2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》进一步强调：“属于2009年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的，一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。”

可以看出，组织者、领导者并非对所有组织成员实施违法犯罪承担责任，纯粹由组织成员个人实施的犯罪，不能视为组织犯罪。组织者、领导者之所以要对一些并非由自己直接组织、策划、指挥、参与的违法犯罪承担责任，一言以蔽之，是与组织意志和组织利益有关。详言之：第一，“由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动”。是指组织成员以组织名义实施违法犯罪时原本未经组织者、领导者授意，属于“越权”行为。但因组织成员以组织名义实施，不言而喻能扩大组织的影响力，符合组织利益，且因得到了组织者、领导者的认可或默许，体现了组织意志，因而视为组织犯罪。第二，“多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施的违法犯罪”。此类违法犯罪虽然行为人主观动机上不一定是为了组织利益，但因上述行为是黑社会性质组织经常实施的违法犯罪，通常手段上具有暴力、胁迫性，方式上为公开化或半公开化，犯罪的附带后果能扩大组织的影响力和势力，客观上符合组织利益。而且，多名组织成员共同实施，本身在一定程度上能反映组织意志，尤其是得到组织者、领导者的认可或默许，可能体现组织的意志，因而视为组织犯罪。第三，“组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施违法犯罪”。显而易见，这几种情形都是为了组织利益而实施的违法犯罪。其中，为组织谋取经济利益较为直接，而为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、维护非法权威与组织的潜在利益有关，有利于黑社会性质组织在今后的竞争中取得优势地位，从而谋取更大的经济利益，因而视为组织犯罪。第四，“按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施违法犯罪活动”。所谓组织的纪律、共同遵守的约定，是指组织制定或者自发形成的，并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定；所谓惯例，是指能够体现组织意志、宗旨的一贯做法。可见，上述四种情形均能体现组织意志或符合组织利益，或者是组织利益和组织意志的统一，如果与组织利益无任何关联，即使有组织者、领导者的认可和默许，也不能视为组织犯罪。

本案中，故意杀害熊伟的犯罪虽然表面上看似是因组织成员与被害人的个人恩怨而引发，但实际上与维护组织利益密切相关，符合组织的纪律、惯例和共同遵守的约定，属于比较典型的组织犯罪。被告人刘汉崇尚暴力，汉龙集团从武术学校、退伍军人中招募多名保安、保镖，吸纳在逃犯罪嫌疑人、刑满释放人员和社会闲散人员，大量购置枪支、弹药、刀具、警械，为实施暴力犯罪提供保障。该犯罪组织宣扬“为公司利益要敢打敢冲”“打架要打赢”“表现好的有重用，不好的被开除”等不成文的规约和纪律，纵容组织成员为组织利益实施违法犯罪活动。不仅如此，该犯罪组织还通过奖励、提拔为组织利益“敢打敢冲”的成员和开除少数违反组织纪律的成员，不断强化组织纪律和规约，对组织成员的行为产生导向作用。

故意杀害熊伟犯罪是汉龙集团在暴力开发过程中发生的案件。该犯罪组织的另一名组织者、领导者孙晓东的供述可以证明，在开发小岛村时，公司跟村民发生纠纷多用暴力解决。其向刘汉汇报保安将小岛村村民打伤的事，刘汉比较赞同，说只要工程能够顺利推进，不管采用什么方法都行，员工为了公司利益出了事该管就管，该花钱的花钱，该赔钱的赔钱，该鼓励的鼓励，该奖励的奖励。之后，孙晓东将刘汉的意思向下传达。当熊伟被杀案发生后，其向刘汉汇报了情况。刘汉对唐先兵表示赞许，说“这个娃还可以”。由此可见，刘汉虽然事先对故意杀害熊伟案并不具体知晓，但其对组织成员采用暴力手段持肯定态度。该起犯罪的具体参与者唐先兵、仇德峰、肖永红均系汉龙集团的保安或负有保安管理职责的人员。唐先兵到汉龙集团当保安后，汉龙集团领导多次向其灌输暴力文化，其在与小岛村村民的冲突中表现较好，立即受到公司奖励，安排其免费学习驾驶技术，并调整到汉龙娱乐公司当保安。其本人接受上述观念后，认为敢打敢杀才能得到上级的赏识，故在工程开发过程中与熊伟发生冲突后，蓄意报复杀害对方。熊伟被杀后，小岛村村民对汉龙公司心存恐惧，之后，开发项目更为顺利。因此，唐先兵的行为不仅客观上符合汉龙集团的利益，该起犯罪亦得到了组织者、领导者的认可。因此，故意杀害熊伟犯罪既属于组织成员为维护组织利益实施的犯罪，又属于按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的犯罪。第一、二审判决及最高人民法院复核裁定认定上述犯罪系组织犯罪，刘汉应承担责任是正确的。

（二）组织者、领导者对具体犯罪的罪责范围和程度

黑社会性质组织的组织者、领导者是组织的发起者、创建者，在组织中处于领导地位，对整个组织的运行起着决策、指挥、管理作用。因此，组织者、领导者不仅应对其直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动承担责任，而且应当对该组织所犯全部罪行承担刑事责任。但在对具体犯罪承担刑事责任的范围和程度上，实践中不无争议。概括起来有两个层次的问题：

1．组织者、领导者对具体犯罪承担罪责的范围

关于组织者、领导者对具体犯罪承担罪责的范围，有两种观点：第一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第三条的规定，“……对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。因此，组织者、领导者应对其直接组织、领导的罪行承担责任，而不是对黑社会性质组织的全部罪行承担责任。第二种观点认为，组织者、领导者应对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，即组织者、领导者与犯罪行为的组织者、策划者、指挥者、实施者构成共犯，应根据其在共同犯罪中的地位和作用对具体犯罪承担刑事责任。

我们同意第二种观点。理由是：（1）第一种观点错误理解了司法解释的规定，“应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”，意在强调组织者、领导者对黑社会性质组织所犯的罪行承担责任，而不能对组织成员个人的罪行承担责任，此处的“组织、领导”限定的是“黑社会性质组织”，而不是“罪行”。（2）刑法第二十六条第三款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”黑社会性质组织是犯罪集团的高级表现形式，黑社会性质组织的组织者、领导者也是犯罪集团的首要分子，应按照黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。（3）2009年《纪要》进一步规定，对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定和该纪要中关于“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”的规定，按照该组织所犯的全部罪行承担责任。

2．组织者、领导者对具体犯罪承担罪责的程度

组织者、领导者对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，并不意味着组织者、领导者在具体犯罪中承担最重罪责，而要根据其在具体犯罪中的地位和作用来确定罪责。具体来说，在确定组织者、领导者对具体犯罪的罪责时，应把握以下原则：

第一，组织者、领导者对于并非由自己直接组织、策划、指挥、参与的犯罪一般不承担最重的责任。如上文所述，2009年《纪要》规定了四种并非由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与的违法犯罪。上述四种情形下，组织者、领导者对具体犯罪只是一般性地知晓，甚至根本不知晓，只应负一般的责任，而应当由具体犯罪的起意者、组织者、指挥者或者实施者承担最重的责任，

第二，组织者、领导者对由其直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪，一般应承担最重的刑事责任。实践中存在的争议问题是，如果组织者、领导者提出犯意后未参与具体的策划、实施，如何确定其罪责程度？《最高人民法院关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑的指导意见》指出：对于雇凶者与受雇者共同直接实施故意杀人、故意伤害犯罪的，应认定雇凶者为罪行最为严重的主犯；雇凶者没有直接实施故意杀人、故意伤害犯罪行为，但参与了共同犯罪的策划，实施了具体组织、指挥行为的，对雇凶者也应认定为罪行最为严重的主犯；雇凶者只是笼统提出犯意，没有实施具体组织、指挥行为，积极实施犯罪行为的受雇者可以认定为罪行最为严重的主犯。我们认为，上述意见对黑社会性质组织犯罪案件具有参考意义，但审判时应当结合涉黑犯罪的自身特点来把握，不能机械理解。具体来说，如果组织者、领导者不仅提出犯意，而且具体策划、组织、指挥，或者直接参与实施犯罪的，当然应认定为罪责最为严重的主犯。但是，如果组织者、领导者没有针对具体犯罪进行策划、组织、指挥以及参与实施，只是提出犯意后交由组织成员负责实施，也并不能就此认为组织者、领导者不是罪责最为严重的主犯，还应当结合具体案情进行分析。这是因为，黑社会性质组织犯罪不同于一般共同犯罪、团伙犯罪，组织者、领导者与组织成员的联系更加紧密，具有领导与被领导、管理与被管理的关系，犯罪的组织化程度也更高，分工更明确，隐蔽性更强。基于这些特点，组织者、领导者往往只需要躲在幕后发号施令即可，不必策划、组织、指挥具体的违法犯罪活动，参与实施的情况就更少。实践中，组织者、领导者一旦发出指示，组织成员都会不遗余力地执行，如果简单套用上述意见，无疑会给黑社会性质组织的组织者、领导者逃避处罚以可乘之机。

刘汉、刘维组织、领导黑社会性质组织案中，该组织实施的杀害周政、王永成、陈富伟等三起故意杀人犯罪，均由组织者、领导者提起犯意，骨干成员组织实施，其他组织成员具体执行，是自上而下层层安排；组织者、领导者或骨干成员事先准备枪支、车辆等作案工具，对作案人员进行分工，作案后安排作案人员逃避法律追究，充分反映出该犯罪组织有很强的犯罪能力，实施违法犯罪活动时的组织性很强。在故意杀害王永成的犯罪中，被告人刘汉虽然并未就如何作案等问题进行具体的策划、安排，更未直接参与实施犯罪，但该犯罪组织另一组织者、领导者孙晓东的供述证明，刘汉指使其找几个人把王永成“做掉”。组织成员孙华君的供述也证明，其和缪军这样“操社会”的人都明白刘汉的意思是要杀掉王永成。因此，刘汉在该起犯罪中并非仅是笼统地提出犯意，其对组织成员的指示较为明确。而且，刘汉在案发后安排孙华君、缪军等人藏匿，并提供资助，符合该犯罪组织实施违法犯罪活动的一贯分工和做法，凸显出刘汉在该起犯罪中发挥着“幕后总指挥”的作用，应当认定为该起故意杀人犯罪中罪责最为严重的主犯，第一、二审判决及最高人民法院复核裁定对刘汉判处死刑是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑五庭 绳万勋 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何根据“非法控制或重大影响”的内在要求准确认定黑社会性质组织的危害性特征[第1159号]——王云娜等人故意伤害等案

一、基本案情

被告人王云娜，别名刘颖，女，1978年4月25日出生。2009年7月25日因本案被逮捕。

被告人王淄，男，1980年7月9日出生。2009年7月25日因本案被逮捕。

被告人贺辰宇，男，1988年8月12日出生。2007年12月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，2008年5月7日刑满释放。2009年7月25日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

河北省石家庄市人民检察院以被告人王云娜、王淄、董重旭、刘勇、王占朋、贺辰宇、贺广金、孟奇、郑悍博、李龙、陈龙、周磊璞、李亚斌、贾光、刘亮、冯双华、孔德贤、苑朝旺、崔业权、郗先、李文平、宋彦章、吕亮亮分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，向非国家工作人员行贿罪，向石家庄市中级人民法院提起公诉。

石家庄市人民检察院指控：2008年8月，被告人王云娜（刘颖）成立了石家庄市固瑞特保温材料厂，为了扩大自己的经济实力，在此基础上又分别先后设立了固瑞特科技有限公司和瑞华线材厂。在经营中为了垄断市场，攫取巨额利润，王云娜指使其丈夫王淄、胞弟刘亮和公司的员工董重旭等人并纠集社会闲散人员刘勇、贺广金等人多次实施违法犯罪活动，并在违法犯罪过程中逐步树立了“老大”的领导地位。

尤其是2009年3月以来，王云娜为了进一步垄断保温材料市场，获得更大的经济利益，指使王淄、刘亮、董重旭、李亚斌、冯双华、郗先、崔业权、孔德贤和“混社会”的刘勇、贺广金、王占朋、贺辰宇等人，对同行业内的其他公司业务员及相关人员多次进行跟踪殴打。特别是2009年5月5日，在王云娜的指挥下，其团伙的主要成员无故对同行业竞争对手，石家庄恒保龙保温材料公司（以下简称恒保龙保温材料公司）董事长朱龙华进行跟踪并殴打，造成朱龙华死亡的严重后果，在社会上和行业内造成了恶劣的影响，严重破坏了正常的经营秩序。

