【第383号】郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案——证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性

【第383号】郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案——证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性

一、基本案情

　　被告人郭如鳌,男,1961年11月22日出生,大专文化,原系内蒙古日信投资(集团)有限责任公司董事长、总经理。2002年8月16日因涉嫌犯被逮捕。

　　被告人张俊琴,女,1965年11月1日出生,研究生文化,原系中国经济开发信托投资公司机构部职员。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

　　被告人赵茹,女,1970年5月30日出生,大学文化,原系中国经济开发信托投资公司成都证券营业部副总经理。2002年8月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

　　山东省潍坊市人民检察院以被告人郭如鳌犯贪污罪、,被告人张俊琴、赵茹犯贪污罪,向潍坊市中级人民法院提起。起诉书指控:

　　1996年下半年,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林(另案处理)召集被告人赵茹、张俊琴研究决定自营炒股,并商定了自营炒股的资金及来源。后被告人赵茹以转帐存款方式虚增帐户资金透支代理股民证券交易的资金1952.5万元,又将本单位从内蒙古自治区哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出,得款983.40211万元,同时将在本单位开设的金宇集团帐户(帐号0853)期初结存股票卖出,得款17.49467万元,及黎明帐户(帐号3601)资金期初余额1241.75元,共计2953.520955万元,先后用在本单位开设的柳书翘帐户(帐号4262)、丁宇明帐户(帐号4273)、张香勉帐户(帐号4290)等14个帐户进行自营炒股,共计盈利864万余元。1997年下半年,被告人郭如鳌在得知自营炒股获利后,指使赵茹、张俊琴将盈利款提出,以个人名义存人银行。1998年4、5月份,被告人郭如鳌、赵茹、张俊琴伙同李耀林在呼和浩特市内蒙古饭店研究决定将其中500万元盈利款四人私分。被告人郭如鳌分得180万元,李耀林分得120万元,被告人赵茹、张俊琴各分得100万元。事后为掩盖犯罪,被告人郭如鳌指使赵茹、张俊琴、李耀林多次预谋策划,与他人订立攻守同盟,企图逃避法律追究。

　　1997年11月13日,被告人郭如鳌利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利,个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元挪给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭用于炒股,后二人将其中的1801万元国债卖出,得款2313.341279万元进行炒股。同年11月25日,关晓军和蒋旭将2000万元国债全部归还。

　　被告人郭如鳌对起诉书指控中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部自营炒股盈利及其与李耀林、被告人赵茹、张俊琴商量分钱的事实予以供认,但否认分得180万元,辩称:“自己没有贪污,因在职期间中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部没少一分钱;对自营炒股的过程不清楚,起诉书中的自营炒股经过是虚构的;认定自己指使他们提款、订立攻守同盟都不符合事实。”对起诉书指控其犯挪用公款罪的事实予以否认,辩称:“李耀林提出挪用公款给伊利集团使用时自己同意,是如何操作的、钱给了个人使用,自己不清楚,且关晓军也没给自己任何好处;2000万元国债是作为客户资金出借的,是单位透支给客户使用,该行为不构成挪用公款罪。”

　　被告人郭如鳌的辩护人提出,起诉书指控郭如鳌将180万元占为己有的证据明显不够充分和确凿;本案即便存在私分盈利款的事实,也不宜定性为贪污罪,因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征;指控其犯挪用公款罪的事实不清、证据不足,且被告人郭如鳌不存在挪用公款归个人使用的主观故意,指控罪名不能成立;在程序上存在着指控犯罪的主要证据的提交时间不符合法律规定、超期羁押、当庭出示的主要证据都是公诉机关在审查起诉阶段搜集的。

　　被告人张俊琴对起诉书指控的犯罪事实予以供认,但辩称,开始不知道自营炒股的事,直到被告人郭如鳌让查帐时才知道;尽管也分了钱,但是处于被动接受地位,在整个过程中起次要作用。

　　被告人张俊琴的辩护人提出,被告人张俊琴不符合贪污罪的主体资格,主观上不具有贪污的故意,客观上没有职务上的便利,在客体上其行为没有侵犯公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性,故其行为不构成贪污罪;被告人张俊琴实际被羁押时间与起诉书载明的时间有差别;2001年国庆节后遵从领导指示将35000美元和17万元现金给刘经国,该款已脱离了被告人张俊琴的实际控制,应当从其得款数额中扣除;被告人张俊琴被采取强制措施后,已退回司法机关55万余元。

