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樊崇义刑辩论坛 | 第三季第三讲 新刑事诉讼法解释对辩护影响

发布时间:2021-04-17 浏览:127次

编者按:当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,刑事法的不断更新与发展,也对刑事辩护也提出了更高的要求,成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座,以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2021年3月20日至3月21日展开,通过线下授课与线上直播的方式围绕“刑事法新发展与刑事辩护新动向”论道辩术。

本次系列讲座由中国政法大学教授顾永忠、浙江大学光华法学院教授王敏远、中国社会科学院法学研究所研究员董坤、山东求新律师事务所主任阚吉峰、北京周泰律师事务所主任王兆峰5位知名律师与学者作主题发言,同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有北京大学法学院教授陈永生、西南政法大学法学院教授张吉喜、中南财经政法大学法学院副教授陈实、浙江厚启律师事务所主任胡瑞江、靖之霖(北京)律师事务所李崇杰。

讲座中,各位嘉宾聚焦于“新刑事诉讼法解释对辩护影响”展开学术和实务探讨,以期群策群力、献言建策,关注变革中刑事案件辩护的未来。本期推送中南财经政法大学法学院陈实副教授的与谈观点。

本次系列讲座文稿将依次有序推送,之后分别为山东求新律师事务所主任阚吉峰关于“非法证据排除规则在辩护中的运用”的主题讲座、北京周泰律师事务所主任王兆峰关于“变革中的刑事辩护:困惑、反思与期望”的主题讲座,敬请关注。

陈实 中南财经政法大学副教授

非常感谢主办方的邀请参加今天晚上的线上研讨。董坤老师探讨的是新司法解释对刑事辩护的影响。新司法解释的条文数非常多,变动很大。刚才听了董坤老师的讲授,我很受启发。在我的印象中,董坤老师一直都是对法条非常熟悉,尤其擅长对法条做解释,今晚他再次展现了这一扎实的功底。

今晚董坤老师讲了四大方面的问题,一是管辖,二是证据,三是关于审判,四是涉案财物处置。因为涉及到的问题比较多,我简单做了下记录。里面的有些问题我做简单回应,有些方面的内容可能稍做展开探讨。

一、管辖问题

关于管辖,董坤老师提到了两个方面的问题:一个是管辖权的异议,一个是并案的问题。我主要回应一下管辖权异议问题。在我的印象中,在这次新刑诉法修改之前,我国刑事诉讼法上一直没有建立专门的管辖权异议处理制度。虽然在庭前会议制度中辩护律师可以对管辖问题提出异议,但是法院并没有一种程序化的回应和处理机制。司法实践中的处理方式比较多元和随意,有的是在庭前会议中口头方式作出处理,有的是在判决书中予以回应。另外,前些年好像内蒙地区某个地方法院借鉴民事诉讼法中的做法,以裁定方式处理管辖权异议的裁定,但严格意义上来说这可能是突破法律规定的。

我注意到董坤老师刚才也提到了“裁定管辖”的概念,还包括指定管辖和移转管辖。但问题是我国是不是建立了这样一种管辖权异议制度?在刑诉法上,包括新的司法解释中都没有规定对管辖权异议可以作出裁定,以及裁定驳回之后的上诉救济机制。因此,我们的管辖权异议制度其实是不完整的。从长远来看,我觉得还应当建立较为完善的程序化的管辖权异议机制。

二、证据问题

对于证据部分,董坤老师讲的问题比较多,包括了非法证据排除、申请侦查人员监察员出庭作证、不可靠的证据的这种排除规则、讯问未成年人合适成年人在场的规则,以及新的证据类型,即专门性报告和事故报告。我在这里想重点回应一下非法证据排除的相关问题。

我注意到在非法证据排除问题中,董老师提到两个比较重要的问题:一个是排非的证据范围。本来这不应该是一个问题,但是我觉得董坤老师今天的提示和强调非常好。我个人也是在跟很多律师以及其他实务部门的朋友打交道时,发现存在这样问题,也就是很多人把非法证据与非法证据排除混淆不清。非法证据实际上是一个非常大的范畴,不符合法律规定的证据从广义上说都属于非法证据。但并不意味着所有的非法证据都必须要排除,非法证据排除其实是一个狭义的概念。非法证据排除的范围是法律规定的、受法律严格限定的,并不能够随意扩大。刚才董老师也指出了,刑诉法上的非法证据排除的证据实际上是两类五种。三种非法言词证据包括:非法的犯罪嫌疑人被告人供述(不包括辩解)、证人证言、被害人陈述。还有两种非法的实物证据,即非法的物证和书证,而且还要非法的实物证据也并非绝对排除,还要符合法律规定的情形和标准。所以在实践中很多人一说起非法证据,马上联想到要排除,这是没有正确地建立排非的基本概念。尤其对司法解释中的不同表述,如“证据应当予以排除”“证据不得作为定案根据”“不得作为证据使用”要正确区分,这里有些是排非规则,有些是证据真实性保障规则或者是严格证明规则等其他证据规则。

说到排非的范围,这里我也联想到另外一个问题,就是监察法上排非的证据范围好像有些不一样。监察法第33条第3款:“以非法方法收集的证据应当依法予以排除”,这里并没有区分证据类型和证据种类,包括像后来的权威的解释,即《监察法释义》把以非法方法收集的证据解释为“主要以刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取的证据”,但依然没有区分证据种类和类型。所以在监察法中这方面的规定是不是有所不同,是个值得探讨的问题。

董坤老师提到提到的排非的第二个问题,是讯问录音录像的问题。我也注意到关于讯问录音录像的问题这段时间讨论的比较多,尤其是新司法解释第54条:“对作为证据材料向法院移送的讯问录音录像,辩护律师申请查阅的,法院应当准许。”移送的讯问录音录像到底是不是只能查阅而不能复制?我想就这个问题展开,讲一下我个人的一点看法。