在该团伙实施的一系列故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、行贿、故意毁坏财物等犯罪活动中，逐步形成了以王云娜为组织者、领导者，王淄、刘亮、董重旭、刘勇、贺广金为骨干成员，李亚斌、冯双华、郗先、崔业权、孔德贤、王占朋、贺辰宇为成员的较为固定的犯罪组织。王云娜为了便于随时调遣和指使团伙成员进行违法犯罪活动，为该团伙主要成员提供了汽车多部，并专门在石家庄市御景园D座2-502购置房产供团伙主要成员冯双华、孔德贤、郗先等人居住。

被告人刘勇、王占朋、贺广金等人听命于被告人王云娜，积极充当王云娜的打手。平日里，他们除在各自的势力范围内进行违法犯罪活动外，一旦受到王云娜的召集，便迅速带领手下蜂拥而至，积极参与王云娜组织的寻衅滋事和故意伤害他人的违法犯罪活动。王云娜为了有效地控制团伙成员，除对固定成员发放工资外，还对在违法犯罪活动中的积极参与者予以重奖。例如，贺广金因多次积极参与王云娜组织的寻衅滋事犯罪活动，王云娜给予其5000元奖励；团伙成员李文平等三人积极参与王云娜指挥的敲诈勒索活动后，王云娜高兴地给予每个积极参加者3000元奖励。

王云娜犯罪团伙凭借着近年来多次的违法犯罪活动和其名下公司采用的行贿、偷逃税款、欠账不还等一系列违法手段，非法获利近千万元。王云娜依靠其非法获得的经济实力，积极地支持其组织的犯罪活动，为组织骨干和团伙成员提供各种违法犯罪经费支出达20余万元。例如，2009年5月5日，刘勇等人参与将朱龙华殴打致死后，王云娜为让刘勇逃避公安机关的抓捕，给刘勇现金1万元帮助其逃匿。

王云娜犯罪团伙通过实施一系列有组织的故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、行贿、故意毁坏财物、窝藏等违法犯罪活动后，扩大了自己的势力和影响，获取了一定的经济实力，逐步形成了以家庭为基础、以血缘为纽带、以经济做后盾，人数众多、成员相对固定、层次分明、分工明确的黑社会性质犯罪组织，在石家庄市一定范围和行业内称霸一方，为非作恶，严重破坏了当地正常的经济、社会、生活秩序。

（公诉机关另指控故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、向非国家工作人员行贿罪等事实略）

被告人王云娜的辩护人提出：王云娜不构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，向非国家工作人员行贿罪，指控王云娜犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪证据不足。

石家庄市中级人民法院经公开审理查明：

（一）故意伤害的事实

2009年5月5日下午2时许，被告人王淄在通往河北省晋州市的公路上发现挤塑板生意上的竞争对手恒保龙保温材料公司的富康车后，便决定教训对方一下，遂打电话和被告人王云娜商量，在征得王云娜同意后，王淄即安排被告人董重旭、贾光、李亚斌、周磊璞对富康车进行跟踪，并安排董重旭打电话让被告人刘勇找几个人过来。刘勇找来被告人王占朋、贺辰宇、郑悍博、李龙、陈龙，王淄驾车将之送到富康车停泊的辛集广兴泡沫厂附近。下午6时许，周磊璞、李亚斌分别驾驶汽车在安新线辛集境内马兰路段追上被害人朱龙华驾驶的富康轿车，刘勇将富康车拦住，刘勇、王占朋、贺辰宇、李龙、陈龙、郑悍博对朱实施殴打，王占朋持镐把殴打朱的身体，贺辰宇、郑悍博持镐把打击朱头部，之后分别乘车逃离现场。其中贺辰宇多次持镐把击打被害人头部并致镐把折断，造成朱龙华颅骨骨折，经送医院抢救无效死亡。王云娜在得知朱龙华已死亡后，为让刘勇逃避公安机关的抓捕，给刘勇等人1万元现金帮助其逃跑。

（二）寻衅滋事的事实

1．2009年3月23日中午，被告人王云娜纠集被告人王淄、董重旭、李亚斌、刘勇、郗先、崔业权、冯双华、孔德贤、贺辰宇、李朋（在逃）、云龙（在逃）分乘7辆汽车来到河北省栾城县楼底镇西羊市村恒保龙保温材料公司聚众滋事，用汽车挡住恒保龙保温材料公司门口，使该厂拉货车辆不能出入，时间长达三四小时，在派出所民警的劝说下，才将堵在厂门口的汽车开走。当业务员张军芝回厂时，刘勇、李朋、云龙、贺辰宇、李亚斌等人无故对张军芝进行殴打，打掉其门牙两颗，该伤经法医鉴定为轻伤。

2．被告人王云娜于2009年4月3日上午从被告人冯双华、崔业权口中得知恒保龙保温材料公司业务员曹跃峰在石家庄市维也纳工地做业务后，为恐吓打压对方，达到垄断市场目的，便指使王淄、贺广金、冯双华、崔业权在石家庄市南二环将曹跃峰拦截，由贺广金对曹进行殴打后逃跑。

3．2009年4月29日下午，被告人王云娜、王淄从崔业权口中得知恒保龙保温材料公司工作人员严忠明到石家庄市金水湾工地做挤塑板业务后，便决定对严忠明进行殴打。王云娜指使被告人冯双华、苑朝旺对严忠明实施跟踪，指使被告人贺广金和李韩伟（在逃）殴打严忠明。当日下午在石家庄市金水湾工地外的公路上，贺广金、李韩伟对严忠明进行殴打致轻微伤，之后二人乘坐苑朝旺、冯双华的车逃离现场。

（非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、向非国家工作人员行贿的事实略）

石家庄市中级人民法院经审理认为，对于公诉机关指控的被告人王云娜犯组织、领导黑社会性质组织罪，被告人王淄、董重旭、刘勇、王占朋、贺辰宇、贺广金、李亚斌、刘亮、冯双华、孔德贤、崔业权、郗先犯参加黑社会性质组织罪的公诉意见，经查，从现有证据来看，本案不具备黑社会性质组织犯罪的四个法定特征：在组织体系方面，未形成固定的犯罪组织，也欠缺王云娜对所谓成员的控制、约束的证据；在社会危害方面，缺少王云娜所在公司对石家庄市保温材料行业进行垄断和非法控制的证据，现有证据主要是对竞争对手之一的石家庄市恒保龙挤塑板厂实施了一些违法犯罪行为……在行为特征方面，从目前的证据来看，组织犯罪只涉及故意伤害、寻衅滋事、故意毁坏财物三个罪名，且故意毁坏财物一案证据不足。综上，本案不符合黑社会性质组织犯罪的构成要件，现有证据不足以认定……公诉机关指控王云娜犯故意毁坏财物罪、向非国家工作人员行贿罪证据不足，指控罪名不成立……在故意伤害一案中，被告人王云娜参与预谋，王淄系犯意提起者和组织、指挥者，贺辰宇系致人死亡的直接责任者，且系累犯……依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百七十四条、第二百九十三条、第二百三十八条、第一百六十四条、第十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第三十六条、第三十七条、第四十八条、第五十五条、第五十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：

1．被告人贺辰宇犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

2．被告人王淄犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

3．被告人王云娜犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金一万元。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，被告人王云娜等人提出上诉。王云娜及其辩护人提出：王云娜不构成故意伤害罪、敲诈勒索罪，非法拘禁刘双良一案，情节显著轻微，不应作为犯罪处理等上诉理由和辩护意见。

石家庄市人民检察院抗诉提出：原判决认定现有证据不足以认定本案符合黑社会性质组织犯罪的四个法定特征，属于认定事实确有错误，适用法律不当。从现有证据来看，本案已形成以王云娜为组织者、领导者，王淄、董重旭、刘勇、刘亮、贺广金为骨干成员，李亚斌等7名被告人为成员的较为固定的犯罪组织。该组织为在一定区域内控制保温材料行业实施了多起犯罪，在行业内和群众中造成了恶劣影响，该组织通过系列的违法犯罪活动拥有较为雄厚的经济基础，并部分用于组织骨干和团伙成员的犯罪支出。综上所述，原判决在认定事实上确有错误，适用法律不当，直接导致了对各被告人量刑畸轻的后果。

河北省人民检察院支持抗诉意见为：被告人王云娜构成组织、领导黑社会性质组织罪，被告人王淄、董重旭、刘勇、刘亮、贺广金、李亚斌、王占朋、贺辰宇、郗先、冯双华、崔业权、孔德贤构成参加黑社会性质组织罪。

河北省高级人民法院经审理认为，对于检察机关抗诉所提被告人王云娜、王淄、董重旭、刘勇、王占朋、贺辰宇、刘亮、贺广金、李亚斌、冯双华、孔德贤、崔业权、郗先构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的理由，经查，被雇人员到王云娜企业的目的大多是打工挣钱，且来去基本自愿，没有证据证实王云娜对成员进行控制约束；按照检察机关指控的组织形成时间即2008年8月以来，该团伙暴力行为构成犯罪的较少，且罪名只有故意伤害和寻衅滋事，犯罪的多样性差；社会危害特征方面，没有证据证实王云娜公司对石家庄市保温材料行业形成垄断和非法控制，不符合认定黑社会性质组织犯罪要求的在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的特征，对该抗诉意见不予支持……依法判决驳回王云娜、王淄、贺辰宇等人的上诉和检察机关对王云娜、王淄、贺辰宇等人分别构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的抗诉，维持原审对被告人王云娜、王淄、贺辰宇等人的判决，对王占朋等八人依法改判。

最高人民法院经复核审理，依法核准了河北省高级人民法院维持第一审对被告人贺辰宇以故意伤害罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事判决。

二、主要问题

如何根据“非法控制或重大影响”的内在要求准确认定黑社会性质组织的危害性特征？

三、裁判理由

在刑法第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织四个特征中，危害性特征（又称非法控制特征）是最为重要的判断标准。以程度的不同来区分，该特征中又包括非法控制和重大影响两种情形。为便于审判时掌握和操作，2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）列举了“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，在一定区域或者行业内形成非法控制或重大影响”的八种情形：

（1）对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；

（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；

（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；

（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；

（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位及其他社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；

（6）多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；

（7）利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；

（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

为使以上情形更加清晰、明确，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）进一步规定：第1种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益。第2种情形中的“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准人、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”，是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大（最低数额标准由各高级人民法院根据本地情况在20万至50万元的幅度内自行划定）、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一。第3、4、5种情形中的“造成严重影响”，是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大（数额标准同上）、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一。第6种情形中的“多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序”，包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容，或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复的情形。第7种情形中的“获取政治地位”，是指当选各级人大代表、政协委员。“担任一定职务”，是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。同时，考虑到寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易、聚众扰乱社会秩序等个罪，如果多次实施也有可能造成“干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响”等后果，故2015年《纪要》还规定：八种情形一般不会单独存在，往往是两种以上的情形同时并存、相互交织，从而严重破坏经济、社会生活秩序。审判时，应当充分认识这一特点，准确认定该特征。这一重要补充使认定危害性特征的标准更加严密。

以上两个纪要中列举的若干情形，源自于对司法实践经验的总结，对于审判时准确把握危害性特征具有重要的指导作用。但应当看到，黑社会性质组织的司法认定具有高度的复杂性。就危害性特征来说，不能仅根据一个或数个孤立事实来认定，而是要通过一系列的违法犯罪事实来反映。而且，对于具体的违法犯罪事实也不能只看客观上造成的后果，还要审查行为时的主观意图。换句话说，就是审判时不能简单堆砌和套用以上两个纪要的规定。为进一步揭示危害性特征的内在要求，有必要对“非法控制”和“重大影响”作进一步分析。按照《现代汉语词典》的释义，“控制”，是指使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；“影响”，是指对他人的思想和行动所起的作用。由此推论，刑法第二百九十四条第五款中的非法控制，是指以有组织的违法犯罪手段使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；重大影响，是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动产生发生作用。二者有着以下共同点：（1）都是有意识地以非法方式主动干涉他人（包括其他单位、组织）的结果；（2）都不是一种偶然、短暂的现象，而是一种持续的状态；（3）控制或影响的对象具有广泛性，控制或影响的程度具有严重性。根据以上几点，在对涉案犯罪组织是否形成非法控制与重大影响进行司法判断时，除了要对照两个纪要的相关规定，还应着重审查涉案犯罪组织是否是基于争抢势力范围、树立非法权威、攫取不法利益等非法控制目的而实施违法犯罪行为；是否在一段较长的时期内连续、多次通过实施违法犯罪行为对他人的自主性造成干扰或破坏；被侵害对象的数量以及所造成的后果是否已达到形成非法控制或重大影响的严重程度。如果以上几点都已齐备，危害性特征一般能够成立。反之，则不能认定。