　　被告人赵茹对起诉书指控的犯罪事实供认不讳,但辩称,自己在整个犯罪过程中受被告人郭如鳌指使,只是被动接受,起辅助作用,系。

　　被告人赵茹的辩护人提出,被告人赵茹事实上被羁押的时间与起诉书载明的时间有11天的误差;被告人赵茹作为证券营业部的临时聘用人员,其所有行为都是被动地执行单位领导的决定,在分配收益时处于从属地位,起次要作用;被告人赵茹接受的100万元与其他员工接受的款项是同一性质;被告人赵茹听从被告人郭如鳌的指示,在2001年国庆节给刘经国的35000美元和10万元国库券不应计算在其所分得的款额内;被告人赵茹被采取强制措施后,积极退赃;虽然客观上被告人赵茹拿走了分配给她的那笔钱,但其不具有国家工作人员的身份,没有对国家工作人员职务行为的廉洁性构成侵犯,也没有侵犯公共财产的所有权,主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意,也没有利用职务上的便利,其行为不构成贪污罪。

　　潍坊市中级人民法院经公开审理查明:

　　(一)贪污

　　中国经济开发信托投资公司系全民所有制企业,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部系该公司分支机构。1996年下半年,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林(另案处理)召集时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部财务部经理的被告人张俊琴和时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交易部经理的被告人赵茹,研究决定本单位自营炒股,并商定了自营炒股的资金数额及来源。后被告人赵茹在李耀林的指使下,以转帐存款方式虚增帐户资金透支代理股民证券交易的资金1952.5万元,又将本单位从内蒙古哲里木盟国债服务部借用的1996年七年期国债1000万元卖出,得款983.40211万元,同时将在本单位开设的金宇集团帐户(帐号0853)期初结存股票卖出,得款17.49467万元,及黎明帐户(帐号3601)资金期初余额1241.75元,共计2953.520955万元,先后用在本单位开设的柳书翘帐广(帐号4262)、丁宇明帐户(帐号4273)、张香勉帐户(帐号4290)等14个帐户进行自营炒股,共计盈利864万余元。

　　1997年下半年,时任中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部总经理的被告人郭如鳌在得知自营炒股获利后,命令停止自营炒股,并指使被告人张俊琴、赵茹将盈利款提出,以个人名义存入银行。1998年4、5月份,被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹伙同李耀林在呼和浩特市内蒙古饭店研究决定将其中的500万元盈利款四人私分。其中,被告人郭如鳌分得180万元,李耀林分得120万元,被告人张俊琴、赵茹各分得100万元。

　　2000年下半年至2001年10月,国家审计署对中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部进行审计。为掩盖私分自营炒股获利款,被告人郭如鳌指使李耀林及被告人张俊琴、赵茹多次共谋策划,联系炒股大户刘经国,与其订立攻守同盟,让其承担中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部透支炒股及借哲里木盟1000万元国债炒股的责任,并伪造两份透支协议书,企图逃避法律追究。后刘经国将被告人张俊琴交给的17万元人民币向中国经济开发信托投资公司内蒙占证券营业部交纳了所谓的透支款利息。被告人张俊琴实得赃款83万元。

　　案发后,检察机关从被告人郭如鳌处追回现金人民币51.14万元及价值人民币15万元的日信集团股票16万股;从被告人张俊琴处扣押其价值人民币24.44万元的金宇集团股票1.3万股及20万元国库券;从被告人赵茹处追回现金人民币69.22万元及美元2.5万元。

　　(二)挪用公款

　　1997年11月13日,被告人郭如鳌利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利,个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭用于个人炒股,后二人将1801万元国债卖出,得款2313.341279万元进行炒股。同年11月25口,关晓军、蒋旭将2000万元国债全部归还。