除了查阅以外,辩护律师能否复制讯问录音录像,主要涉及到讯问录音录像的证据性质问题。对这一问题定性较早、影响极深的就是最高人民检察院法律政策研究室2014年1月27日作出的《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》。该批复认为:“根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十七条第二款的规定,案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料,属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料,辩护人未经许可,无权查阅、复制。”高检院缘何对讯问录音录像作出如此理解和批复,这得回到2012年。

2012年《刑诉法》规定讯问录音录像制度,但并未明确讯问录音录像的证据性质。但实际上,当年全国人大法工委在对刑诉法修正案草案的解释中对讯问录音录像给出了一个基本的性质说明,即“侦查讯问过程的录音、录像材料,主要是用于真实完整地记录讯问过程,在办案机关对犯罪嫌疑人供述取得合法性进行调查时证明讯问行为的合法性……用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件事实的证据。”

应当说,全国人大法工委的这一说明在当时是没有毛病的,也较为符合讯问录音录像的基本功能。讯问录音录像是一个舶来制度,我们引进构建这个制度主要是为了防范刑讯逼供,而英国人最早发明建构这个制度也完全是为了防范刑讯逼供,而不是为了证明案件事实。讯问录音录像的这种功能用途,这也就决定了讯问录音录像的移送方式,即讯问录音录像就不必每案必送,而是有需要则予以调取移送。实际上,我们现在对讯问录音录像性质和功能的理解也大体是这样,典型体现就是《监察法》第41条第2款规定:调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作,应当对全过程进行录音录像,留存备查。你看,“留存备查”这四个字就很清楚地表明了讯问录音录像的性质和功能。

结合这个背景,尤其是全国人大法工委的解释说明来看,高检院2014年《批复》并非完全没有来源和依据。刑事诉讼法规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。按照《检规》的规定,“案卷材料”包括诉讼文书和证据材料,既然讯问录音录像不作为证明案件事实的证据,那就不是证据材料,自然也就不是案卷材料。其实,当年上海市检察院就这个问题征求高检院的意见都是多余。仔细研读2012年《检规》就能得出答案。2012年《检规》第74条规定:“对于提起公诉的案件,被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的,人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院”。其中,“连同”二字已经完全说明了在检察机关看来,讯问录音录像并不属于案卷材料。

不难看出,检察机关所认为的“证据材料”和“案卷材料”的内涵都是狭义的,是仅就证明本案定罪量刑事实而言。但问题在于,《批复》的理解看似严谨有据,实际上极为机械僵化,人为割裂了讯问录音录像与证据材料之间的逻辑联系。对于全国人大法工委2012年关于“证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件事实的证据”的说明应当正确理解。如果是证明案件事实,讯问录音录像在当时的确不能作为证据材料,但如果是证明讯问合法性的过程证据,那讯问录音录像就是证据材料。换句话讲,讯问录音录像并不像其他证据材料一样一经收集获取就自然地获得了证据材料的性质,但当它用以证明讯问合法性被调取和使用时,无疑获得了证据材料的性质。因此,回头看最高人民法院刑事审判第二庭2013年作出的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》,认为:“侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在答庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下,应当准许”。其中,“已经作为证据材料向人民法院移送”的表述,将讯问录音录像的证据性质解释的十分清楚了。

当然,另外有人指出,2017年之后,讯问录音录像的性质发生了变化。最高人民法院于2017年印发的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条规定:“讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的,以讯问录音录像为准”。根据这一规则,讯问录音录像不仅只具有证明讯问合法性的过程性证据的属性,同时也具有了证明案件事实的实体性证据的属性。这个观点有部分道理,但这里还存在一个问题。讯问录音录像替代讯问笔录,发挥证明案件事实的实体性证据功能的前提,仍是基于对讯问合法性的审查和证明。这从《实施意见》第24条中说的很清楚:“法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的,以讯问录音录像为准。”换句话讲,讯问录音录像的实体性证据材料的功能其实是依附于其过程证据的功能,并且这个功能也不是在每个案件中都具有。当然,这个问题其实并不十分影响讯问录音录像的证据材料的属性。如前所述,一旦讯问录音录像被移送、调取或者使用,其证据属性立即激活,当然地属于证据材料,当然地属于案卷材料,也当然地应当允许辩护律师查阅和复制。

三、庭前会议问题

关于审判部分,董坤老师重点讲了庭前会议,主要提到了两个问题:

一是关于庭前会议启动方式问题。按照新的司法解释规定,控辩双方都可以申请召开庭前会议,我也认为这使得庭前会议在启动方式上更为扁平化和当事人化。这个方面实际上学界之前一直在呼吁,司法实践当中也是有很多辩方申请召开庭前会议的需求。实际上,这一规定也是直接吸收了《庭前会议规程》第1条第2款的规定。

二是关于庭前会议建议撤回起诉。新司法解释第232条新增一条规定:“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后,对明显事实不清、证据不足的案件,可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。”董坤老师认为,也就是庭前会议的功能实际上已经不再是纯粹的程序性事项的处理,而是开始指向实体性事项,具有了实体性审查的意味了。对此我也表示同意。其实,关于这一点,除了第232条以外,还有一个条文可以佐证,即新司法解释第226条。第226条在召开庭前会议的情形里面,增加了一项,即控辩双方对于事实证据存在较大争议的情形。结合这两个条文更能可以看出庭前会议的功能实际上是趋于实体审查化的。刚才董老师也提到了,其实对于辩护律师来讲可能算是一个利好,因为在庭前会议中就可以实现对检方指控的阻击,达到撤诉的效果。

除了董坤老师说的这两点,对于庭前会议我注意到新司法解释还有几个变化。

一是庭前会议的事项进一步清单化。之前法定的庭前会议处理事项是8项,现在变成了10项。新司法解释第228条增加了一些内容,如扩大了申请调取证据的范围,把监察调查人员纳入了申请监察机关调取证据的情形;新增了申请重新鉴定和勘验,以及相关人员出庭作证的情形;新增了对于涉案财物处理的这种异议的情形。