具体到本案，经一、二审法院审理查明，在公诉机关指控的王云娜等人实施的违法犯罪活动中，只有1起故意伤害犯罪、3起寻衅滋事犯罪可以认定为该团伙的犯罪，其他皆为个人犯罪。而这4起犯罪的对象，均是王云娜在挤塑板业务中的竞争对手恒保龙保温材料公司的老板或员工，犯罪共造成1人死亡、1人轻伤、1人轻微伤的后果。对照两个纪要的相关规定，符合其中一种情形，即“干扰、破坏公司、企业、事业单位及其他社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响”。但根据2015年《纪要》的补充性规定，仅有这一种情形尚不足以认定危害性特征已经具备。更为重要的是，虽然王云娜等人是为排挤竞争对手而实施了故意伤害、寻衅滋事犯罪，但在控制和影响的长期性、广泛性、严重性等方面与危害性特征的内在要求还有明显差距。

首先，王云娜犯罪团伙存在时间明显过短、犯罪次数明显偏少。王云娜等人所依托的经济实体石家庄市固瑞特保温材料厂，从成立至案发只有十个月左右的时间（2008年8月至2009年6月），王云娜等人为排挤竞争对手而实施的故意伤害、寻衅滋事犯罪集中发生于不到两个月的时间内（2009年3月23日至5月5日）。而且，该团伙全部犯罪仅有4起，罪名也只涉及故意伤害、寻衅滋事。尽管本案造成了人员伤亡的严重后果，但如此短暂的时间和明显偏少的犯罪次数，决定了该团伙不可能对一定区域或行业内的人员、单位、组织形成长期、持续的控制和影响，不符合黑社会性质组织在一定区域或行业内建立非法秩序的基本要求。

其次，由于侵害对象特定、单一，王云娜犯罪团伙不足以争霸一方或者严重破坏当地挤塑板行业的生产经营秩序。本案故意伤害、寻衅滋事犯罪皆是针对恒保龙保温材料公司而实施，目的只是争夺石家庄市维也纳小区建设开发项目的材料供应业务，因此，本案不存在王云娜犯罪团伙欺压、残害当地普通群众、称霸一方的问题。从恒保龙保温材料公司有关证人的证言及本案各被告人的供述来看，在石家庄市的挤塑板供应市场上，还有其他数家保温材料厂在经营同类业务。在案证据不能证明恒保龙保温材料公司在当地的挤塑板行业内占有较大市场份额，或者对该行业有其他重要影响。故本案中的具体犯罪既不足以反映王云娜掌控的企业已在行业内形成垄断，也不足以反映王云娜犯罪团伙对该行业的准入、退出、经营、竞争等经济活动已经具有较大的干预能力。

综上，王云娜犯罪团伙不具有黑社会性质组织的危害性特征，一、二审法院未认定王云娜等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪是正确的。需要说明的是，王云娜犯罪团伙在组织特征、经济特征、行为特征等方面亦不符合法定标准，鉴于本案辨析重点在于危害性特征，故对这些问题不再一一论述。但是，这些问题中有许多又与危害性特征存在关联与交叉。例如．本案组织特征中的存在发展时间问题、行为特征中的犯罪多样性问题，均与危害性特征的认定息息相关。因此，审判时应当按照2009年《纪要》的要求，将黑社会性质组织的四个特征作为具有内在联系的有机整体来进行系统化的考察，避免简单地对号入座。

（撰稿：河北省高级人民法院 石明辉 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

如何准确把握黑社会性质组织的认定标准[第1160号]——牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案

一、基本案情

被告人牛子贤，男，1967年11月23日出生。2010年6月4日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。

（其他被告人略）

河南省新乡市人民检察院以被告人牛子贤犯组织、领导黑社会性质组织罪，绑架罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，，向新乡市中级人民法院提起公诉。

被告人牛子贤当庭辩解，其行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪；其没有与吕福秋、时丽等人预谋，没有索要钱财，没有指使杀人，没有敲诈被害人邢云康、邢云峰。其辩护人提出，认定牛子贤犯绑架罪的证据不足，其行为也不构成组织、领导黑社会性质组织罪和敲诈勒索罪、重婚罪。

新乡市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

2007年以来，被告人牛子贤利用朋友、亲属、同学等关系纠集一些社会上的无业闲散人员，在新乡市区进行绑架、开设赌场、敲诈勒索等违法犯罪活动，逐渐形成了以牛子贤为首，被告人吕福秋、牛震等为骨干成员，被告人时丽、胡俊忠、李来刚、周鑫、岳静等为积极参加者的具有黑社会性质的犯罪组织。为攫取经济利益，该犯罪组织采取开设赌场、敲诈勒索等犯罪方式获取非法利益。平时，这些犯罪组织成员接受牛子贤指挥、分工，为牛子贤所开设的赌场站岗、放哨、记账、收账并从事其他犯罪活动。每次参加开设赌场等犯罪活动后，牛子贤都将非法所得以“工资”形式分给参加者，或拿钱给参加者吃饭等。在组织纪律方面，牛子贤要求组织成员按其制定的开设赌场规矩交纳“保证金”，以保证组织成员在为其开设的赌场服务期间能尽职尽责，否则将没收“保证金”。由此该组织成员逐渐形成了听从牛子贤指挥、安排的习惯性行为，从而进行犯罪活动。在实施违法犯罪活动过程中，牛子贤亲自或指使组织成员多次以威胁、暴力手段从事绑架、敲诈勒索等违法犯罪活动，影响极其恶劣，给国家、集体财产和公民个人生命及财产造成了重大损失，．对当地的社会生活秩序和经济秩序造成了严重破坏。

（二）绑架、非法拘禁、故意杀人、帮助毁灭证据的事实

被告人牛子贤为达到勒索财物目的，经与被告人吕福秋商量后，多次授意被告人时丽利用女色引诱男人，进行绑架来勒索钱财。2010年3月30日22时许，时丽在牛子贤的授意下，将被害人李旦火诱骗至新乡市牧野区王村镇牛村建材市场南口，牛子贤指使吕福秋找人控制李旦火。吕福秋以“有人遛小燕（时丽）了，牛子贤让去打那个人一顿”为借口，纠集被告人牛震、周鑫、岳静、胡俊忠将李旦火从其车上拽下进行殴打，并用手铐将李旦火拘禁在位于王村镇牛村的牛子贤的仓库内，后周鑫、牛震、岳静、胡俊忠相继离开。牛子贤到仓库后与吕福秋采取殴打等方式逼迫李旦火向其朋友打电话索要现金，并搜走李旦火现金3000元及手机一部。后牛子贤、吕福秋担心事情败露，牛子贤决定将李旦火杀死。次日23时许，吕福秋通知牛震，牛震又通知周鑫来到仓库，吕福秋说牛子贤要将李旦火杀死，并递给周鑫一条毛巾，周鑫接过毛巾后和吕福秋一起将李旦火勒死。随后，牛子贤开车赶到仓库，从车后备箱拿出事先准备好的编织袋，和吕福秋、牛震、周鑫一起将李旦火的尸体装入编织袋，掩埋于牧野区栗屯桥北170米处的垃圾填埋场。同年4月1日晚，岳静在得知李旦火被杀死后，又和吕福秋、牛震、周鑫一起在掩埋尸体的地方压上几块水泥块以掩盖痕迹。经法医鉴定，不排除李旦火系因机械性窒息而死亡。

（三）开设赌场的事实

2007年以来，被告人牛子贤为达到敛财目的，伙同被告人李光军、李洪全、李双志、李伟、裴铮铮等人在新乡市牧野区王村镇牛村等处开设赌场，并多次组织、雇佣被告人李来刚、胡俊忠、牛震、吕福秋、岳静及被告人程新亮、李宁、赵桂宁和曹金宝（另案处理）等人充当赌场站岗放哨、放高利贷、记账收账人员，组织多人以麻将牌“四挂四”的形式进行赌博，牛子贤等人从中非法获利。

（四）敲诈勒索的事实

2009年1月某日21时许，被告人高志强、牛震驾驶被告人牛子贤的黑色雪佛兰轿车在新乡市人民路“金三角”市场地下涵洞，与被害人邢云康、邢云峰驾驶的拉煤货车发生碰撞，造成雪佛兰轿车右后车门及后保险杠受损。因高志强与邢云康认识，双方同意私了。邢云康因急着开车去市区卸煤便让邢云峰留下，其卸煤后来处理此事。后邢云康一直未来，高志强通知牛子贤，牛子贤便带领被告人吕福秋等人赶至现场，将邢云峰带至位于新乡市牧野区牛村一仓库内。因邢云康迟迟未来，高志强、牛震、吕福秋等人便采用殴打、威胁等手段逼迫邢云峰打电话，让其父亲及邢云康来解决此事。次日凌晨2时至3时许，牛子贤、高志强、牛震和被告人牛子良等人在新乡市环宇立交桥附近和开货车的邢云康见面，并将货车扣留，将邢云峰放回。后牛子贤等以要求赔偿车损、给手下人“发工资”为由敲诈勒索邢云康现金7849.7元。

（重婚的事实略）

新乡市中级人民法院经审理认为，被告人牛子贤等人组织、领导和参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行的违法犯罪活动，为非作恶，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织。其中，牛子贤系黑社会性质组织的组织者、领导者，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。牛子贤作为黑社会性质组织的首要分子，应当对该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。牛子贤等人以勒索财物为目的绑架他人，并杀害被绑架人，其行为均已构成绑架罪。在绑架犯罪中，牛子贤与他人共同预谋并实施绑架，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。牛子贤等人以营利为目的，长期开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场犯罪中，牛子贤起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。牛子贤等人敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。在敲诈勒索犯罪中，牛子贤起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。牛子贤有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪。牛子贤犯有数罪，应当数罪并罚。关于辩护人所提牛子贤的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪的意见，经查，以牛子贤为首的犯罪集团具有较为明确的组织性，通过犯罪活动获取经济利益，以暴力、威胁等手段多次进行违法犯罪活动，欺压、残害群众，对当地的社会生活秩序和经济秩序造成了严重破坏，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人所提认定牛子贤犯绑架罪证据不足的意见，经查，牛子贤与被告人吕福秋、时丽预谋绑架并杀害被害人的犯罪事实不仅有各被告人的供述相互印证，而且有现场勘查笔录、鉴定意见、编织袋、铁锹、通话记录、相关证人证言等证据证实，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人所提牛子贤不构成敲诈勒索罪的意见，经查，牛子贤伙同其他被告人以赔偿车损、给手下“发工资”为由，扣押他人及车辆，并殴打被害人，其行为符合敲诈勒索罪特征，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条，第二百三十九条第二款，第二百七十四条，第二百五十八条，第二十五条第一款，第二十六条，第四十八条第一款、第二款，第五十二条，第五十七条第一款，第六十九条等规定，判决如下：

被告人牛子贤犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯重婚罪，判处有期徒刑一年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（其他被告人的判决情况略）

一审宣判后，被告人牛子贤上诉提出，其没有为绑架被害人李旦火进行预谋和准备，李旦火是在何人提议、指使下被害的事实不清，其不应对李旦火的死亡后果负责；其不具有敲诈勒索的主观故意，也没有实施敲诈勒索的客观行为，与被害人邢云峰之间的纠纷属于普通交通事故引发的民事赔偿，不构成敲诈勒索罪；其与时丽没有以夫妻名义共同生活，不构成重婚罪；原判认定其构成组织、领导黑社会性质组织罪没有证据支持。

河南省人民检察院出庭意见是：一审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分；在定性方面，在被害人李旦火被拘禁并被杀害的犯罪中，被告人牛子贤的行为应当定性为抢劫罪和故意杀人罪；牛子贤等人的行为符合黑社会性质组织犯罪的组织性、经济性及行为性特征，但在危害性特征即影响力和控制性特征方面的证据稍显薄弱；原判对牛子贤量刑适当，建议二审法院根据本案证据情况、量刑情节等依法裁判。