　　另查明,被告人赵茹因涉嫌犯挪用公款罪归案后,在司法机关尚未掌握其伙同他人贪污犯罪事实的情况下,主动交代了其与被告人郭如鳌、张俊琴共同贪污的犯罪事实。被告人赵茹还于2002年11月份,检举被告人郭如鳌在任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任期间,曾于1997年11月,将国债服务中心2000万元国债借给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军及上海无业人员蒋旭个人炒股使用的事实。

　　潍坊市中级人民法院认为:

　　被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹身为国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞公款,数额特别巨大,其行为已侵犯了公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性,均已构成贪污罪,依法应予惩处。被告人郭如鳌挪用公款归个人使用,进行营利活动,数额巨大,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩罚。被告人郭如鳌在共同贪污犯罪中起主要作用,系,对其所犯二罪,依法应予并罚。公诉机关指控的罪名及挪用公款罪的全部事实和贪污罪的主要事实成立,本院予以支持。

　　对起诉书指控被告人张俊琴贪污100万元的指控,因在国家审计署对中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部进行审计时,被告人张俊琴按照领导的要求将17万元交给刘经国,由刘经国以补交利息的名义,交回了中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部,其本人对该17万元未实际占为己有,应从指控数额中扣除,故其贪污数额应认定为83万元。被告人张俊琴归案后认罪态度较好,且在中起次要作用,系从犯,依法应当从轻处罚;鉴于其赃款大部分被追回等情节,依法可酌情从轻处罚。被告人赵茹归案后认罪态度较好,并能如实供述司法机关尚未掌握的其贪污犯罪事实,系自首;被告人赵茹作为中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部交易部经理,负责自营炒股,虽然在炒股过程中起主要作用,但对炒股的盈利款不作入帐处理、提取现金暂时保存、商定私分盈利款、与刘经国订立攻守同盟等,均是根据被告人郭如鳌及李耀林的指使所为,故认定被告人赵茹在共同贪污犯罪中起次要作用,系从犯;被告人赵茹检举他人犯罪,经查证属实,有立功表现;同时鉴于被告人赵茹的赃款基本被追回等情节,依法应当减轻处罚。被告人张俊琴所提“尽管也分了钱,但是处于被动接受地位,在整个过程中起次要作用”的辩解理由、被告人赵茹所提“自己在整个犯罪过程中受被告人郭如鳌的指使,只是被动接受,起辅助作用,系从犯”的辩解理由及其辩护人所提“被告人赵茹作为证券营业部的聘用人员,其行为是被动地执行单位领导的决定,在分配收益时处于从属地位,起次要作用”的辩护意见,均予以支持。

　　对被告人郭如鳌所提“自己没有贪污,因在职期间中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部没少一分钱;对自营炒股的过程不清楚,起诉书中的自营炒股经过是虚构的;认定自己指使他们提款、订立攻守同盟都不符合事实”的辩解理由和其辩护人所提“起诉书指控郭如鳌将180万元占为己有的证据明显不够充分和确凿”的辩护意见。经查,被告人郭如鳌在侦查期间曾有两次供认,其中,在其亲笔供词中所交代的将分得的赃款于晚上到被告人赵茹办公室拿走的供述细节,与被告人赵茹的供述相吻合,同时证实其犯有贪污罪的证据有同案犯张俊琴、赵茹的供述,有被告人郭如鳌在山东省垦利县看守所羁押期间,与其同一监室的李友民、郑伟东的证言;有刘经国证实被告人郭如鳌找其顶替中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部自营炒股和私分盈利款的事实;有取赃款时用的“卡丹露”牌包等证据证实。上述证据形成一个完整的证据链条。故被告人郭如鳌的上述辩解理由及其辩护人的上述辩护意见均不成立,不予支持。

　　对于被告人郭如鳌的辩护人所提“因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征,即便存在私分盈利款的事实,也不宜定性为贪污罪”的辩护意见。经查,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部自营炒股是根据该部常务副总经理李耀林的指使进行的,且炒股所用资金系股民保证金、营业部自有资金和被告人赵茹以本单位名义借的1000万元国债,该自营炒股行为应认定为单位行为,所盈利的864万元显然应归中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部,是公共财产。故该辩护意见不能成立,不予采纳。