二是庭前会议的效力进一步明确化。庭前会议的效力是自庭前会议制度构建以来,被讨论的最多的问题。长期以来,庭前会议对于这些程序性事项没法做出处理,导致庭前会议的庭审过滤和庭审准备的功能没有发挥出来。新司法解释228条明确规定:“对于可能导致庭审中断的程序事项,法院可以在庭前会议之后依法作出处理,并在庭审中说明处理的决定和理由。”这使得庭前会议不仅只是听取意见,更能对程序性事项做出处分,发挥庭审过滤功能。实际上,本条也是吸收了庭前会议规程第10条第2款,而且庭前会议规程当中是“应当”,而在新司法解释中改成了“可以”。

三是庭前会议的结构进一步诉讼化。新司法解释230条中:“庭前会议的召开是由审判长主持,合议庭及其他审判员也可以主持庭前会议,另外应当通知公诉人、辩护人到场,以及在如果是排非以及询问控辩双方对于证据材料意见的时候,应当通知被告人到场。”本条明确了庭前会议的主持主体、参与主体,进一步确定了庭前会议的三方结构。我们知道在之前,庭前会议的主持主体是不够明确的,有些地方是法官主持,有的地方是法官助理主持。另外,被告人是否到场参与,何种情形下到场参与也不明确。而这些问题新司法解释230条都予以了明确规定。应当说庭审前会议基本形成了控、辩、裁三方的诉讼化结构。当然,我认为庭前会议结构的进一步诉讼化,也是与刚才所说的庭前会议的功能趋于实体化有关。如果庭前会议要处理一些实体性事项,比如证据和事实的问题,就必须要求控、辩、裁三方同时在场,有一个更为完整的诉讼化结构。

四、涉案财物处置问题

董坤老师还提到了涉案财物的处置问题。我觉得这可能是这次新司法解释的一个亮点。对于广大律师朋友来讲,也是一个值得拓展的辩护空间,我想在董坤老师的基础上展开再说几点。

一是涉案财物问题纳入庭审调查。新司法解释第279条第1款规定:“法庭审理过程中,应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况,是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查,由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议,并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”2012年《法释》第364条也有同款规定,但位置不是在法庭调查部分,而是在第十六章“查封、扣押、冻结财物及其处理”专章中。新司法解释将本款挪至法庭调查章节。同时,新司法解释第十八章“涉案财务处理”章节第442条又重申了“法庭审理过程中,应当依照本解释第二百七十九条的规定,依法对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行审查”,这意味着对涉案财物纳入庭审调查的着重强调。

二是明确了案外人的诉讼地位。第279条第2款:“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的,人民法院应当听取案外人的意见;必要时,可以通知案外人出庭。”涉案财物处理,司法实践中常见情况是涉案财产和非涉案财产发生混同,违法所得和合法所得产生交织,由此产生案外人财产利益保护问题。案外人参加刑事案件的庭审,一直以来是存在争议的,刑事诉讼法也没有明确规定案外人可以参加刑事诉讼。2012 年《法释》364条第2款规定了案外人如果对已采取措施的涉案财产有异议可以提出异议,法院应当审查,但案外人没有参加庭审的权利。但在2015年两办印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见 》第12条明确了“善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的,公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利,人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。”此次,新司法解释明确了法院在审查案外人异议时,可以通知案外人出庭。据此,案外人可以委托诉讼代理人。另外,第279条的关联条款还有第451条:“案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益,提出申诉的,人民法院应当审查处理。”当然,关于案外人参与诉讼,这里还有值得进一步思考和明确的一些问题。包括案外人是否具有诉讼主体地位、享有的诉讼权利、是否需要承担举证责任以及证明标准如何确定。

三是明确了控方对涉案财务的证明责任。新司法解释第279条第1款规定;“是对于是否属于违法或者是依法应当追缴的其他涉案财务进行调查,那么由公诉人说明情况出示证据,提出处理意见,并且要听取辩方的包括诉讼参与人的意见。”这意味着在涉案财物法庭调查中明确了控方的举证责任。此外,还有几个条款需要关联。新司法解释第72条规定的应当运用证据证明的案件事实当中,相应地增加了第8项有关涉案财产处理的事实。换句话讲,涉案财产的处置是需要用证据来证明的,因此才有了第279条第1款对控方证明责任的明确。另外,第279的第3款款明确了控方未完成证明责任的结果,即“经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收。”因此说,这个方面其实对于辩护人来讲也是一个利好。律师可以准备涉案财产辩护的方案,针对已经采取强制性措施的财物是否属于涉案财物违法所得,以及针对公诉方的处理意见进行举证和辩论。

四是明确了涉案财物处理错误的救济。这一点刚才董坤老师好像也提到了。第391条“对上诉、抗诉案件,应当着重审查下列内容”,其中增加了第8项,即“对涉案财物的处理是否正确”。第457条对刑事案件申诉程序中新增了第7项,即“对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的。”

五、一审程序其他问题

除了以上董坤老师讲到的一些问题以外,本次新司法解释还在其他方面,尤其是在一审庭审程序方面有一些重要变化,值得律师朋友们关注。借此机会,我展开再说几点。

(一)庭审口供调查方式变化

新司法解释 第242条规定:“在审判长主持下,公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人……”,其中第2款规定:“根据案件情况,就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行”。本款规定来源于《庭审调查规程》第7条第2款“为防止庭审过分迟延,就证据问题向被告人的讯问可在举证、质证环节进行”,不同之处是前提条件从“为防止庭审过分迟延”变为了“根据案件情况”。这意味着不止考虑庭审效率问题,还综合考虑庭审证据调查的实际需要。另外,更重要的意义在于,对以口供为中心的庭审调查模式的松动和摒弃。长期以来,我国实行的是以口供为中心的审查模式。庭审程序中,公诉人宣读完起诉书之后,马上就进入到讯问被告人环节,以及控辩双方对被告人的发问。将讯问、发问举证、质证环节,虽然这只是一个小小的变化,但是我觉得意义比较重大,在一定程度上意味着法院对以口供为中心的庭审调查模式有所松动,甚至是开始摒弃,值得我们注意。

