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樊崇义刑辩论坛 | 第三季第五讲 变局中的刑事辩护:困惑、反思与期望

发布时间:2021-04-24 浏览:224次

编者按:当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,刑事法的不断更新与发展,也对刑事辩护也提出了更高的要求,成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座,以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2021年3月20日至3月21日展开,通过线下授课与线上直播的方式围绕“刑事法新发展与刑事辩护新动向”论道辩术。

本次系列讲座由中国政法大学教授顾永忠、浙江大学光华法学院教授王敏远、中国社会科学院法学研究所研究员董坤、山东求新律师事务所主任阚吉峰、北京周泰律师事务所主任王兆峰5位知名律师与学者作主题发言,同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有北京大学法学院教授陈永生、西南政法大学法学院教授张吉喜、中南财经政法大学法学院副教授陈实、浙江厚启律师事务所主任胡瑞江、靖之霖(北京)律师事务所李崇杰。

讲座中,各位嘉宾聚焦于“变局中的刑事辩护:困惑、反思与期望”展开学术和实务探讨,以期群策群力、献言建策,关注变革中刑事案件辩护的未来。本期推送北京周泰律师事务所主任王兆峰关于“变局中的刑事辩护:困惑、反思与期望”主题讲座、浙江厚启律师事务所主任胡瑞江的与谈观点

 ● 主持人好,各位法律同仁好。今天是周末,大家很辛苦,还来收看了这一期的直播。说不上是讲课,我想借着这么一个下午给大家分享点自己的一些感受思考。

在我看来,实际上我们最近这两年我们刑辩圈非常热闹,一方面我们律师,各个律师事务所、律师协会,也包括一些高校,各种各样的培训,非常多,围绕着我们刑事辩护,我们刑事辩护的技能讲了很多了,所以稍显严肃,所以今天我就挑一个相对轻松的一个话题。但是最近我也注意到一个发生在江苏的案件,就是许艳这个案子发生以后,家属在二审聘请了律师,但是律师根本没办法介入。后来办案单位法院来告知律师说是已经有法律援助律师了。那么在家属聘请了律师以后,法院以法律援助律师已经介入为理由,拒绝了家属聘请律师的介入。且不说这个是不是真的有了法律援助律师,就算是有法律援助律师,法院这么来处理合适不合适?这实际上是大家也在热烈讨论的一个问题。我们可能也掌握了很多的辩护技能,但是诉讼程序你都介入不了。所以说在这种情况下我就在思考,一方面我们辩护人需要提高我们的辩护技能,这是毫无疑问的,增加我们在围绕辩护的知识储备。但是我想除了这些,我们还要关注在辩护技能之外的更多的影响到我们刑事辩护的司法制度、司法环境这些东西,当然也包括我们辩护人自身素养的提升,我们辩护人自身精神人格的塑造等等话题,我觉得这些可能跟辩护技能一样重要。这些年,整个刑事司法环境、辩护环境发生了很大的变化,也随着一系列制度推出,比如说法院检察院的员额制改革,以审判为中心的司法制度改革,还有我们讲的速裁程序,认罪认罚从宽以及我们的监察制度的改革。监察法的出台、监察委的设立以及在职权行使过程中,对刑事辩护所造成的各方面的影响等等。所以说我们必须站在这么一个大的环境和背景下,来关注我们的辩护制度、辩护行为以及辩护效果,也包括整个辩护制度和辩护人的未来,所以今天我想围绕这个话题给大家分享一下。

首先是第一个就是我想谈谈我的一些困惑:到底我们是为谁而战?我们都说我们辩护律师是法庭上的战士,有人说是骑士,但是到底我们是为谁而战?辩护人很辛苦,至少在我自身的亲身感受来讲,一年到头都在外边出差,14天跑了20几个地方,实际上最夸张的是我一天跑过5个地方。一方面我们辩护人很辛苦很劳累,但是整个社会对辩护人是怎么回应的?我们到底得到了什么样的评价?所以说这个问题我想我们必须要思考。在这里边我用了个小题儿,叫杀死所有的律师。这个也经常被我们律师同道来引用,说的是莎士比亚在他的亨利六世里边,借助屠夫迪克向他的主子凯德献媚和表忠心的时候,说的一句话:我们现在最紧要的一件事,杀死所有的律师。因此这个话也经常被解读为社会对辩护行业以及辩护人的误解以及敌意。莎士比亚是不是真的就对我们律师有这么大的偏见和敌意,恐怕也未必,因为整个亨利六世这里边,向凯德说这句话的背景是以凯德为首的这些人叛乱了,建立他自己的暴政,虽然说给民众许诺了很多好处,但是为了维护他的暴政,首先要杀死所有的律师。实际上这里边也暗含律师是秩序和权利的维护者。律师存在的地方,暴政就很难生存,律师会以民众的立场,以公民的视角与暴政与不合适的公权力滥用进行对垒,因此在他看来这是一种障碍,所以第一紧要的事情就是要杀死所有的律师。对这个话我们首先还是要有一个正确的解读,要看他的背景,那么现在我们的辩护人我们是处于一个什么样的环境?