　　对被告人郭如鳌所提“李耀林提出挪用公款给伊利集团使用时自己同意,是如何操作的、钱给了个人使用,自己不清楚,且关晓军也没给自己任何好处;2000万元国债是作为客户资金出借的,是单位透支给客户使用,不构成挪用公款罪”及其辩护人所提“指控被告人郭如鳌犯挪用公款罪的事实不清、证据不足,且被告人郭如鳌不存在挪用公款归个人使用的主观故意,指控罪名不能成立”的辩护意见,经查,与本案所查明的事实和证据不符,亦不予采纳。

　　对于被告人张俊琴的辩护人及被告人赵茹的辩护人所提“被告人张俊琴、赵茹不具有国家工作人员的身份,不符合贪污罪的主体资格”的辩护意见。经查,中国经济开发信托投资公司是全民所有制企业,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部系其分支机构;被告人张俊琴、赵茹系被中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部于1996年11月3日分别正式聘任为财务部和交易部经理的,且其贪污事实发生在1998年4、5月份,依照《中华人民共和国》第九十三条第二款之规定,被告人张俊琴、赵茹的身份应认定为国家工作人员。故上述辩护意见均不成立,不予采纳。

　　对被告人张俊琴的辩护人所提“被告人张俊琴主观上不具有贪污的故意,其行为不构成贪污罪”及被告人赵茹的辩护人所提“被告人赵茹主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意,其接受的100万元与其他员工接受的款项是同一性质,其行为不构成贪污罪”的辩护意见。经查,被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹与李耀林共谋私分炒股盈利款500万元,其占有的主观故意是明显的。虽然同时讨论了给职工分发100万元,但是此决定是在四人确定了分赃数额后才提出的,是基于有的职工知道自营炒股盈利,为掩盖贪污500万元的事实才提出给职工以房补名义发放100万元。且在实际分配中四人将500万元分赃后,又与职工一起以房补名义私分了130万元,故该130万元和给职工发放的100万元是三被告人与李耀林掩饰其贪污500万元的手段,具有私分国有资产的性质。四人私分的500万元是秘密的,不具有公开性和集体性,该行为应认定为构成贪污罪。故上述辩护意见不成立,不予支持。

　　对于被告人张俊琴的辩护人所提“被告人张俊琴在2001年国庆节后遵从领导指示将3.5万美元给刘经国,该款已脱离了被告人张俊琴的实际控制,应当从其得款数额中扣除”的辩护意见和被告人赵茹的辩护人所提“被告人赵茹听从被告人郭如鳌的指示,在2001年国庆节给刘经国的3.5万美元和10万元国库券不应计算在其所分得的款额内”的辩护意见。经查,上述款项虽然交给了刘经国,但只是交给其保管,该款项的所有权未发生转移,仍属被告人张俊琴和被告人赵茹所有,故不能认定该款已由被告人张俊琴或赵茹退给了单位或未实际得到。故上述辩护意见不成立,不予支持。

　　对于被告人郭如鳌的辩护人所提“在程序上存在着指控犯罪的主要证据的提交时间不符合法律规定、超期羁押、当庭出示的主要证据都是公诉机关在审查起诉阶段搜集的”的辩护意见。经查,公诉机关向本院提起公诉时,已将主要证据的复印件及证据目录提交,且当庭出示的证据均系原始证据,并经各被告人及其辩护人质证,均无异议,故本院认为上述证据为有效证据。对上述辩护意见。不予支持。

　　对于被告人张俊琴的辩护人及被告人赵茹的辩护人所提“被告人张俊琴、赵茹实际被羁押时间与起诉书载明的时间有11天的差别”的辩护意见。经查,被告人张俊琴、赵茹于2002年8月6日被内蒙古自治区人民检察院释放后,山东省人民检察院于当日决定逮捕,同年8月16日执行逮捕,在该11天内,二被告人仍处于被羁押状态,起诉书所载明的时间反映了上述实际情况,并无不当,对该11天时间,仍计算在实际执行的刑期之内。

　　对于被告人张俊琴的辩护人所提“被告人张俊琴被采取强制措施后,已退回司法机关55万余元”的辩护意见,与本院所查明的事实和证据不符,不予采纳。

　　2003年12月1日,潍坊市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条的规定,判决如下:

　　1.被告人郭如鳌犯贪污罪,判处,终身,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处十年。决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