(二)明确申请侦查、调查人员出庭作证

新司法解释第249条第2款修改为了:“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者合法性等有异议,申请调查人员、侦查人员或者有关人员出庭,人民法院认为有必要的,应当通知调查人员、侦查人员或者有关人员出庭。”本条来源于《庭审调查规程》第13条第3款,细化明确了申请侦查人员、调查人员出庭的情形。

(三)证人证言调查方式变化

新司法解释259条修改为了:“证人出庭后,一般先向法庭陈述证言;其后,经审判长许可,由申请通知证人出庭的一方发问,发问完毕后,对方也可以发问。”本条来源于《庭审调查规程》第19条,在对证人发问之前增加了证言陈述环节,更符合证人证言调查和交叉询问的机制原理。

新司法解释新增262条:“控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的,对方可以提出异议,申请审判长制止,审判长应当判明情况予以支持或者驳回;对方未提出异议的,审判长也可以根据情况予以制止。”本条来源于《庭审调查规程》第21条,建立了交叉询问的异议规则。关联条文是第261条,即证人证言发问规则。

(四)单独举证质证的问题

新司法解释新增第268条第1款规定:“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独举证、质证,充分听取质证意见。”本条来源于《庭审调查规程》第31条,旨在打破司法实践中长期存在控方的“打包式”“组合式”举证的顽疾,有利于保障辩方的质证权。其实这个规定也并非法院的首创,2018年《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第22条也有此项规定。

对于本款规定,这里可能仍然存在一些需要进一步解释和明确问题:1、什么是“可能影响定罪量刑的关键证据”,规则没有具体说明,实践中理解可能存在差异;2、什么是“控辩双方存在争议的证据”,司法实践中常常出现的情况是辩方认为有争议,而控方认为没有争议;3、“一般应当”的表述不够刚性,2018年《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第22条的同款表述用的是“应当”;4、什么是“单独举证、质证”,和“一证一举,一证一质”是不是一回事。

尤其是这里第4个问题。一般来说,司法实践中有“一证一质”和“综合质证”两种基本的举证、质证方式。如果是就证明对象而言,对每一个独立的待证事项进行综合质证其实也可以理解为是单独举证、质证。就这一点而言,2018年《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第22条的表述有更为明确的规定,其第40条第2款规定:“质证应当一证一质一辩”。检方规则作出这样的规定很容易理解,在主要是检方举证、辩方质证的情况下,一证一质一辩其实对辩方提出了更高的要求,是有利于控方的。但问题在于,2018年《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》有关举证方式的规则,如第14条、第22条,尤其是第19条:“举证一般应当一罪名一举证、一事实一举证,做到条理清楚、层次分明”,都无法直接读出“一证一举”。而既然不能一证一举,要做到一证一质就很难了。

所以不论是最新的法院的司法解释,还是之前的法庭调查规程,也不论规定得更细的检察机关的举证质证工作指引,其实都不能完全解读出所谓的一证一举,最多可以解读出一证一质。但是一证一举对于律师来讲很重要,如果刚才所说的单独取证质证,如果不能理解为一证一举的话,那么实践中的这种批量组合的打包式的举证就不能完全杜绝。去年海口某中院就有这样的一个案件。审理涉黑案件的律师当庭要求一证一举,结果遭到法庭的拒绝,甚至被驱逐出了法庭。关于这个问题,我觉得可以再进一步讨论。

(五)庭审调查方式问题

新司法解释第268条第2款、第3款规定:“召开庭前会议的案件,举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行。根据案件和庭审情况,法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引。”

依据该两款,庭前会议实际上可以确定庭审证据调查的方式,但第228条庭前会议处理事项中其实并没有写明这一事项,但这在法院的《庭前会议规程》第20条有规定:“人民法院可以组织控辩双方协商确定庭审的举证顺序、方式等事项,明确法庭调查的方式和重点。协商不成的事项,由人民法院确定”。换句话讲,第268条第2款的规则实际上扩展了第228条庭前会议处理事项,使得控辩双方可以在法院的主持之下明确证据调查方式。这一点很重要,因为庭前会议实际上要面向法庭,它不仅仅是发挥一个程序事项的过虑的功能,它还得为正式庭审来服务。司法实践中,很多律师朋友往往之前不太了解控方的举证思路和方法,导致在法庭中对控方的举证有些措手不及。所以在庭前会议当中,如果是能够明确之后的这种庭审调查方式的话,这有利于辩护人提前明确证据调查顺序、方式,尤其是知悉控方举证的顺序和方式,有针对性地做好质证准备。

(六)量刑法庭调查问题

新司法解释第276条第1款规定:“法庭审理过程中,对与量刑有关的事实、证据,应当进行调查。”,第2款规定了除了法定量刑情节以外,法庭调查还要对若干酌定量刑情节进行调查。本条来源于《法庭调查规程》第42条,是按照量刑规范化改革的要求,在法庭调查环节专门对量刑事实和证据进行调查,有利于拓展量刑问题的辩护空间。但是对量刑问题的法庭调查,更值得注意的是第278条第1款:“对被告人认罪的案件,在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行”。

我觉得这一款值得关注,这是因为在庭审中,对于定罪和量刑两个问题,我们的庭审调查长期以来更多地关注定罪问题,而比较忽视量刑问题。所以我们的法庭调查一直都是以定罪为中心的,有时候给量刑问题留的时间和空间都不太够,甚至可以说是有点草率的。这种以定罪问题调查为中心的这种庭审模式在当前认罪认罚从宽制度中还是一直在延续。甚至于,在目前的认罪认罚案件当中,由于过于强调法院对认罪基础事实的审查和对认罪自愿、性合法性的审查,导致庭审在定罪问题的调查花费了大量的时间。再加上本来认罪认罚案件采取的审理程序就比较压缩和省略,甚至有的都没有法庭调查和法庭辩论了。所以对量刑问题的审理可能更加弱化,没有完全展开,这对于保障被告人的量刑减让权利以及维护实体正义其实是不利的。新司法解释276条第1款,在某种程度上实际上意味着在认罪认罚案件中,转变了以往以定罪为中心的庭审模式,初步确定了以量刑为中心的庭审模式,这一重要变化值得律师朋友关注。

好的,新司法解释其实还有很多值得探讨的地方,由于时间关系,我就简单与谈到这里。我讲的时间有点长,好像严重超时了,非常抱歉。希望之后有更多的机会能够与广大的律师朋友,以及与董坤老师再一起探讨,我的发言结束,谢谢主持人!