河南省高级人民法院经二审审理认为，关于上诉人牛子贤及其辩护人所提其行为不构成黑社会性质组织犯罪的意见，经查，以牛子贤为首的犯罪团伙具有较为明确的组织性，通过犯罪活动获取经济利益，以暴力、威胁等手段多次进行违法犯罪活动，欺压、残害群众，对当地的社会生活秩序和经济秩序造成了严重破坏，在当地具有重大影响，故牛子贤等人的行为符合黑社会性质组织犯罪的四个特征，构成黑社会性质组织犯罪。牛子贤系黑社会性质组织的组织、领导者，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。在牛子贤等人所犯的绑架罪、故意杀人罪、非法拘禁罪、帮助毁灭证据罪中，牛子贤等人预谋从被害人李旦火处勒索钱财，客观上实施了控制、拘禁李旦火并要求李旦火向亲朋要钱的行为，后又合谋杀死李旦火，符合绑架犯罪的构成要件，其行为已构成绑架罪，当场劫取财物的行为被绑架罪所吸收。关于牛子贤及其辩护人所提牛子贤不应对李旦火死亡后果负责的意见，经查，牛子贤虽未直接动手杀害李旦火，但其是绑架杀人犯罪的组织、策划、指挥者，应对李旦火死亡后果负责，且其是罪行最为严重的主犯，应依法严惩。牛子贤等人敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。在敲诈勒索犯罪中，牛子贤等人强行扣留并殴打被害人邢云峰，逼迫邢云峰打电话让亲属解决问题，后扣留车辆，向邢云峰、邢云康索要超出修车费用近5倍的赔偿款，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，且牛子贤系主犯。牛子贤的行为还构成开设赌场罪、重婚罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核确认的被告人牛子贤实施绑架、开设赌场、敲诈勒索、重婚犯罪的事实与一、二审认定一致，但认为，黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征，本案并无充分证据证实牛子贤为首的犯罪团伙同时具备上述“四个特征”，故依法不能认定为黑社会性质组织。由于一、二审法院认定牛子贤犯罪团伙系黑社会性质组织及牛子贤等人的行为构成涉黑犯罪不当，且是否认定涉黑犯罪对多名同案被告人的定罪量刑均有影响，故依法不予核准牛子贤死刑，将本案发回河南省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

1．如何准确把握黑社会性质组织的认定标准？

2．对于报送核准死刑的黑社会性质组织犯罪案件，经复核认为涉黑罪名不成立的，应如何依法处理？

三、裁判理由

（一）认定黑社会性质组织必须同时具备四个法定特征

自1 997年刑法新增“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”以来，准确界定和把握黑社会性质组织的认定标准便成为理论界和司法实践关注的焦点和难点，甚至最高司法机关之间也一度出现认识分歧。为此，全国人大常委会于2002年4月28日通过了《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）明确规定，“‘黑社会性质的组织’应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。由此，认定黑社会性质组织所必备的“四个特征”，即组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征正式确立。2011年5月1日起施行的刑法修正案（八），将《立法解释》规定的黑社会性质组织的认定标准直接写入刑法，从而彻底解决了原条文罪状不清、表述不明的问题，为惩治涉黑犯罪提供了更加完备的法律武器。

不过，随着2006年年初开始的“打黑除恶”专项斗争的推进和司法实践的发展，黑社会性质组织犯罪不断表现出新变化、新特点，各级公检法机关对于黑社会性质组织认定标准等具体问题的争议仍然时有发生，有时甚至影响了办案效果。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月联合印发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，重点对过去七八年间司法实践中争议较为集中的黑社会性质组织的认定等问题进行了说明，细化了“四个特征”的具体认定标准，增加了可操作性。为继续推进“打黑除恶”专项斗争，准确适应刑法、刑事诉讼法对涉黑犯罪相关规定的修改，更好地满足依法惩治黑社会性质组织犯罪的需要，最高人民法院又于2015年研究制定了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》。该纪要对司法实践中反映较为突出，但2009年《纪要》未作规定或者有关规定尚需进一步细化的问题进行了补充和完善，使黑社会性质组织“四个特征”的认定标准更加清晰。

我们认为，鉴于涉黑犯罪的严重社会危害性，必须毫不动摇地依法加以严惩，同时也应认真贯彻落实宽严相济刑事政策，正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系，准确区分“涉黑”与“涉恶”的差别。具体而言，在审理涉黑犯罪案件中，应当坚持罪刑法定原则和证据裁判原则，本着实事求是的态度，严格依照刑法的规定和两个座谈会纪要的精神认定黑社会性质组织。对于指控证据尚未达到“确实、充分”的程度，不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实和证据，依照刑法的相关规定予以处理，对被告人依法定罪处刑，不能勉强认定为黑社会性质组织犯罪。

具体到本案，在案并无充分证据证实被告人牛子贤犯罪团伙同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征等“四个特征”，故依法不能认定为黑社会性质组织。具体分析如下：

第一，认定被告人牛子贤犯罪团伙具备组织特征的证据不充分。从刑法规定和两个座谈会纪要的精神来看，黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上；应有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工。具有一定的组织纪律或者活动规约，虽然不是黑社会性质组织的必要条件之一，但却是认定组织特征时的重要参考依据。综观本案，其一，虽然公诉机关指控牛子贤等8人系组织成员，人数较为接近前述要求，但时丽、周鑫、岳静、胡俊忠、李来刚等人多系被临时纠集参与作案，与牛子贤合伙经营赌场的李光军、李洪全、李双志、李伟、裴铮铮等人均不属于组织成员，涉案人员尚没有形成稳定的组织体系。其二，牛子贤犯罪团伙没有成文或者不成文的组织纪律或者活动规矩，牛子贤要求手下人交纳“保证金”系其经营赌场时管理雇员的必要手段，难以认定为组织纪律或者活动规约。其三，牛子贤、吕福秋、牛震、周鑫、时丽、岳静等人之间并不存在明显的层级关系，相互之间并非管理与被管理的上下级，也没有明确固定的职责分工，反映不出组织性。因此，现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的组织特征。

第二，认定被告人牛子贤犯罪团伙具备经济特征的证据不充分。根据刑法规定和两个座谈会纪要的精神，黑社会性质组织的经济特征，是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。“一定的经济实力”，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。而是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，即所获经济利益是否在客观上起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用，是认定经济特征的重要依据。本案证据反映，牛子贤获取经济利益的主要途径是开设赌场，但赌场收入一般由各合伙人按出资比例分配，并非由牛子贤全权支配或者独享。赌场的部分收入用于支付雇员工资，也并非由牛子贤决定，不能认定其以此方式豢养组织成员。牛子贤在3年多时间内从赌场获利几十万元，经济实力相对薄弱，且所获赃款基本上用于其个人及家庭支出，尚无证据证实牛子贤将所获取的上述不义之财用于保持组织稳定、实施其他违法犯罪、支持组织活动或者维系组织的生存与发展。也就是说，牛子贤既没有为有组织地实施违法犯罪活动提供经费、出资购买刀具、枪支等作案工具，也没有为组织成员发放福利、奖励或者为帮助组织成员逃避法律追究而支付必要的费用，等等。因此，现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的经济特征。

第三，认定被告人牛子贤犯罪团伙具备行为特征的证据不充分。根据刑法的规定和两个座谈会纪要的精神，黑社会性质组织的行为特征，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。“有组织地多次进行违法犯罪活动”是认定黑社会性质组织的必要条件之一，涉案犯罪组织实施的犯罪活动不多，仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织，要结合组织特征、经济特征和非法控制特征综合判断，严格把握。从本案看，牛子贤等人仅实施了3起犯罪，且目的均是图财，与追求非法控制无关。其中，只有开设赌场犯罪具有一定的持续性，而敲诈勒索犯罪发生于2009年1月，纯属偶发案件，牛子贤等人所实施的绑架犯罪又与敲诈勒索犯罪相隔一年两个月之久。虽然本案从形式上看基本符合“多次实施违法犯罪活动”的条件，但这些违法犯罪活动既反映不出牛子贤等人长期欺压、残害无辜群众，也反映不出牛子贤等人有逞强争霸、争权势力范围、确立“江湖”地位等目的，故现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的行为特征。

第四，认定被告人牛子贤犯罪团伙具备非法控制特征的证据不充分。根据刑法的规定，“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”是黑社会性质组织的非法控制特征。该特征是黑社会性质组织的本质特征，也是该组织区别于一般犯罪集团的关键所在。从本案情况来看，首先，虽然牛子贤等人在3年多时间里多次非法开设赌场并获利数十万元，但并无扩张的行为或意图，在案证据不能证明牛子贤等人对当地的其他地下赌场有任何影响。其次，牛子贤等人所实施的绑架、敲诈勒索犯罪均具有随机性，侵害对象有限且犯罪目的单一，既没有对当地群众形成心理强制或者威慑，也没有表现为“称霸一方”；既不属于插手民间纠纷、经济纠纷，也不属于干扰破坏他人正常生产、经营。换言之，并无确实、充分的证据证实牛子贤犯罪团伙对当地经济、社会生活秩序造成了严重破坏，现有证据不能认定牛子贤犯罪团伙具备黑社会性质组织的非法控制特征。

综上，由于本案不符合黑社会性质组织的认定标准，牛子贤等人的行为依法不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故最高人民法院复核后认为“一、二审认定的部分事实不清、证据不足”，依法将案件发回重审。

（二）对于报送核准死刑的黑社会性质组织犯罪案件，经复核认为涉黑罪名不成立的，应根据案件具体情况依法准确处理

最高人民法院第一次复核期间，对本案如何处理曾有三种意见：第一种意见认为，最高人民法院应直接改判，即不认定被告人牛子贤犯组织、领导黑社会性质组织的事实，以绑架罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、重婚罪数罪并罚，判处牛子贤死刑。第二种意见认为，应以一、二审认定的部分事实不清、证据不足为由，发回一审法院重新审判。第三种意见认为，应以一、二审认定的部分事实不清、证据不足为由，发回二审法院重新审判。经研究，最终采纳了第三种处理意见，具体理由如下：

第一，多年来，最高人民法院始终强调办理死刑案件“一审是基础、二审是关键”，并特别注重发挥二审法院对死刑案件的审查把关作用。本案中以牛子贤为首的犯罪团伙在“四个特征”方面均与黑社会性质组织存在差距，最高人民法院将案件发回二审法院重新审判，可以促使二审法院更好地理解和把握黑社会性质组织的认定标准，从而在今后的类似案件审判过程中更好地发挥职能作用。

第二，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十三条的规定，对于最高人民法院裁定不予核准死刑、发回二审法院重新审判的案件，第二审人民法院有两种处理方式：一是直接改判；二是必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，则应开庭审理。本案发回重审后，二审法院具有较大的选择空间，如果检察机关未能补充提供认定涉黑事实的证据，二审法院可以依法直接对涉黑事实和被告人牛子贤的定罪量刑作出改判，并可以绑架罪等非涉黑罪名再次报请核准死刑；如果检察机关能够补充提供相关证据，则可以按照二审程序开庭审理，查清事实，并重新作出是否认定涉黑犯罪的判决。

第三，由于其他被认定犯有参加黑社会性质组织罪的同案被告人的判决已生效，二审法院重审期间，既可以解决对牛子贤所涉犯罪的实体处理问题，也可以通过启动审判监督程序一并解决相关同案被告人的定罪量刑问题，无疑更有利于节约司法资源。

需要补充的是，最高人民法院作出拟不核准死刑的复核决定之前，曾依法向最高人民检察院通报了本案有关情况。最高人民检察院经审查，亦认为一、二审认定被告人牛子贤等人构成黑社会性质组织犯罪的事实不清、证据不足，且是否认定涉黑犯罪对被告人牛子贤及同案其他被告人的定罪量刑均有影响，故同意最高人民法院不核准牛子贤死刑，将案件发回二审法院重新审判的决定。二审法院对本案重新审理后，直接予以改判，对原判牛子贤的组织、领导黑社会性质组织犯罪不予认定，并以绑架罪等其他犯罪再次报送核准死刑，最高人民法院经再次复核，依法核准了被告人牛子贤死刑。

（撰稿：最高人民法院刑五庭 李晓光 邓克珠 审编：最高人民法院刑五庭 韩维中）

组织者、领导者赔偿经济损失取得被害人家属谅解的量刑时应当如何把握[第1161号]——邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人邓统文，绰号“邓胖”，男，1985年9月18日出生。2010年4月14日因犯故意伤害罪被樟树市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2011年7月6日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

江西省宜春市人民检察院以被告人邓统文犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，故意毁坏财物罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪……向宜春市中级人民法院提起公诉。

被告人邓统文及其辩护人提出：邓统文的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪。其中，本案未查扣任何财产，没有证据证实该组织具备经济实力，不具备黑社会性质组织的经济特征。

（其他辩解理由和辩护意见略）

宜春市中级人民法院经公开审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

自2005年年底开始，被告人邓统文与他人先后在江西省樟树市洋湖乡晏梁村店前自然村、鹿江街道大路口村老邹坊、大桥街道枧头村黄家脑等地开设赌场非法牟利，并先后收刘欢、敖祥（同案被告人，均已判刑）等人为“小弟”。在此期间，胡小强（同案被告人，已判刑）及严露、朱海林（均另案处理）等人亦曾跟随邓统文。2007年1月，邓统文为了报复竞争对手敖志富，伙同他人持刀、枪将敖志富手下“小弟”聂江涛砍伤，并将聂江涛的女友徐兆华刺成重伤。此举极大地提升了邓统文在当地的“名气”，而以邓统文为组织者、领导者的犯罪组织也随之得以快速发展。其中，敖祥、刘欢及王波文、丁文波（同案被告人，均已判刑）为积极参加者，敖超、熊建申、游龙明、尚波、杜程远、丰凯强、张威、熊四华、胡思生、丁梁、彭建军、邹雪勇（同案被告人，均已判刑）等人为其他参加者。邓统文通过对骨干成员敖祥、刘欢、王波文的授意和指挥来对整个犯罪组织进行控制、管理，并形成了对组织成员进行管理与奖惩的一系列不成文的组织纪律和行为规则。