　　2.被告人张俊琴犯贪污罪,判处有期徒刑十年。

　　3.被告人赵茹犯贪污罪,判处有期徒刑六年。

　　4.对检察机关从被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹处追回的赃款现金人民币五十一万一千四百元及价值人民币十五万元的日信集团股票十六万股;从被告人张俊琴处扣押的价值人民币二十四万四千四百元的金宇集团股票一万三千股及二十万元国库券;从被告人赵茹处追回的赃款现金人民币六十九万二千二百元及美元二万五千元,依法追缴(现均扣押在检察机关)。

　　5.继续追缴被告人郭如鳌尚未退回的赃款一百一十三万八千六百元、被告人张俊琴尚未退回的赃款三十八万五千六百元、被告人赵茹尚未退回的赃款十万一千零五十元。

　　宦判后,潍坊市人民检察院认为判决正确,不抗诉。被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹均不服,被告人郭如鳌以“一审判决认定事实不清,适用法律错误,其行为不构成贪污罪和挪用公款罪,更不是主犯”为由、被告人张俊琴以“定性不准,量刑不当”为由、被告人赵茹以“主观上不具有非法占有公共财产并使国家蒙受损失的故意,客观上没有职务上的便利;给刘经国的10万元国库券及3.5万美元应从贪污数额中扣除;量刑过重”为由,分别提出上诉。被告人郭如鳌的辩护人提出“认定被告人郭如鳌犯贪污罪的证据不足,不构成挪用公款罪”的辩护意见。三被告人的辩护人均提出“本案属于挪用性质,炒股盈利款系挪用公款进行营利活动的收益,不构成贪污罪”的辩护意见。

　　山东省高级人民法院经审理认为,上诉人郭如鳌、张俊琴、赵茹身为国家工作人员,利用职务之便,侵吞单位公款,数额特别巨大,均构成贪污罪;上诉人郭如鳌利用职务之便,将公款挪用给个人使用,进行营利活动,情节严重,构成挪用公款罪。上诉人郭如鳌在贪污犯罪中系主犯,且犯有挪用公款罪,依法应予数罪并罚。

　　上诉人张俊琴在共同犯罪中系从犯,且赃款大部分被追回,依法应从轻处罚;上诉人赵茹在共同犯罪中系从犯,有自首情节和立功表现,且赃款基本被迫回,依法可减轻处罚。对于辩护人提出炒股盈利款系挪用公款进行营利活动收益的辩护意见。经查,上诉人赵茹等所进行的炒股,不是个人的想法,而是根据中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部常务副总经理李耀林的指示作出的;客观上是以单位名义筹措资金,整个过程均由单位进行,不是一种个人行为,该行为本身不是挪用公款的犯罪行为,辩护人提出炒股系挪用公款进行营利活动的辩护意见与事实不符。对于上诉人郭如鳌及其辩护人提出的构成贪污罪证据不足的上诉理由及辩护意见。经查,上诉人赵茹、张俊琴的供述证实郭如鳌主持分赃的事实,赵茹还证实郭如鳌分得l80万元的事实;上诉人郭如鳌对预谋私分盈利款的事实供认,且对得到盈利款的事实有过供述。此外,还有物证、其他证人证言等在案为证。原审判决认定上诉人郭如鳌构成贪污罪的证据确实、充分。对于辩护人提出原审认定郭如鳌在共同犯罪中系主犯错误的辩护意见。经查,上诉人郭如鳌身为中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部总经理,主持私分单位公款构成犯罪,理应对全部事实负责。辩护人提出的不是主犯的辩护意见不当。对于上诉人郭如鳌及其辩护人提出的不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见。经查,证人关晓军证实,上诉人郭如鳌同意借给关晓军2000万元国债炒股;客户证券流水对帐单、股票对帐单等证实2000万元国债的借出、炒卖、归还情况;内蒙古伊利集团股份有限公司出具的材料证实,该集团没有向内蒙古自治区国债中心借用过国债。上述证据足以证实郭如鳌将单位款项挪用给个人使用的事实,上诉人郭如鳌及其辩护人提出不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见无证据证实。对于上诉人张俊琴、赵茹提出不构成贪污罪、量刑重的上诉理由。经查,原审判决对二人的身份进行了确认,并根据事实、证据对其进行定罪处罚,并无不当之处。上诉人郭如鳌、张俊琴、赵茹的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立,不予采纳。原审判决定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国》第一百八十九条第(一)项的规定,于2004年3月10日裁定驳回上诉,维持原判。

　　二、主要问题

　　1.证券营业部工作人员利用职务便利透支客户资金违规自营炒股并私分盈利款的行为如何定性?