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陈实 中南财经政法大学副教授

非常感谢主办方的邀请参加今天晚上的线上研讨。董坤老师探讨的是新司法解释对刑事辩护的影响。新司法解释的条文数非常多,变动很大。刚才听了董坤老师的讲授,我很受启发。在我的印象中,董坤老师一直都是对法条非常熟悉,尤其擅长对法条做解释,今晚他再次展现了这一扎实的功底。

今晚董坤老师讲了四大方面的问题,一是管辖,二是证据,三是关于审判,四是涉案财物处置。因为涉及到的问题比较多,我简单做了下记录。里面的有些问题我做简单回应,有些方面的内容可能稍做展开探讨。

一、管辖问题

关于管辖,董坤老师提到了两个方面的问题:一个是管辖权的异议,一个是并案的问题。我主要回应一下管辖权异议问题。在我的印象中,在这次新刑诉法修改之前,我国刑事诉讼法上一直没有建立专门的管辖权异议处理制度。虽然在庭前会议制度中辩护律师可以对管辖问题提出异议,但是法院并没有一种程序化的回应和处理机制。司法实践中的处理方式比较多元和随意,有的是在庭前会议中口头方式作出处理,有的是在判决书中予以回应。另外,前些年好像内蒙地区某个地方法院借鉴民事诉讼法中的做法,以裁定方式处理管辖权异议的裁定,但严格意义上来说这可能是突破法律规定的。

我注意到董坤老师刚才也提到了“裁定管辖”的概念,还包括指定管辖和移转管辖。但问题是我国是不是建立了这样一种管辖权异议制度?在刑诉法上,包括新的司法解释中都没有规定对管辖权异议可以作出裁定,以及裁定驳回之后的上诉救济机制。因此,我们的管辖权异议制度其实是不完整的。从长远来看,我觉得还应当建立较为完善的程序化的管辖权异议机制。

二、证据问题

对于证据部分,董坤老师讲的问题比较多,包括了非法证据排除、申请侦查人员监察员出庭作证、不可靠的证据的这种排除规则、讯问未成年人合适成年人在场的规则,以及新的证据类型,即专门性报告和事故报告。我在这里想重点回应一下非法证据排除的相关问题。

我注意到在非法证据排除问题中,董老师提到两个比较重要的问题:一个是排非的证据范围。本来这不应该是一个问题,但是我觉得董坤老师今天的提示和强调非常好。我个人也是在跟很多律师以及其他实务部门的朋友打交道时,发现存在这样问题,也就是很多人把非法证据与非法证据排除混淆不清。非法证据实际上是一个非常大的范畴,不符合法律规定的证据从广义上说都属于非法证据。但并不意味着所有的非法证据都必须要排除,非法证据排除其实是一个狭义的概念。非法证据排除的范围是法律规定的、受法律严格限定的,并不能够随意扩大。刚才董老师也指出了,刑诉法上的非法证据排除的证据实际上是两类五种。三种非法言词证据包括:非法的犯罪嫌疑人被告人供述(不包括辩解)、证人证言、被害人陈述。还有两种非法的实物证据,即非法的物证和书证,而且还要非法的实物证据也并非绝对排除,还要符合法律规定的情形和标准。所以在实践中很多人一说起非法证据,马上联想到要排除,这是没有正确地建立排非的基本概念。尤其对司法解释中的不同表述,如“证据应当予以排除”“证据不得作为定案根据”“不得作为证据使用”要正确区分,这里有些是排非规则,有些是证据真实性保障规则或者是严格证明规则等其他证据规则。

说到排非的范围,这里我也联想到另外一个问题,就是监察法上排非的证据范围好像有些不一样。监察法第33条第3款:“以非法方法收集的证据应当依法予以排除”,这里并没有区分证据类型和证据种类,包括像后来的权威的解释,即《监察法释义》把以非法方法收集的证据解释为“主要以刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取的证据”,但依然没有区分证据种类和类型。所以在监察法中这方面的规定是不是有所不同,是个值得探讨的问题。

董坤老师提到提到的排非的第二个问题,是讯问录音录像的问题。我也注意到关于讯问录音录像的问题这段时间讨论的比较多,尤其是新司法解释第54条:“对作为证据材料向法院移送的讯问录音录像,辩护律师申请查阅的,法院应当准许。”移送的讯问录音录像到底是不是只能查阅而不能复制?我想就这个问题展开,讲一下我个人的一点看法。

除了查阅以外,辩护律师能否复制讯问录音录像,主要涉及到讯问录音录像的证据性质问题。对这一问题定性较早、影响极深的就是最高人民检察院法律政策研究室2014年1月27日作出的《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》。该批复认为:“根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十七条第二款的规定,案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料,属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料,辩护人未经许可,无权查阅、复制。”高检院缘何对讯问录音录像作出如此理解和批复,这得回到2012年。

2012年《刑诉法》规定讯问录音录像制度,但并未明确讯问录音录像的证据性质。但实际上,当年全国人大法工委在对刑诉法修正案草案的解释中对讯问录音录像给出了一个基本的性质说明,即“侦查讯问过程的录音、录像材料,主要是用于真实完整地记录讯问过程,在办案机关对犯罪嫌疑人供述取得合法性进行调查时证明讯问行为的合法性……用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件事实的证据。”