2005年年底以来，邓统文及其组织成员以开设赌场等方式聚敛了巨额经济利益，并用于购买枪支、刀具、对讲机等作案工具，向组织成员发放工资及生活费用，安排部分组织成员集中吃、住等，为该组织的运行、发展提供经济支撑。该组织在樟树市观上镇、江西省丰城市拖船镇（毗邻樟树市观上镇）等地区长期、多次开设赌场，并以暴力手段“护赌”以及强行在他人开设的赌场“入股”，在上述地区的这一非法行业中确立了重要地位。为了扩大势力范围、排除竞争对手、维护非法权威以及插手其他行业，2007年1月以来，该组织还在樟树市大肆实施故意杀人，故意伤害，故意毁坏财物，寻衅滋事，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索等多种违法犯罪活动，作案30余起，致死1人，致伤3人（重伤1人，轻伤2人），损毁公民合法财物价值数万元，已在当地形成重大影响，严重破坏了正常的社会生活秩序和经济秩序。

（二）故意杀人、寻衅滋事的事实

1．2011年5月29日下午5时许，被告人邓统文指使被告人敖祥带领被告人王波文、敖超、丰凯强、游龙明、胡思生、熊建申、熊四华、尚波等人携带枪支、刀具乘车前往樟树市东门菜市场旁“东门老年活动中心”麻将馆，在要求强行入股未果后，朝麻将馆开枪进行恐吓。同年6月1日上午，敖祥在邓统文的授意下，召集组织成员携带枪支、刀具、雷管到樟树盐矿家属区汇合。邓统文指使敖祥再次带领王波文、丁文波、敖超、熊建申、游龙明、丰凯强、张威、胡思生、尚波等人分乘由被告人熊四华、丁梁驾驶的两辆车前往该麻将馆“砸场子”。到达后，熊四华、丁梁未下车。敖祥、王波文、丁文波、敖超、熊建申、游龙明6人持枪，丰凯强、张威、胡思生、尚波等人持刀下车，敖超走在前面。在此麻将馆“守场子”的被害人杨素庭在隔壁“三百斤”麻将馆门口见敖超等人过来，随即持枪朝敖超等人先开一枪，但未击中人。熊建申、敖祥、王波文、丁文波、敖超、游龙明随即朝杨素庭开枪。丰凯强、张威、胡思生、尚波等人持刀站在一旁。杨素庭中枪后躲入“三百斤”麻将馆，丁文波持枪追人，朝坐在地上的杨素庭开了一枪后退出。敖祥等人朝该麻将馆及旁边店面等处开了十多枪后，携作案工具乘熊四华、丁梁的车回到盐矿家属区与邓统文会面。敖祥、王波文、丁文波向邓统文汇报了枪击事实。案发后，被害人杨素庭随即被送往医院，经抢救无效于2011年6月3日死亡。经鉴定，杨素庭系被散弹枪击伤头面部致重度颅脑损伤，因急性中枢神经功能衰竭而死亡。

2．2011年5月5日，被告人敖祥带领被告人敖超、丰凯强、游龙明及蔡彬、罗旭等人在樟树市观上镇巷里村委开设赌场，杨峻等人持枪将赌场抄掉，并打伤罗旭，砸烂了赌场内的车辆。为此，敖祥在请示被告人邓统文后，带领敖超、丰凯强、游龙明及蔡彬等人携带刀枪开车寻找杨峻等人报复。当行至樟树市老火车站博彩超市旁时发现一辆广本无牌轿车，敖祥等人以为杨俊等人在车上，便朝汽车开枪、扔自制“雷管”，致使晏刚、游泳受伤。在晏刚、游泳等人逃走后，敖祥等人冲上去将未来得及逃跑的“朋朋”拉下车进行殴打，并持刀将广本汽车砸烂。

3．被告人邓统文欲参股江西晶昊盐化有限公司煤灰煤渣处理承包项目，遭到承包股东之一熊金芽（绰号“大佬”）拒绝。邓统文遂在2011年4月左右指使被告人敖祥、王波文带人持枪到樟树市洋湖乡晏梁村委店前村找熊金芽未果后，朝天鸣枪示威恐吓。同年5月28日晚上6时许，邓统文指使敖祥、王波文、丁文波、敖超、熊建申、熊四华、丰凯强、游龙明、胡思生、尚波及蔡彬携带刀枪乘车再次前往熊金芽家进行恐吓。因不能确认熊金芽家具体位置，便开枪将熊金芽家旁一户村民的窗户打碎，并朝天开枪恐吓后离开。当晚10时许，邓统文再次指使被告人敖祥带领被告人王波文、敖超、熊建申、熊四华、丰凯强、游龙明、胡思生及蔡彬携带刀枪乘车前往店前村找熊金芽。在问清熊金芽家位置后，敖祥等人强行踢开熊金芽家大门，对熊金芽的妻子持刀进行恐吓，并推翻熊金芽家摩托车、电视机、衣柜等物，用刀将摩托车等物砍烂后离开。

（其他寻衅滋事的事实略）

（三）故意伤害的事实

2011年3月至4月，被害人陈凯的朋友带人砍伤被告人丁梁后，又在樟树市银河大酒店KTV打了被告人邓统文女友的弟弟。邓统文遂指使被告人王波文带人报复陈凯。2011年4月30日16时左右，王波文纠集被告人熊建申、丁梁、熊四华、杜程远和陈星（另案处理）等人，携带两把枪及数把菜刀在樟树市大唐歌飞KTV门口找到陈凯。王波文、熊四华各持一把枪，熊建申、丁梁、杜程远和陈星上前抓住陈凯砍了几刀。陈凯被砍后挣脱逃跑，王波文遂持枪向陈凯逃跑的方向开了一枪。经法医鉴定，被害人陈凯伤情为轻伤乙级。

（其他故意伤害的事实略）

（四）故意毁坏财物的事实

2010年年底至2011年年初，被告人邓统文欲参股江西晶昊盐化有限公司煤灰煤渣处理承包项目。在遭到承包股东拒绝后，邓统文对多名承包股东多次采取暴力、威胁手段进行报复。2011年1月7日凌晨2时许，邓统文指使被告人敖祥带领被告人敖超、丰凯强、丰路平、“小猛”等人持刀到樟树市香格里拉小区内，将承包股东之一陈庆的一辆大众迈腾轿车（车牌号为赣CE0606）砸烂。经鉴定，车辆损失为24897元。

（其他故意毁坏财物以及开设赌场，非法买卖枪支，非法持有枪支、弹药，敲诈勒索的事实略）

宜春市中级人民法院经审理认为，被告人邓统文的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，故意毁坏财物罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪。被告人邓统文在缓刑考验期限内犯新罪且判决以前还有漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人邓统文在黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系首要分子，应对该组织所犯全部罪行承担责任……依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二百三十二条，第二百三十四条第一款、第二款，第二百六十四条，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十三条第一款第一项至第三项、第二款，第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第三百零三条第二款，第三百四十七条第四款，第十七条第一款、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第七十七条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十七条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：

被告人邓统文犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。与前罪数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币五十一万元；

（其他被告人定罪量刑情况略）

一审判决后，被告人邓统文不服，以不构成组织、领导黑社会性质组织罪，二审期间其亲属与被害人亲属自愿达成了民事赔偿及谅解协议等为由向江西省高级人民法院提出上诉，请求二审依法改判。

江西省高级人民法院经审理认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回邓统文的上诉，维持原判，并将依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核，依法核准被告人邓统文死刑。

二、主要问题

黑社会性质组织的组织者、领导者通过经济赔偿取得被害方谅解的，量刑时应当如何把握？

三、裁判理由

受尊重被害人程序主体地位、恢复性司法等理念的影响，在当前的刑事司法实践中，对于被害方（包括被害人以及特定情况下被害人的近亲属）权益的保护愈加重视，被害方就案件处理所提出的意见，也会成为量刑时所要考虑的因素。2010年下发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三条指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑……”审判时，正确理解并将这一精神准确运用于死刑案件之中，对于贯彻执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”刑事政策具有重要意义。应当看到，将被害方的谅解作为酌定量刑情节，要以确保实现刑罚的惩罚、预防功能为前提，否则就可能会导致轻纵犯罪和量刑不公。因此，无论是刑法第六十一条关于量刑依据的规定，还是前述关于宽严相济政策的意见，均强调要根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度来依法决定犯罪分子的刑罚。对于被告人通过赔偿经济损失取得被害方谅解的，在量刑时应当与案件性质、后果、被告人的主观恶性，人身危险性以及其他量刑情节等因素放在一起综合考虑。也就是说，对于非因民间纠纷而引发，危害对象不特定的严重危害社会治安的暴力犯罪案件，原则上不能因被害人谅解而从轻处罚；对于被告人未能真诚认罪、悔罪，再犯可能性较大，又无法定从轻情节的，也不能因被害方谅解便予以从宽处理。

众所周知，黑社会性质组织犯罪案件的社会危害远大于普通刑事案件，黑社会性质组织头目、骨干分子的人身危险性也往往更大。同时，黑社会性质组织通过违法犯罪活动积聚了较强的经济实力，社会关系也较为广泛，更容易通过经济赔偿来取得被害方谅解。为了不给黑社会性质组织犯罪分子逃避处罚留下可乘之机，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）规定：“审理黑社会性质组织犯罪案件，应当通过判处和执行民事赔偿以及积极开展司法救助来最大限度地弥补被害人及其亲属的损失。被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当查明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。”笔者认为，对于该纪要中的前述规定，审判时应从以下几方面来理解和把握：一是被害人谅解必须基于真实意思表示。由于黑社会性质组织体系严密，人员构成复杂，经济实力较强，因此，即便在被司法机关打掉之后，仍有可能残存一定的犯罪能力和社会活动能力。审判时，若被害方对黑社会性质组织犯罪分子表示谅解的，一定要审慎核实背景情况，排除因受到威逼、诱骗而违背真实意愿的情形。二是被告人的赔偿款项应当与黑社会性质组织的违法犯罪所得无关。根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，都应当予以追缴或者责令退赔。但是，在黑社会性质组织犯罪案件中，犯罪分子往往采取各种手段极力掩饰、隐瞒违法犯罪所得的来源、去向，给司法机关的追缴工作制造困难。因此，审判时应当认真甄别赔偿款项的来源，不能让黑社会性质组织犯罪分子利用隐匿的违法犯罪所得在量刑时获利。三是在谅解意思真实、赔偿款项与违法犯罪所得无关的情况下，量刑仍应从严把握。如前所述，黑社会性质组织犯罪具有极大的社会危害，对于此类犯罪分子原则上不能因被害方谅解而予以从宽处罚。如果被害方确因特殊生活困难急需获得经济赔偿的（如丧失劳动能力以及急需支付就学、就医费用等），在考虑是否从宽以及确定从宽幅度时，要以保证罪责刑相一致、实现刑罚目的以及全案量刑平衡为底线。