　　一种意见认为,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部因为自营炒股利用的主要是透支代理股民进行证券交易的资金,该资金完全系股民个人私有财产,并非国有或者集体所有财产.且利用该资金进行炒股的盈利款也根本不具备公共财物的特征,即便存在私分盈利款的事实,也只能认定系违反财经纪律的行为,是在证券法实施前的一种违规操作,不能定性为贪污罪。

　　另一种意见认为,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营、业部郭如鳌等人私分本单位主要利用透支代理股民证券交易的资金违规自营炒股获得的盈利款的行为构成贪污罪。理由是:中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部炒股利用的资金虽然主要是代理股民进行证券交易的个人资金,但中国经济开发信托投资公司系国有公司,作为该公司组成部分的内蒙古证券营业部自然也具有国有公司的性质,其自营炒股利用的该资金完全是在国有公司的管理使用之中的个人财产,根据刑法的有关规定,该资金应视为国有财产,国有财产的法定孳息自然也是国有财产。

　　2.挪用国债是否构成挪用公款?

　　一种意见认为,公款应当是指货币资金,国债并非公款,挪用国债不构成挪用公款罪。

　　另一种意见认为,国债是一种特别的公款,它完全具有公款的特性,挪用国债符合法定情形构成犯罪的,应按挪用公款罪追究刑事责任。

　　三、裁判理由

　　(一)被告人郭如鳌、张俊琴、赵茹私分炒股盈利款的行为构成贪污罪。

　　第一,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部(以下简称中经信内蒙营业部)违规自营炒股的盈利款属于公共财产。中国经济开发信托投资公司是国有公司,中经信内蒙营业部系其分支机构,系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质,可从以下三个方面理解:一是从盈利款的来源看,该盈利款是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。被告人赵茹等人根据中经信内蒙营业部常务副总经理李耀林的指示,以单位名义筹措资金进行炒股,虽然自营炒股违反了国家规定,但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有的性质。二是从炒股所用的资金看,既有中经信内蒙营业部透支代理股民证券交易的资金,又有营业部自有资金和被告人赵茹以本单位名义借的1000万元国债资金。所透支的代理股民证券交易的资金虽然在量上占主要部分,并且在最终的所有权上属于股民个人所有,但是,根据刑法第九十一条第二款的规定,“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”,该股民资金亦应认定为公共财产。中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产,其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看,该盈利款亦应认定为公共财产。证券法第一百三十四条规定,证券公司自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或者以个人名义进行。第一百九十一条规定,证券公司违反规定,假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,停止其自营业务。第一百四十一条第二款规定,证券公司接受委托买人证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付,不得为客户融资交易。第一百八十六条规定,证券公司违反规定,为客户融资买入证券的,没收违法所得,并处以非法买卖证券等值的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。中经信内蒙营业部作为从事证券经营业务的公司,不仅假借他人名义和以个人名义非法从事证券自营业务,还通过虚增客户资金帐户上资金的方式,非法从事融资交易,其盈利款当属证券法第一百九十一条和第一百八十六条规定的非法所得,应当予以没收,上缴国库。但在没有依法对其非法经营行为进行处理前,该盈利款暂由中经信内蒙营业部管理,仍然属于公共财产。