应当说,全国人大法工委的这一说明在当时是没有毛病的,也较为符合讯问录音录像的基本功能。讯问录音录像是一个舶来制度,我们引进构建这个制度主要是为了防范刑讯逼供,而英国人最早发明建构这个制度也完全是为了防范刑讯逼供,而不是为了证明案件事实。讯问录音录像的这种功能用途,这也就决定了讯问录音录像的移送方式,即讯问录音录像就不必每案必送,而是有需要则予以调取移送。实际上,我们现在对讯问录音录像性质和功能的理解也大体是这样,典型体现就是《监察法》第41条第2款规定:调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作,应当对全过程进行录音录像,留存备查。你看,“留存备查”这四个字就很清楚地表明了讯问录音录像的性质和功能。

结合这个背景,尤其是全国人大法工委的解释说明来看,高检院2014年《批复》并非完全没有来源和依据。刑事诉讼法规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。按照《检规》的规定,“案卷材料”包括诉讼文书和证据材料,既然讯问录音录像不作为证明案件事实的证据,那就不是证据材料,自然也就不是案卷材料。其实,当年上海市检察院就这个问题征求高检院的意见都是多余。仔细研读2012年《检规》就能得出答案。2012年《检规》第74条规定:“对于提起公诉的案件,被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的,人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院”。其中,“连同”二字已经完全说明了在检察机关看来,讯问录音录像并不属于案卷材料。

不难看出,检察机关所认为的“证据材料”和“案卷材料”的内涵都是狭义的,是仅就证明本案定罪量刑事实而言。但问题在于,《批复》的理解看似严谨有据,实际上极为机械僵化,人为割裂了讯问录音录像与证据材料之间的逻辑联系。对于全国人大法工委2012年关于“证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件事实的证据”的说明应当正确理解。如果是证明案件事实,讯问录音录像在当时的确不能作为证据材料,但如果是证明讯问合法性的过程证据,那讯问录音录像就是证据材料。换句话讲,讯问录音录像并不像其他证据材料一样一经收集获取就自然地获得了证据材料的性质,但当它用以证明讯问合法性被调取和使用时,无疑获得了证据材料的性质。因此,回头看最高人民法院刑事审判第二庭2013年作出的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》,认为:“侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在答庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下,应当准许”。其中,“已经作为证据材料向人民法院移送”的表述,将讯问录音录像的证据性质解释的十分清楚了。

当然,另外有人指出,2017年之后,讯问录音录像的性质发生了变化。最高人民法院于2017年印发的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条规定:“讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的,以讯问录音录像为准”。根据这一规则,讯问录音录像不仅只具有证明讯问合法性的过程性证据的属性,同时也具有了证明案件事实的实体性证据的属性。这个观点有部分道理,但这里还存在一个问题。讯问录音录像替代讯问笔录,发挥证明案件事实的实体性证据功能的前提,仍是基于对讯问合法性的审查和证明。这从《实施意见》第24条中说的很清楚:“法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的,以讯问录音录像为准。”换句话讲,讯问录音录像的实体性证据材料的功能其实是依附于其过程证据的功能,并且这个功能也不是在每个案件中都具有。当然,这个问题其实并不十分影响讯问录音录像的证据材料的属性。如前所述,一旦讯问录音录像被移送、调取或者使用,其证据属性立即激活,当然地属于证据材料,当然地属于案卷材料,也当然地应当允许辩护律师查阅和复制。

三、庭前会议问题

关于审判部分,董坤老师重点讲了庭前会议,主要提到了两个问题:

一是关于庭前会议启动方式问题。按照新的司法解释规定,控辩双方都可以申请召开庭前会议,我也认为这使得庭前会议在启动方式上更为扁平化和当事人化。这个方面实际上学界之前一直在呼吁,司法实践当中也是有很多辩方申请召开庭前会议的需求。实际上,这一规定也是直接吸收了《庭前会议规程》第1条第2款的规定。

二是关于庭前会议建议撤回起诉。新司法解释第232条新增一条规定:“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后,对明显事实不清、证据不足的案件,可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。”董坤老师认为,也就是庭前会议的功能实际上已经不再是纯粹的程序性事项的处理,而是开始指向实体性事项,具有了实体性审查的意味了。对此我也表示同意。其实,关于这一点,除了第232条以外,还有一个条文可以佐证,即新司法解释第226条。第226条在召开庭前会议的情形里面,增加了一项,即控辩双方对于事实证据存在较大争议的情形。结合这两个条文更能可以看出庭前会议的功能实际上是趋于实体审查化的。刚才董老师也提到了,其实对于辩护律师来讲可能算是一个利好,因为在庭前会议中就可以实现对检方指控的阻击,达到撤诉的效果。

除了董坤老师说的这两点,对于庭前会议我注意到新司法解释还有几个变化。

一是庭前会议的事项进一步清单化。之前法定的庭前会议处理事项是8项,现在变成了10项。新司法解释第228条增加了一些内容,如扩大了申请调取证据的范围,把监察调查人员纳入了申请监察机关调取证据的情形;新增了申请重新鉴定和勘验,以及相关人员出庭作证的情形;新增了对于涉案财物处理的这种异议的情形。

二是庭前会议的效力进一步明确化。庭前会议的效力是自庭前会议制度构建以来,被讨论的最多的问题。长期以来,庭前会议对于这些程序性事项没法做出处理,导致庭前会议的庭审过滤和庭审准备的功能没有发挥出来。新司法解释228条明确规定:“对于可能导致庭审中断的程序事项,法院可以在庭前会议之后依法作出处理,并在庭审中说明处理的决定和理由。”这使得庭前会议不仅只是听取意见,更能对程序性事项做出处分,发挥庭审过滤功能。实际上,本条也是吸收了庭前会议规程第10条第2款,而且庭前会议规程当中是“应当”,而在新司法解释中改成了“可以”。