以被告人邓统文为首的黑社会性质组织在江西省樟树市市区、观上镇及其周边地区长期为非作恶。为争夺当地赌博行业的控制权、强行介入工程项目，该组织配备了霰弹枪、手枪6支以及砍刀、自制爆炸物等作案工具，并在邓统文的授意、指挥之下实施故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等各类犯罪30余起，致1人死亡，多人受伤，社会危害极其严重。邓统文系在缓刑考验期内继续组织、领导黑社会性质组织实施违法犯罪活动，且其归案后对犯罪事实避重就轻，在大量证据面前，始终否认组织、领导黑社会性质组织犯罪、故意杀人犯罪等严重罪行，认罪态度较差，充分说明其主观恶性较深、人身危险性较大。鉴于本案的性质和危害后果，法院在审理过程中未组织调解。一审宣判后，邓统文的亲属与死者杨素庭的亲属私下接触，代为赔偿76万元并与被害方达成谅解协议，死者杨素庭的家属还向二审法院明确表示希望得到76万元的经济赔偿，请法院量刑时予以充分考虑。针对这一情况，审理过程中就量刑问题曾出现过不同意见：有一种意见认为，考虑到邓统文并未明确授意组织成员开枪射杀杨素庭，且死者家属明确表示谅解并有接受赔偿的强烈愿望，故可以考虑改判邓统文死缓并限制减刑。但多数意见认为，在枪杀杨素庭一案发生之前，敖祥、敖超等组织成员便曾多次在寻衅滋事过程中随意开枪（如在博彩超市门前砸毁广本轿车的过程中开枪射伤晏刚、游泳、在熊金芽家开枪滋事时险些击中熊金芽的父亲）。由于这种作案手法具有高度的危险性，因此，邓统文事先虽未明确授意手下成员射杀杨素庭，但开枪致死杨素庭应属偶然之中有必然。邓统文明知组织成员一贯采用高度危险的作案手段，不仅从未加以制止，反而提供枪支、弹药，因此，敖祥、敖超等人开枪射杀杨素庭的行为和后果并不超出邓统文的故意范围。此外，证人刘庆勇的证言证明：2011年5月29日（本案故意杀人犯罪发生之前），敖祥等人就曾在“东门老年活动中心”麻将馆开枪滋事，邓统文于当晚23时许打电话威胁刘庆勇“你不要再到那里玩了（不要再介入该麻将馆的经营），如果到时候开枪打到你，你不要说我没有和你讲”；敖祥、王波文、丁文波等人的供述证明，敖祥在作案后向邓统文当面汇报了枪击杨素庭的情况，邓统文不仅未持异议，还打电话对刘庆勇再次进行威胁，之后又指使敖祥等人去打砸被害人邹韶生的车辆。根据前述证据，足以说明邓统文对于组织成员开枪杀人的行为早有预见，其主观上对此持默许态度。另外，邓统文虽未具体参与实施，但其系该起犯罪的造意者、策划者、组织者，而且还向各同案被告人提供了作案用的枪支、弹药，并安排车辆接送，放任组织成员开枪杀人，因此，邓统文应属于故意杀人犯罪中罪责最为严重的主犯。至于死者杨素庭家属的谅解是否足以影响量刑，则应进一步核实其意思表示的真实性以及赔偿款项的来源。

经调查，死者杨素庭家属的谅解意思虽然真实，但其接受经济赔偿的目的是改善生活条件，而非存在特殊困难。关于邓统文家属代为赔偿款项的来源，则存在很大疑问：在案证据证明，邓统文组织、领导的黑社会性质组织通过开设赌场、敲诈勒索等一系列犯罪活动聚敛了巨额不法经济利益，仅在江西省丰城市拖船镇利城村开设的一处赌场，保守计算获利也已在百万元以上，且该组织的犯罪所得均由邓统文统一管理和支配，具体的数额、去向只有其最为清楚。但是，邓统文归案后拒不供认，导致涉案犯罪所得难以查清和追缴，一审判处的没收财产人民币十万元，罚金人民币五十一万元，也无财产可供执行。邓统文的父母均为普通农民，一审宣判后一次性拿出76万元进行赔偿，却未能清楚地说明款项来源。在调查时，邓统文的父亲称：“76万元都是借的，向弟弟邓某某借了5万元、向朋友曾某借了6万元，还有一个邓统文的朋友以转账的方式借了65万元，这个朋友的名字记不清了，所有这些借款都没有打借条。”法院要求邓统文的父亲提供借款证明和转账凭单，其仅提供了一份名为“陆某”的身份证复印件（上面写有“今借给邓某某65万元整。陆某”）。因“陆某”无法找到，法院遂找邓统文进行核实，邓统文在调查时明显对“陆某”的名字感到陌生，经仔细回忆后才称此人可能是其一个做生意的朋友。根据上述情况，邓统文的家属对于赔偿款项的来源既未提供足够的证据予以证明，所作解释也不合情理，不能排除该款与黑社会性质组织的犯罪所得有关。

综上，笔者认为，被告人邓统文所犯罪行极其严重，其不仅没有法定从轻情节，且属于缓刑考验期内再犯罪，归案后未能真诚认罪悔罪，家属代赔款项来源存疑，被害人家属虽表示谅解，但不足以据此对邓统文从轻处罚，一、二审法院和最高人民法院的裁判结果是正确的。从案件审结后的各方反应看，本案的审判有力地维护了法律的严肃与公正，实现法律效果与社会效果的统一。

（撰稿：江西省高级人民法院 彭济晓 审编：最高人民法院刑三庭 周川）

组织者、领导者检举揭发构成立功时量刑应如何把握[第1162 号]——吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人吴亚贤，男，1974年7月15日出生，原系广东大众矿业有限公司总经理、廉江市第十四届人大代表和第十一届政协常委。2009年11月26日因本案被逮捕。

（其他被告人基本情况略）

广东省湛江市人民检察院以被告人吴亚贤等犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法采矿罪，寻衅滋事罪，强迫交易罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，抽逃出资罪，妨害公务罪，非法持有枪支罪，非法拘禁罪，抢劫罪向广东省湛江市中级人民法院提起公诉。

湛江市中级人民法院经审理查明：

（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实

被告人吴亚贤在20世纪90年代后期通过诈骗聚敛财富，于2000年回到广东省廉江市雅塘镇开设赌场牟利。2004年间，吴亚贤获悉采挖黑白矿泥加工成球土出售可获取高额利润，便开始筹建廉江市大众球土原料厂、廉江市大众矿业有限公司（后增资变更为广东大众矿业有限公司），以经营企业为幌子非法开采矿土攫取财富。其间，吴亚贤先后吸收一些社会闲散人员，逐步形成了以吴亚贤为组织、领导者，吴日旺、吴仔君、吴树琴、吴日敷、钟汝翁（另案处理）为积极参加者，曹日坚、邹才董、王优如、温亚华、尤甲宗、曹超、赖名可、吴炳兰、李观兴、吴广利、潘英文、吴启仁、江济发、尤俊其、廖家俊、梁有章、唐鸿声及蓝建、张观娣、吴亚添、赖宁、李辉、吴广胜、林春梅、符南光（后8人均另案处理）等人为一般参加者的犯罪组织。该组织结构较为稳定，成员人数多达数十人，并有比较明确的层级、职责分工和组织纪律，主要以廉江市大众矿业有限公司等公司、企业为幌子，从事违法犯罪活动，非法谋取暴利。在经营过程中，该犯罪组织通过非法手段低价强买或强抢其他矿产企业或国家、农村集体的山林矿地进行非法开采加工，数年间聚敛了巨额财富。该组织一方面将财富用于发放大众矿业公司等企业普通员工工资、购买机器设备、投资生产经营等，另一方面用于支持违法犯罪活动。2004年至2009年间，该组织进行了故意杀人、强迫交易、故意毁坏财物、非法采矿、妨害公务等违法犯罪活动，在廉江市雅塘镇、青平镇、营仔镇、河唇镇、吉水镇、和寮镇等地区为非作恶，欺压、残害群众，给众多受害人造成了人身伤害和财产损失，在当地的群众中形成了严重的心理威慑。此外，吴亚贤还想方设法当选廉江市人大代表、政协委员，公开以人大代表、政协委员、企业家的身份在社会上活动。以吴亚贤为首的犯罪组织多次实施违法犯罪活动，称霸一方，已在廉江市雅塘镇、青平镇及周边乡镇村庄的采矿等行业内形成非法控制，造成国家矿产等资源的重大损失，严重破坏了廉江地区经济、社会生活的秩序，严重地影响了廉江地区的社会治安稳定及经济发展，社会影响极其恶劣。

（二）故意杀人的事实

2009年2月开始，被告人吴亚贤与廉江市雅塘镇大埇村的罗亚斌为争夺廉江市雅塘镇四角塘车站岭的采矿权而产生矛盾，进而怀恨在心，遂萌发报复罗亚斌的歹念。2009年9月26日21时许，当吴亚贤获悉罗亚斌组织人员在车站岭采矿的情况后，便打电话让吴日旺组织人员前往该矿场报复罗亚斌等人。吴日旺立即指使王优如去踩点。王优如踩点后将情况电话告知吴日旺，吴日旺又将情况电话反馈给吴亚贤。当日22时许，吴亚贤再次电话指示吴日旺尽快纠集组织成员邹才董、吴日敷等人持枪到四角塘矿场“喷”（指开枪射击）罗亚斌及其在矿场干活的人员，还要求到矿场后见人就“喷”。吴日旺将吴亚贤的指示分别通过电话告知了邹才董、吴日敷、吴仔君、王优如等人，叫上述人员准备好作案用的车辆等工具后会合。邹才董打电话将吴亚贤的指示告知了曹日坚，曹乘坐邹才董的小车与其他人会合。吴日旺和吴日敷则拿了两支猎枪和数枚猎枪子弹，邹才董准备了一支枪支及数枚子弹。

吴日旺等6人会合后，吴日旺自持一支猎枪，让吴日敷也持一支猎枪伙同曹日坚坐上邹才董驾驶的吉普车前往，让吴仔君、王优如各驾一辆两轮摩托车尾随。当窜至距四角塘车站岭矿场约几公里处时，吴日旺安排吴仔君、王优如两人望风，其则与邹才董、曹日坚、吴日敷4人继续驾车前往矿场。9月27日凌晨1时许，吴日旺、邹才董、吴日敷、曹日坚等人驾车窜至距矿场约200米远处停车，吴日旺、吴日敷、曹日坚3人各持一支猎枪下车向矿场冲去，邹才董在原地等候接应。接近矿场后，吴日旺首先持枪向矿场口人、车集中的方向开枪射击，紧接着吴日敷、曹日坚也朝着同一方向射击。曹日坚开了一枪后，因所持枪支出现故障无法继续射击，便马上逃回吉普车中。吴日旺、吴日敷仍持枪向矿场口中心方向推进射击，将该矿场工人莫孙运打死，致谢亚明轻伤。

作案得逞后，吴日旺、邹才董、吴日敷、曹日坚、吴仔君和王优如等人驾车逃离现场，并将作案情况向吴亚贤汇报。事后，吴亚贤按惯例付给吴日旺3000元，付给吴仔君、王优如、邹才董各5000元作为报酬。邹才董拿到报酬后，付给曹日坚2000元。

（其他违法犯罪事实略）

湛江市中级人民法院认为，被告人吴亚贤组织、领导黑社会性质组织，大肆进行违法犯罪活动，应对其黑社会性质组织的全部犯罪负责……被告人吴亚贤还直接指使组织成员枪杀被害人莫孙运，致莫孙运死亡；指使组织成员故意伤害他人身体健康，致人轻伤；无证擅自开采矿土，造成矿产资源严重破坏；指使组织成员随意殴打他人，情节恶劣；指使他人任意损毁私人财物，情节严重；亲自或指使组织成员强迫他人转让沙场经营权、林地承包权，情节严重；以暴力、威胁等方法敲诈勒索他人财物13.2万元，数额巨大；指使组织成员故意损毁他人财物，数额巨大；违反公司法的规定，抽逃注册资金，数额巨大；以暴力、威胁手段阻碍国家机关工作人员依法执行职务；违反法律规定非法持有枪支，其行为已分别构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，非法采矿罪，寻衅滋事罪，强迫交易罪，敲诈勒索罪，故意毁坏财物罪，抽逃出资罪，妨害公务罪，非法持有枪支罪，应数罪并罚。在杀害莫孙运一案中，吴亚贤是直接指使者，是作用最重要的主犯，罪行极其严重，人身危险性极大，亦无任何法定、酌定从宽情节，依法应予严惩……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、第二百三十二条、第二百三十四条、第三百四十三条第一款、第二百九十三条、第二百二十六条、第二百七十四条、第二百七十五条、第一百五十九条、第二百七十七条第一款、第一百二十八条第一款、第二百三十八条、第二百六十三条、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十六条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十七条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第三条、第五条、第八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已失效）第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条的规定，参照《广东省二O—O年度人身损害赔偿损失计算标准》的有关规定，判决如下：

被告人吴亚贤犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四千万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千一百一十万元。

（其他被告人判决情况略）

一审宣判后，吴亚贤上诉提出原判认定的事实不清，证据不足；吴亚贤主动检举原廉江市公安局局长马东进等人涉嫌受贿等违法犯罪行为，已被查证属实，构成立功，应从轻处罚。吴日旺、吴日敷、吴仔君、邹才董、曹日坚、王优如等亦提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，原判认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人吴亚贤虽然揭发他人犯罪经查证属实，具有立功表现，且其亲友于二审期间向被害人莫运孙的亲属支付了部分赔偿款，但鉴于其罪行极其严重，主观恶性和人身危险性极大，对其不予从轻处罚，维持其死刑判决。上诉人吴日旺所犯参加黑社会性质组织罪，依照修正后的刑法，对其参加黑社会性质组织罪改判有期徒刑七年，与其他犯罪合并执行，决定执行死缓。本案依法报请最高人民法院核准。对上述其他被告人均维持原判。