　　第二,被告人郭如鳌等人私分本单位违规自营炒股盈利款500万元的行为构成贪污罪。被告人郭如鳌系中经信内蒙营业部的总经理,被告人赵茹、张俊琴于1996年11月分别被中经信内蒙营业部正式聘任为交易部、财务部经理,且私分盈利款的行为发生在1998年4-5月,根据刑法第九十三条第二款的规定,属于国有公司中从事公务的人员,三被告人的主体身份应当认定为国家工作人员。被告人郭如鳌等人私分自营炒股盈利款的行为实际上有两次,一是以非法占有为目的,通过私下秘密商议,将公共财物即单位自营炒股盈利款中的500万元予以私分;二是为掩盖私分500。万元的事实,又以房补的名义与其他职工私分盈利款230万元。两次私分的区别在于:虽然私分的决定由被告人同时作出,但前者私分的决定者与实际受益人具有同一性、私分行为具有秘密性等特征,而后者还包括单位其他职工,私分的受益人具有多数性、私分行为具有相对公开性等特征,因而前者私分的决定属于个人行为,而后者则体现了单位意志,具有私分国有资产的性质。当然,由于检察机关未对该私分行为提起公诉,人民法院不能主动予以追究。被告人郭如鳌等人私分自营炒股盈利款500万元的行为符合刑法第三百八十二条之规定,均构成贪污罪。

　　(二)被告人郭如鳌挪用本单位国债给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。

　　第一,单位国债系单位公款。公款的表现形式,一般是指处于货币形态的公有资金,如库存现金、银行存款等。但是,这并不意味着货币是我国公款的唯一形式。

　　根据刑法规定,作为挪用公款罪犯罪对象的公款,包括以下四个方面内容:一是刑法第九十一条规定的公共财产中的款项,二是刑法第三百八十四条第二款规定的特定款物,三是刑法第一百八十五条及其修正案规定的非国有金融机构自身及客户的资金,四是刑法第二百七十二条第二款规定的非国有、集体性质公司、企业或者其他单位的资金。因此,在现行刑法中,公款并非只有货币资金一种形式,还包括特定款物。在认定公款时,应当从挪用公款行为通过利用货币的结算、支付职能侵犯“公共财产使用收益权”的角度,准确把握挪用公款罪中公款的特征,即公款首先代表公共财产所有权,并且具有可以流动及进行结算、支付等特点。

　　因此,对公款的理解不能仅仅局限于货币,如国家所有的外汇是国家财力的表现之一,应当认定为公款。根据1997年修正的《外汇管理条例》第三条之规定,我国的外汇形式有以下几种:(1)外国货币,包括纸币、铸币;(2)外币支付凭证,包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;(3)外币有价证券,包括政府债券、公司债券、股票等;(4)特别提款权、欧洲货币单位;(5)其他外汇资产。支票、股票、国库券、债券等有价证券直接代表一定数额的货币,是财产的书面表现形式,可据以提取或换取现金,司法实践中,有价证券可以成为的犯罪对象。作为有价证券之一的国债不仅能够成为盗窃的对象,也应当能够成为贪污、挪用等犯罪行为的对象。国债即政府证券,是政府为了筹集财政资金或者建设资金,以其信誉作为担保,按照一定程序向社会公众投资者募集资金并发行的债权债务凭证。我国的政府证券仅指中央政府债券,包括国库券、国家重点建设债券、财政债券及特种国债。

　　国债以人民币为计算单位,到期还本付息。虽不能直接作为货币使用,但可在二级市场流通转让,自由买卖,随时变现为人民币。同时,国债具有储蓄和投资等功能。

　　作为法律保护的财产权利,国债在一定程度上具有货币的某些特征。因此,国债是一种特殊形态的公款。另外,《最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复》也可以印证单位国债的公款性质。根据该批复,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合刑法第三百八十四条、第二百七十二条第二款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。

　　第二,被告人郭如鳌挪用本单位国债2000万元给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。根据刑法第三百八十四条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。关于“挪用公款归个人使用”的认定,2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定,有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:

　　(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。本案被告人郭如鳌利用担任内蒙占自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利,将本单位2000万元国债私自挪用给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭变现后用于炒股,属于挪用公款供其他自然人使用的情形,符合刑法第三百八十四条规定的挪用公款归个人使用,数额较大,进行营利活动的情形,构成挪用公款罪。

　　应当注意的是,对于营利型的挪用公款犯罪,不需要“超过三个月未还”的时间限制,只要行为人实施了挪用数额较大的公款供他人使用进行营利活动的行为,即可追究其刑事责任。因此,尽管本案被告人郭如鳌挪用公款供他人炒股的时间不过十几天,但其行为仍然构成犯罪。