三是庭前会议的结构进一步诉讼化。新司法解释230条中:“庭前会议的召开是由审判长主持,合议庭及其他审判员也可以主持庭前会议,另外应当通知公诉人、辩护人到场,以及在如果是排非以及询问控辩双方对于证据材料意见的时候,应当通知被告人到场。”本条明确了庭前会议的主持主体、参与主体,进一步确定了庭前会议的三方结构。我们知道在之前,庭前会议的主持主体是不够明确的,有些地方是法官主持,有的地方是法官助理主持。另外,被告人是否到场参与,何种情形下到场参与也不明确。而这些问题新司法解释230条都予以了明确规定。应当说庭审前会议基本形成了控、辩、裁三方的诉讼化结构。当然,我认为庭前会议结构的进一步诉讼化,也是与刚才所说的庭前会议的功能趋于实体化有关。如果庭前会议要处理一些实体性事项,比如证据和事实的问题,就必须要求控、辩、裁三方同时在场,有一个更为完整的诉讼化结构。

四、涉案财物处置问题

董坤老师还提到了涉案财物的处置问题。我觉得这可能是这次新司法解释的一个亮点。对于广大律师朋友来讲,也是一个值得拓展的辩护空间,我想在董坤老师的基础上展开再说几点。

一是涉案财物问题纳入庭审调查。新司法解释第279条第1款规定:“法庭审理过程中,应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况,是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查,由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议,并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”2012年《法释》第364条也有同款规定,但位置不是在法庭调查部分,而是在第十六章“查封、扣押、冻结财物及其处理”专章中。新司法解释将本款挪至法庭调查章节。同时,新司法解释第十八章“涉案财务处理”章节第442条又重申了“法庭审理过程中,应当依照本解释第二百七十九条的规定,依法对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行审查”,这意味着对涉案财物纳入庭审调查的着重强调。

二是明确了案外人的诉讼地位。第279条第2款:“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的,人民法院应当听取案外人的意见;必要时,可以通知案外人出庭。”涉案财物处理,司法实践中常见情况是涉案财产和非涉案财产发生混同,违法所得和合法所得产生交织,由此产生案外人财产利益保护问题。案外人参加刑事案件的庭审,一直以来是存在争议的,刑事诉讼法也没有明确规定案外人可以参加刑事诉讼。2012 年《法释》364条第2款规定了案外人如果对已采取措施的涉案财产有异议可以提出异议,法院应当审查,但案外人没有参加庭审的权利。但在2015年两办印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见 》第12条明确了“善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的,公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利,人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。”此次,新司法解释明确了法院在审查案外人异议时,可以通知案外人出庭。据此,案外人可以委托诉讼代理人。另外,第279条的关联条款还有第451条:“案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益,提出申诉的,人民法院应当审查处理。”当然,关于案外人参与诉讼,这里还有值得进一步思考和明确的一些问题。包括案外人是否具有诉讼主体地位、享有的诉讼权利、是否需要承担举证责任以及证明标准如何确定。

三是明确了控方对涉案财务的证明责任。新司法解释第279条第1款规定;“是对于是否属于违法或者是依法应当追缴的其他涉案财务进行调查,那么由公诉人说明情况出示证据,提出处理意见,并且要听取辩方的包括诉讼参与人的意见。”这意味着在涉案财物法庭调查中明确了控方的举证责任。此外,还有几个条款需要关联。新司法解释第72条规定的应当运用证据证明的案件事实当中,相应地增加了第8项有关涉案财产处理的事实。换句话讲,涉案财产的处置是需要用证据来证明的,因此才有了第279条第1款对控方证明责任的明确。另外,第279的第3款款明确了控方未完成证明责任的结果,即“经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收。”因此说,这个方面其实对于辩护人来讲也是一个利好。律师可以准备涉案财产辩护的方案,针对已经采取强制性措施的财物是否属于涉案财物违法所得,以及针对公诉方的处理意见进行举证和辩论。

四是明确了涉案财物处理错误的救济。这一点刚才董坤老师好像也提到了。第391条“对上诉、抗诉案件,应当着重审查下列内容”,其中增加了第8项,即“对涉案财物的处理是否正确”。第457条对刑事案件申诉程序中新增了第7项,即“对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的。”

五、一审程序其他问题

除了以上董坤老师讲到的一些问题以外,本次新司法解释还在其他方面,尤其是在一审庭审程序方面有一些重要变化,值得律师朋友们关注。借此机会,我展开再说几点。

(一)庭审口供调查方式变化

新司法解释 第242条规定:“在审判长主持下,公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人……”,其中第2款规定:“根据案件情况,就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行”。本款规定来源于《庭审调查规程》第7条第2款“为防止庭审过分迟延,就证据问题向被告人的讯问可在举证、质证环节进行”,不同之处是前提条件从“为防止庭审过分迟延”变为了“根据案件情况”。这意味着不止考虑庭审效率问题,还综合考虑庭审证据调查的实际需要。另外,更重要的意义在于,对以口供为中心的庭审调查模式的松动和摒弃。长期以来,我国实行的是以口供为中心的审查模式。庭审程序中,公诉人宣读完起诉书之后,马上就进入到讯问被告人环节,以及控辩双方对被告人的发问。将讯问、发问举证、质证环节,虽然这只是一个小小的变化,但是我觉得意义比较重大,在一定程度上意味着法院对以口供为中心的庭审调查模式有所松动,甚至是开始摒弃,值得我们注意。

(二)明确申请侦查、调查人员出庭作证

新司法解释第249条第2款修改为了:“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者合法性等有异议,申请调查人员、侦查人员或者有关人员出庭,人民法院认为有必要的,应当通知调查人员、侦查人员或者有关人员出庭。”本条来源于《庭审调查规程》第13条第3款,细化明确了申请侦查人员、调查人员出庭的情形。