最高人民法院经复核，依法核准被告人吴亚贤死刑。

二、主要问题

组织者、领导者检举揭发构成立功，量刑时应如何把握？

三、裁判理由

本案是一起较为典型的黑社会性质组织犯罪案件。吴亚贤等人经过多年的发展后，已形成较稳定的犯罪组织，且人数众多，仅抓获在案的就有22人。本案中，吴日旺、吴仔君、邹才董、吴树琴、温亚华等人属于基本固定的骨干成员，均直接接受吴亚贤的领导和管理。该组织的主要成员之间层级清楚、分工明确、联系紧密。吴亚贤是该组织的唯一决策者、最高指挥者，被组织成员尊称为“老板”或“贤哥”。吴亚贤制定了成文和不成文两套组织纪律和活动规约。成文的纪律是以公司、企业的制度、章程等形式出现，包括奖惩制度、请销假等规章。不成文的规约则表现为吴亚贤平时对组织成员提出的各种要求，包括“绝对听从命令”“凡是外出为组织做事一定要绝对保密，不准向外张扬”“互相之间不准打听”“要讲义气、讲团结，不准做对不起兄弟的事”。违反前述纪律、规约的，吴亚贤便会采取报复或惩戒措施，这些内部控制手段使该犯罪组织体系更加严密，违法犯罪的组织化程度更高。该组织不仅通过开设赌场获取不法经济利益，而且通过实施强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪活动，低价强买或强占其他矿产企业或国家、农村集体的山林矿地进行非法开采，短短几年间便迅速聚敛了巨额的财富。如2006年8月至2009年9月这3年间，该组织所属公司营业总收入就达6800余万元，利润多达1300余万元，具有较为雄厚的经济实力，并用于支持该组织的违法犯罪活动。2004年以来，该组织为实现抢占资源、排除对手等目的，先后实施了一系列的故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等暴力犯罪活动，在廉江当地为非作歹，欺压、残害群众，对廉江市的黑白矿泥开采、甘蔗收购、河沙开采等行业形成了不同程度的非法控制，当地相关政府职能部门，如廉江市国土资源局、雅塘镇土地管理所、雅塘镇人民政府甚至是廉江市公安局雅塘镇派出所等，其工作人员均因惧怕吴亚贤等人的打击报复而不敢正常履行职务。吴亚贤还想方设法获取了廉江市人大代表、政协常委的政治光环，该犯罪组织在其带领下给当地群众造成了极大的心理恐惧，严重破坏了当地经济、社会生活的秩序。

在本案故意杀人犯罪中，吴亚贤因获知竞争对手罗亚斌于案发当晚组织人员在四角塘矿场采矿的情况后，便直接打电话让吴日旺组织人员前往该矿场报复罗亚斌，获悉组织成员的“踩点”情况后，再次电话明确指示吴日旺持枪“喷”罗亚斌及其在矿场工作的人员，还要求到矿场后见人就“喷”。在吴亚贤的授意下，吴日旺等人遂持3支枪到四角塘矿场对正在运矿的司机等人开枪射击，致一死一伤。吴亚贤作为黑社会组织的领导者、组织者，不仅明确提出犯意，而且有组织、指挥行为，其在该起犯罪中应当承担最为主要的罪责。一审宣判后，吴亚贤检举原廉江市公安局局长马东进等人买官卖官、收受贿赂的情况。经立案侦查，马东进涉嫌徇私枉法、收受贿赂人民币172万元和港元4万元，湛江市麻章区人民检察院遂以犯徇私枉法罪、受贿罪对马东进提起公诉。因吴亚贤的检举揭发构成立功，故二审期间对吴亚贤可否从轻处罚的问题曾存在不同意见。多数意见认为，对于黑社会性质组织的组织者、领导者因检举揭发而构成立功的，量刑时应从严掌握，综合全案情况，对吴亚贤不予从轻。

笔者认为，设立立功制度的实质根据有二：一是从法律上说，刑罚的目的之一在于对罪犯施以改造，犯罪分子揭发他人犯罪，表明其有意积极配合司法机关查处犯罪，说明其主观上发生向好转变，人身危险性有所降低，可以适度降低用于改造的刑罚；二是从政策上说，揭发他人犯罪有利于司法机关发现、侦破案件，可予以必要奖励。如果被告人虽有立功表现，但其主观恶性很大且未发生变化，再犯可能性并未减小，人身危险性并未降低，难以实现改造目的的，则不予从轻处罚。对于因揭发检举而构成立功或重大立功的黑社会性质组织的组织者、领导者是否从宽处罚，除了要综合考虑此类犯罪的特殊危害、被告人所具有的各种量刑情节以及全案的量刑平衡之外，还应着重审查以下两点：一是认罪态度。黑社会性质组织的组织者、领导者若能如实供述罪行，则检举揭发可以表明其人身危险性降低，对其从宽处理不违反立功制度设立初衷。反之，对于在证据面前拒不供认或者避重就轻的，则不宜从宽处理。二是检举线索的来源。由于组织者、领导者在黑社会性质组织中居于核心地位，有获取他人犯罪线索的便利条件，故审判时应当防止组织者、领导者利用这种优势地位获利甚至逃避处罚。2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）指出：黑社会性质组织的组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或重大立功，在量刑时也应从严把握。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称201 5年《纪要》）进一步指出：对于组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，如果在认定立功问题方面存在事实、证据或法律适用方面的争议，应严格把握。构成立功的，在决定是否从宽、如何从宽时，要依据罪责刑相一致的原则从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。审判时，应当根据2009年《纪要》和2015年《纪要》的前述规定对检举揭发线索的来源进行审查。如果线索是利用组织者、领导者的特殊地位而取得，且与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的，则一般不应从宽处罚。至于对检举线索“关联性”的判断，则应当从是否与黑社会性质组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联、是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等方面来进行审查。

具体到本案，吴亚贤在一审、二审期间、死刑复核期间均拒不供认罪行，对于马东进等人的受贿线索，其在一审期间也并未检举，而是等到一审宣判后才向司法机关反映，其目的不言自明。这些情况都可以说明吴亚贤并未认罪悔罪，检举揭发只是其妄图逃避处罚的一种手段，其人身危险性并没有丝毫降低。同时，以吴亚贤为首的黑社会性质组织在广东省廉江市长期、多处非法采矿，并大量实施其他违法犯罪活动，廉江市公安局长马东进等人明知该组织从事非法采矿活动，不仅不予查处，还与吴亚贤合作采矿办厂，充当该犯罪组织的“保护伞”，任由该犯罪组织为非作恶、发展壮大。吴亚贤为了与马东进等人搞好关系，除通过入股分红构建利益共同体外，还经常请吃请喝以笼络感情。吴亚贤所检举的马东进等人的受贿线索，就是在这些吃喝宴请活动中获知的。该线索与该黑社会性质组织寻求非法保护紧密相关，属于利用组织者、领导者地位获取的“关联性”线索。综上，吴亚贤虽有立功情节，但广东省高级人民法院、最高人民法院根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对吴亚贤不予从轻处罚是正确的。

（撰稿：广东省高级人民法院 李中原 审编：最高人民法院刑三庭 周 川）

包庇、纵容黑社会性质组织犯罪案件中的相关具体应用法律问题[第1163号]——刘学军等包庇、纵容黑社会性质组织案

一、基本案情

被告人刘学军，男，1969年10月21日出生，曾任四川省德阳市公安局刑侦支队政委。2013年6月23日因本案被逮捕。

被告人刘忠伟，男，1968年12月24日出生，曾任四川省什邡市人民检察院副检察长。2013年6月14日因本案被逮捕。

被告人吕斌，男，汉族，1969年3月26日出生，曾任四川省德阳市公安局装备财务处处长。2013年6月14日因本案被逮捕。

湖北省成宁市人民检察院以被告人刘学军、刘忠伟、吕斌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，受贿罪，向咸宁市中级人民法院提起公诉。

被告人刘学军及其辩护人提出：公诉机关指控刘学军犯包庇、纵容黑社会性质组织罪和受贿罪属重复评价，应按一罪处罚，并依照刑法从旧兼从轻原则，适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》对其量刑等辩解和辩护意见。

被告人刘忠伟及其辩护人提出：刘忠伟包庇、纵容黑社会性质组织的行为结束于2009年4月，应对该行为适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》定罪量刑，不应与受贿罪并罚；刘忠伟揭发他人犯罪的行为构成立功，依法可以从轻或减轻处罚等辩解和辩护意见。

被告人吕斌及其辩护人提出：吕斌对刘维杀害陈富伟等人案并不知情，亦无查禁职责，不属不依法履行职责等辩解和辩护意见。

咸宁市中级人民法院经审理查明：

一、包庇、纵容黑社会性质组织的事实

被告人刘学军、刘忠伟、吕斌身为国家机关工作人员，明知刘汉、刘维等人在四川省广汉市、什邡市等地有组织地长期从事违法犯罪活动，却不依法履行职责，多次纵容刘汉、刘维等人组织、领导的黑社会性质组织进行违法犯罪活动，或者积极帮助该组织成员逃避查禁或打击，为其充当保护伞。具体事实如下：

1.1997年左右，被告人刘忠伟受刘维等人所托，为刘维在什邡市经营带有赌博性质的游戏机厅寻找场所、疏通关系。在刘维等人经营该游戏机厅过程中，刘忠伟多次在公安机关检查前向刘维通风报信。该游戏机厅被什邡市公安局城东派出所查处后，刘忠伟出面帮刘维要回了被查扣的游戏机主板。

2.1999年左右，被告人刘忠伟明知刘维没有持枪资格，仍应刘维要求向其提供手枪子弹约30发。

3.2001年下半年，被告人刘学军负责侦办1998年周政被杀案，其从广汉市公安局调取该案案卷，并将刘维、闵杰列为该案重要犯罪嫌疑人。同期，闵杰因涉嫌犯非法持有、私藏枪支等罪被德阳市公安局抓获，刘维唯恐其杀害周政的罪行败露，委托被告人刘忠伟帮忙打探。刘忠伟从刘学军处得知闵杰没有供出刘维的情况后，通过陈力铭告诉刘维。后刘忠伟将刘学军介绍给刘维认识。在侦办周政被杀案未能取得进展的情况下，刘学军长期隐匿该案案卷，不归还广汉市公安局。2010年年初，公安机关决定将周政被杀案和陈富伟等人被杀案并案侦查，多方查找周政被杀案原始案卷，最后在刘学军的办公室找到，发现此案卷部分原始材料缺失。

4. 2002年至2009年，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌多次接受刘维等人安排的吃请和娱乐活动，并多次与刘维、陈力铭、旷晓燕及旷小坪（另案处理）等人共同吸食毒品，对刘维等人吸食毒品等行为不予制止和揭发。

5.2006年左右，被告人刘忠伟找被告人吕斌要来枪支配件，帮助刘维将枪柄塑料卡口损坏的一支六四式手枪修复。

6.2008年，陈富伟出狱后扬言要报复刘维、刘汉及其家人。刘维得知后，在被告人刘学军、刘忠伟、吕斌面前反复提及此事，欲通过刘学军利用职权追究陈富伟刑事责任。之后刘忠伟、吕斌多次帮助刘维督促刘学军，让刘学军加快侦办进度。其间，刘维曾当着刘学军、刘忠伟、吕斌的面，扬言要报复陈富伟。2009年年初，陈富伟等人被杀。德阳市公安局侦查陈富伟等人被杀案期间，以刘学军与刘维交往密切为由，决定让刘学军回避。刘学军回避后，将公安机关正在侦查刘维的情况故意泄露给刘维。刘学军、刘忠伟、吕斌掌握了刘维涉嫌杀害陈富伟等人重要情况后，直至2013年本案案发时仍隐瞒不报。

二、受贿罪

（受贿的事实略）

咸宁市中级人民法院认为，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌身为国家机关工作人员，包庇刘汉、刘维等人组织、领导的黑社会性质组织，纵容该组织进行违法犯罪活动，三名被告人的行为均构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。三名被告人的包庇、纵容行为致使该黑社会性质组织的组织者、领导者刘维逃匿多年，且刘学军、刘忠伟多次实施包庇、纵容行为，依法均应认定为情节严重……根据被告人刘学军、刘忠伟、吕斌犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第四款，第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十四条，第六十九条第一款及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，第六条第三项、第五项之规定，判决如下：

1.被告人刘学军犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年决定执行有期徒刑十六年。

2.被告人刘忠伟犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑十三年。

3.被告人吕斌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十一年。

（其他判决内容略）

宣判后，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。刘学军、刘忠伟、吕斌及其各自辩护人均提出：原判适用法律错误，三人的包庇、纵容行为都发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行前，应适用修正前的刑法对三人定罪处罚等上诉理由及辩护意见。