(三)证人证言调查方式变化

新司法解释259条修改为了:“证人出庭后,一般先向法庭陈述证言;其后,经审判长许可,由申请通知证人出庭的一方发问,发问完毕后,对方也可以发问。”本条来源于《庭审调查规程》第19条,在对证人发问之前增加了证言陈述环节,更符合证人证言调查和交叉询问的机制原理。

新司法解释新增262条:“控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的,对方可以提出异议,申请审判长制止,审判长应当判明情况予以支持或者驳回;对方未提出异议的,审判长也可以根据情况予以制止。”本条来源于《庭审调查规程》第21条,建立了交叉询问的异议规则。关联条文是第261条,即证人证言发问规则。

(四)单独举证质证的问题

新司法解释新增第268条第1款规定:“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独举证、质证,充分听取质证意见。”本条来源于《庭审调查规程》第31条,旨在打破司法实践中长期存在控方的“打包式”“组合式”举证的顽疾,有利于保障辩方的质证权。其实这个规定也并非法院的首创,2018年《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第22条也有此项规定。

对于本款规定,这里可能仍然存在一些需要进一步解释和明确问题:1、什么是“可能影响定罪量刑的关键证据”,规则没有具体说明,实践中理解可能存在差异;2、什么是“控辩双方存在争议的证据”,司法实践中常常出现的情况是辩方认为有争议,而控方认为没有争议;3、“一般应当”的表述不够刚性,2018年《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第22条的同款表述用的是“应当”;4、什么是“单独举证、质证”,和“一证一举,一证一质”是不是一回事。

尤其是这里第4个问题。一般来说,司法实践中有“一证一质”和“综合质证”两种基本的举证、质证方式。如果是就证明对象而言,对每一个独立的待证事项进行综合质证其实也可以理解为是单独举证、质证。就这一点而言,2018年《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第22条的表述有更为明确的规定,其第40条第2款规定:“质证应当一证一质一辩”。检方规则作出这样的规定很容易理解,在主要是检方举证、辩方质证的情况下,一证一质一辩其实对辩方提出了更高的要求,是有利于控方的。但问题在于,2018年《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》有关举证方式的规则,如第14条、第22条,尤其是第19条:“举证一般应当一罪名一举证、一事实一举证,做到条理清楚、层次分明”,都无法直接读出“一证一举”。而既然不能一证一举,要做到一证一质就很难了。

所以不论是最新的法院的司法解释,还是之前的法庭调查规程,也不论规定得更细的检察机关的举证质证工作指引,其实都不能完全解读出所谓的一证一举,最多可以解读出一证一质。但是一证一举对于律师来讲很重要,如果刚才所说的单独取证质证,如果不能理解为一证一举的话,那么实践中的这种批量组合的打包式的举证就不能完全杜绝。去年海口某中院就有这样的一个案件。审理涉黑案件的律师当庭要求一证一举,结果遭到法庭的拒绝,甚至被驱逐出了法庭。关于这个问题,我觉得可以再进一步讨论。

(五)庭审调查方式问题

新司法解释第268条第2款、第3款规定:“召开庭前会议的案件,举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行。根据案件和庭审情况,法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引。”

依据该两款,庭前会议实际上可以确定庭审证据调查的方式,但第228条庭前会议处理事项中其实并没有写明这一事项,但这在法院的《庭前会议规程》第20条有规定:“人民法院可以组织控辩双方协商确定庭审的举证顺序、方式等事项,明确法庭调查的方式和重点。协商不成的事项,由人民法院确定”。换句话讲,第268条第2款的规则实际上扩展了第228条庭前会议处理事项,使得控辩双方可以在法院的主持之下明确证据调查方式。这一点很重要,因为庭前会议实际上要面向法庭,它不仅仅是发挥一个程序事项的过虑的功能,它还得为正式庭审来服务。司法实践中,很多律师朋友往往之前不太了解控方的举证思路和方法,导致在法庭中对控方的举证有些措手不及。所以在庭前会议当中,如果是能够明确之后的这种庭审调查方式的话,这有利于辩护人提前明确证据调查顺序、方式,尤其是知悉控方举证的顺序和方式,有针对性地做好质证准备。

(六)量刑法庭调查问题

新司法解释第276条第1款规定:“法庭审理过程中,对与量刑有关的事实、证据,应当进行调查。”,第2款规定了除了法定量刑情节以外,法庭调查还要对若干酌定量刑情节进行调查。本条来源于《法庭调查规程》第42条,是按照量刑规范化改革的要求,在法庭调查环节专门对量刑事实和证据进行调查,有利于拓展量刑问题的辩护空间。但是对量刑问题的法庭调查,更值得注意的是第278条第1款:“对被告人认罪的案件,在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行”。

我觉得这一款值得关注,这是因为在庭审中,对于定罪和量刑两个问题,我们的庭审调查长期以来更多地关注定罪问题,而比较忽视量刑问题。所以我们的法庭调查一直都是以定罪为中心的,有时候给量刑问题留的时间和空间都不太够,甚至可以说是有点草率的。这种以定罪问题调查为中心的这种庭审模式在当前认罪认罚从宽制度中还是一直在延续。甚至于,在目前的认罪认罚案件当中,由于过于强调法院对认罪基础事实的审查和对认罪自愿、性合法性的审查,导致庭审在定罪问题的调查花费了大量的时间。再加上本来认罪认罚案件采取的审理程序就比较压缩和省略,甚至有的都没有法庭调查和法庭辩论了。所以对量刑问题的审理可能更加弱化,没有完全展开,这对于保障被告人的量刑减让权利以及维护实体正义其实是不利的。新司法解释276条第1款,在某种程度上实际上意味着在认罪认罚案件中,转变了以往以定罪为中心的庭审模式,初步确定了以量刑为中心的庭审模式,这一重要变化值得律师朋友关注。

好的,新司法解释其实还有很多值得探讨的地方,由于时间关系,我就简单与谈到这里。我讲的时间有点长,好像严重超时了,非常抱歉。希望之后有更多的机会能够与广大的律师朋友,以及与董坤老师再一起探讨,我的发言结束,谢谢主持人!

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