湖北省高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，如何具体适用刑法？

2.行为人包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动，能否认定立功？

3.公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，是否属于不依法履行职责？

三、裁判理由

（一）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，应当适用修正后的刑法，一并进行追诉

犯罪活动的有组织化是当今世界各国普遍面临的值得高度重视的犯罪防控课题。针对20世纪八九十年代，有组织犯罪活动在我国开始兴起，并在一些地方表现猖獗的问题，我国1997年修订刑法时，在刑法第二百九十四条中规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪等罪名，对此类犯罪予以严厉惩处，保障了人民群众生命、财产安全，维护了社会稳定。近年来，随着黑社会性质组织犯罪形态的变化，刑法第二百九十四条关于黑社会性质组织犯罪的规定在各地司法适用中出现了一些新情况、新问题。就包庇、纵容黑社会性质组织罪而言，突出表现为该罪的法定刑较低，与刑法第三百一十条规定的普通包庇罪的法定刑相同，没有体现出对包庇、纵容黑社会性质组织的“保护伞”予以从严惩处的刑事政策精神。因此，刑法修正案（八）提高了本罪的法定刑，即第一档法定最高刑由原来的三年有期徒刑提高到五年，第二档法定最高刑由原来的十年有期徒刑提高到十五年，加大了对“保护伞”的惩处力度。此外，刑法修正案（八）还明确了犯本罪又有其他犯罪行为的，依法实行数罪并罚。本案中，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌均辩称的包庇、纵容行为发生在刑法修正案（八）施行前，应适用修正前的刑法条款定罪量刑，且不能与受贿罪数罪并罚。咸宁市中级人民法院及湖北省高级人民法院均未采纳该辩护观点。具体理由分析如下。

1.被告人刘学军、刘忠伟、吕斌均实施了包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为

依据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪中的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为；“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，对黑社会性质组织的违法犯罪活动不依法制止，反而放纵其进行违法犯罪活动的行为。依照上述司法解释的规定，“包庇”一般表现为积极的作为，“纵容”则一般表现为消极的不作为。本案中，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌的行为可细分为三类：一是意图帮助黑社会性质组织及其成员逃避查禁的积极作为，包括通风报信、隐匿证据等，例如，被告人刘学军故意将公安机关正在侦查刘维的情况泄露给刘维；二是不是基于上述意图的其他帮助黑社会性质组织的积极作为，例如，刘忠伟帮助要回被公安机关查扣的赌博机主板等；三是不依法履行职责，纵容黑社会性质组织犯罪的消极不作为，例如，明知刘维等人有吸毒、非法持有枪支、杀害陈富伟的犯罪行为而知情不举、不查。上述三类行为均系包庇、纵容黑社会性质组织的具体表现形式，在犯罪形态上，属于连续犯。

有意见认为，被告人刘学军等人的前两类行为均发生在2011年5月1日刑法修正案（八）施行之前，第三类行为持续到2011年5月1日后。第三类行为的特点是国家机关工作人员不依法履行职责的行为与黑社会性质组织未被依法查禁的不法状态同时持续存在，属于刑法理论上的继续犯。笔者认为，上述观点是值得商榷的。继续犯是指行为人所实施的实行行为与造成的不法状态（危害后果）在一定时间内同时持续存在，侵害了同一个客体的故意犯罪形态，最为典型的是非法拘禁罪。连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。继续犯区别于连续犯的关键点在于：前者仅实施了一个可以单独评价为犯罪的行为；而后者实施了数个犯罪行为，每一个犯罪行为本可以单独评价为犯罪并追究刑事责任，只不过基于上述数个犯罪行为在主观目的上具有同一性或者概括性，客观上又系连续实施，因而在处断上将其作为一罪处理。这种做法仅系大陆法系国家的刑法理论学说，英美法系并不承认连续犯的概念，并且，德国刑法自1871年以后，日本刑法自1947年以后，均将连续犯删除；我国台湾地区“刑法”现已取消了连续犯的规定。对于存在连续犯的场合，德、日刑法及我国台湾地区“刑法”通常按照数罪并罚处理。我国刑法理论及刑法典等均承认连续犯的概念，如刑法第一百五十三条第三款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴纳税额处罚。”审判实务中对于连续犯亦按一罪论处。

本案中，单一评价被告人刘学军实施的第三类行为，确实具有继续犯的某些特征，但对犯罪形态的评价，首先应从整体上把握全案犯罪事实，即是实施一个犯罪行为，还是多个犯罪行为。如果是一个犯罪行为，可能存在继续犯或者法条竞合的可能；如果是多个犯罪行为，则或者依法数罪并罚，或者依据刑法理论认定为连续犯、牵连犯、吸收犯等，按一罪论处。继续犯本质上是行为人实施了一个犯罪行为，该犯罪行为所造成的危害后果（不法状态）与行为同时持续存在，属于当然的一罪，不存在数罪并罚的可能性和理论争议。但本案中，被告人刘学军先后实施了多次包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，且每一起犯罪行为，均应依法予以追究刑事责任；换言之，均达到了刑事追诉的标准。此外，被告人刘学军等人实施上述行为时，其主观目的上具有同一性、概括性，均系包庇、纵容刘汉、刘维黑社会性质组织。因此，将被告人刘学军等人实施的多起包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为认定为连续犯是适当的。

2.被告人刘学军等人连续实施的包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，应适用修正后的刑法追究刑事责任

本案中，被告人刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织的事实共有6起，始于1997年左右，终于2013年案发，跨越2011年5月1日刑法修正案（八）施行前后。三名被告人均辩称自己的包庇、纵容行为发生在刑法修正案（八）施行前，应适用修正前的1 997年刑法对三人定罪量刑。被告人的辩解能否成立，这就涉及对于连续犯行为跨越刑法修正前后两个时间段的，如何适用刑法的问题以及是否适用从旧兼从轻的原则等问题。这一问题，在1997年刑法修订后已经凸显。针对此一问题，最高人民检察院于1998年作出《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字[1998]6号，以下简称《批复》），该批复针对继续犯、连续犯等犯罪形态跨越修订刑法如何适用刑法的问题作了明确。对于连续犯，《批复》规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年1 0月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”从这一规定足以看出，对于连续犯，原则上仍适用修订后的刑法追诉，如果修订后的刑法所对应的法定刑较重的，仍应当依法适用，只不过在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。虽然《批复》针对的是1997年修订后的刑法，但其精神符合刑法第十二条的规定，仍应参照适用。

本案中，至2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行时，被告人刘学军、吕斌对其掌握的刘维等人涉嫌杀害陈富伟，刘忠伟对其掌握的刘维非法持有枪支、弹药的重要情况仍隐瞒不报，不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动，故三人的包庇、纵容黑社会性质组织的行为应适用修正后的刑法第二百九十四条。依据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]42号）第六条的规定，“多次实施包庇、纵容行为的”“致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的”“致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的”，均属于包庇、纵容黑社会性质组织罪中“情节严重”。本案三名被告人连续多次实施包庇、纵容行为，不仅致使黑社会性质组织的组织者、领导者刘维逃匿多年，且导致周政被杀案原始案卷材料缺失，给查证命案造成严重障碍，属“情节严重”，应依法严惩。一、二审法院对三名被告人量刑时，同时又酌情考虑了三名被告人犯罪行为跨越刑法修正案（八）施行前后的客观事实，并结合三名被告人各自的罪责，分别从宽判处被告人刘学军有期徒刑八年、刘忠伟有期徒刑六年、吕斌有期徒刑五年的刑罚。笔者认为，一、二审法院适用法律正确，对三名被告人的量刑是公正的，体现了罚当其罪。

3.被告人刘学军等人实施包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的同时，又实施受贿犯罪的，应依法数罪并罚

刑法修正案（八）对刑法第二百九十四条中关于数罪并罚的范围作出调整，规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，从而明确了犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，又有其他犯罪行为的，也应当数罪并罚。被告人刘学军等人以其受贿行为主要发生在刑法修正案（八）之前为由，认为不应当数罪并罚。笔者认为，三被告人的上述辩解不能成立。除了上述连续犯罪应适用修正后刑法规定的理由之外，还应看到，刑法修正案（八）对此问题予以明确，主要是因为实践中，国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织的行为不同于普通的包庇犯罪，往往与权钱交易相伴随，一人犯数罪的情况比较常见，可能涉及牵连犯的一些理论问题，明确数罪并罚的处罚原则可以减少不必要的争议。因此，刑法修正案（八）的这一修改，并不意味着对于包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员，在刑法修正案（八）作出上述规定前，纵然犯有数罪，亦不应当数罪并罚。事实上，刑法第二百九十四条第三款的规定，属于注意性规定。该条文修改前，司法实践中对行为人实施包庇、纵容黑社会性质组织犯罪，同时又有受贿犯罪事实的，亦普遍采取了数罪并罚的做法。故一、二审认定被告人刘学军三人均犯包庇、纵容黑社会性质组织罪和受贿罪，并依法数罪并罚是正确的。

（二）包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节

依据我国刑法及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[ 1998]8号，以下简称《解释》）的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。对于犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行与“检举揭发型立功”的区别，审判实践中时常存在模糊认识。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人、被告人到案后如实交代自己的主要犯罪事实，如果犯有数罪的，则应如实供述全部犯罪事实；如果犯罪嫌疑人、被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分认定如实供述，没有如实供述的部分则不能认定；在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人如实供述，既包括如实供述自己的罪行，还应当包括供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。犯罪嫌疑人、被告人到案后如果检举、揭发了与其无关的他人的犯罪事实，或者共同犯罪案件中的犯罪分子揭发了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪的，已经超出了如实供述的范畴，经查证属实的，属于立功。如果被告人如实供述自己犯罪事实中必然包含有他人的犯罪事实的，换言之，没有超出如实供述范畴的，依法不应当认定为立功。例如，受贿人如实供述受贿事实必然包含行贿人的犯罪事实。本案中，2009年年初，陈富伟等人被刘维授意、组织的人员当街杀害。被告人刘忠伟明知刘维有重大作案嫌疑，却不依法履行职责，隐瞒不报。同年5月，刘忠伟在公安机关找其调查时陈述了刘维等人商议杀害陈富伟的经过。刘忠伟据此主张其有立功表现。一、二审法院均未认定刘忠伟的行为构成立功。笔者认为是正确的。

首先，公安机关在2009年2月抓获涉案人员袁绍林、文香灼后，即已确定刘维等人是陈富伟被杀案的犯罪嫌疑人。同年5月，被告人刘忠伟才向公安机关陈述刘维等人商议杀害陈富伟的事实。刘忠伟揭发的是公安机关已经掌握的罪行，依据《解释》的规定，不符合“提供线索型立功”规定。

其次，退一步来讲，即使被告人刘忠伟揭发时公安机关尚未掌握刘维等人的犯罪事实，刘忠伟也不构成立功。前文已经指出，对于“检举揭发型立功”，要求行为人交代的是其本人未参与实施的犯罪，换言之，其检举揭发行为已经超出如实供述的范畴，才能成立“检举揭发型立功”。刘忠伟在交代其包庇、纵容黑社会性质组织违法犯罪活动的过程中，必然涉及其放纵的黑社会性质组织的犯罪活动的具体细节。因此，刘忠伟揭发相关黑社会性质组织的犯罪事实，仍属于如实供述其纵容黑社会性质组织犯罪事实的范畴，属于如实供述，依法不构成立功。

（三）公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，属于不依法履行职责

本案被告人刘学军、刘忠伟、吕斌长时间包庇、纵容黑社会性质组织犯罪中，吕斌在知晓并隐瞒刘维等人杀害陈富伟作案嫌疑时，时任四川省德阳市公安局装备财务处处长。吕斌据此提出其系公安机关的内勤人员，没有查禁违法犯罪的职责，依法不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的辩护意见。笔者认为，此点辩解是不能成立的。人民警察法第二条规定了人民警察的任务和范围，同时，该法第六条规定了公安机关不同岗位的人民警察的14项具体职责。依该法第二条的规定，无论人民警察的具体岗位如何，均负有维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动的任务。该任务是所有人民警察的共同职责，也属于法定义务，内勤岗位上的人民警察也不例外。被告人吕斌明知刘维有杀害他人的重大嫌疑，隐瞒不报，不履行人民警察预防、制止和惩治违法犯罪活动的共同职责，属于不依法履行职责。一、二审法院均未采纳被告人的此点辩护意见，并依法认定被告人吕斌构成包庇、纵容黑社会性质组织罪是正确的。

（撰稿：湖北省高级人民法院 邓海兵 审编：最高人民法院刑三庭 张向东）