我们要注意,第一就是司法人员眼中的律师是什么?我有一个经历,有一年我到某地去办一个案子,我们是作为受害方去和公安机关进行交涉,当时具体接待我的是一个经侦大队的大队长。当然因为被害方也是作为辅助公安、检察院进行控告的一方,有一些共识,聊的也非常愉快。在聊天过程中他给我讲了本地的律师如何,言谈过程中是充满了这种偏见。当时他说我们当地的律师给我名片的时候,我经常是当着他的面就扔到了烟灰缸里面,也就是说是对律师的厌恶,或者敌对情绪到了这样的地步。当然我们可以说经侦大队大队长素质不是太高,但是这种情绪与观念,其实有一定的代表性,也就是说在一定的司法人员的心里边,是有这么一个情况存在的。当然产生这一情况的背景很复杂,既有历史的也有现实的。从我们中国来讲,首先我们经常讲法官检察官都带一个官字,其实我们传统社会来讲就是官本位。但是律师他不是官,没有公权力,而在中国一个官本位社会里边,由一方是官,一方是平民,司法人员天然有一种基于制度所产生的心理优势。另外我们中国无论法律制度,还是司法行为,受苏联的影响还是很大的。而苏联在他存续期间,其实律师的地位是非常低的,检察院和检察官的地位非常高,甚至在前苏联的一些规定里边,是禁止法官和律师互相问候的。所以在这种情况下,我们也受影响,实践中就是产生司法人员有时候对律师的权利不是很重视的现象,律师正常行使辩护权的时候,常常会遇到这样那样的障碍,不仅是在侦查方、调查方,甚至于检察机关作为大控方来讲,跟律师由于职责立场的不同,存在一些分歧,这个是可以理解的。但是在法院作为一个中立的裁判机关,常常与律师发生冲突,在法庭上有时候比控辩冲突表现的还激烈,有法官把律师逐出法庭,随意打断律师发言,在法庭里边对律师进行训斥的,出言不逊的,视频报道都有,我想大家都会有感受。总体。来讲,整个司法队伍基对律师的认识理解,我认为还是存在偏差,评价还是带有职业立场和职业情绪。这个问题我们必须有清晰的了认识

第二个就是被害人和公众对我们律师的评价,由于我们作为辩护人出现的时候,是为了维护被告人的利益,所以被害人天然对律师抱有成见,怀有敌意,恨不得杀死律师,这是很正常的。我在办案过程中也遇到过这样的情况,在某地办案的时候甚至被被害人拦住,希望我不要给被告人辩护,甚至抱着我的腿说是不要给他辩护,当然我进行了劝说,他最后也理解了我作为辩护人的角色定位,以及我依法进行辩护的立场。除了被害人,实际上公众对我们律师也是有偏见,经常认为我们律师是为坏人说话的,特别是舆情比较大的公共事件所涉及的案件中,影响就更大。

再一个犯罪嫌疑人、被告人以及他们的家属,对辩护律师的看法。我们律师行业经常有个说法,说当事人翻脸比翻书还快。当然我觉得也不纯然是这样,实际上在我们的辩护活动中也经常和委托对象之间相处的比较融洽,沟通的比较顺畅,这种情况很多。但是也有在极个别的极端例子里边,犯罪嫌疑人、被告人家属的行为,特别是在辩护效果不理想的情况下,就会把责任以及他对司法判决结果的怨气,怒气迁移到辩护人头上,认为是辩护不力,律师的水平低,为此投诉索要法律服务费等等,这种情况都出现过,我想可能大家通过不同的途径都会有所了解。

那么再一个就是律师被处罚被追究。过去我们知道在刑法里面有专门的条文,追究律师作伪证的罪名,除了这些,实际上我们过去也有很多律师被立案,但最后事实证明真正能够定罪数量并不多,说明前期的立案本身就存在问题,基于某种偏见,甚至是出于职业报复采取的不慎重的一些司法行动,使得很多律师的行为根本不构成犯罪,最后也是被立案,甚至被采取强制措施等等。当然除了被追究刑事责任以外,最近也会有很多有一部分律师被投诉,可能比较典型是周泽律师被投诉了,最后也受到了行政处罚。这是一个比较典型的事件,其实律师这些年来遭受行政处罚的这种事情全国各地都有,所以说在我们律师在办案的过程,一方面感觉到很累,一方面常常会感觉到很委屈,而且办起案件来越来越小心,就我本人来讲,说实话办案时间越长,感觉到办案越不容易,越是要小心谨慎,有时候真的是如履薄冰。

那么第二个问题就是我想说的是我们是不是被边缘化了?我们经常在谈到整个司法制度,特别是法律共同体的在语境中谈这个事情的时候,经常说辩护人是被边缘化了,但是我认为这实际是个伪命题。我认为在中国律师的发展过程中,律师就从来没有占据一个像有些国外律师一样很高的地位,在我们中国,律师相对于公权力机关是比较弱势的一个群体,因此在我看来根本不存在所谓的边缘化,本来就在边缘。这里边就谈到共同体,我认为这是律师一厢情愿的共同体,你看名片扔进烟灰缸里边。我们想共同体,但我们的公检法的同仁,法律同仁,是不是也应该为形成这么一个共同体而做出相应的努力,恐怕看法与我们律师还是有一定的分歧的。我们的辩护权利被侵害、被剥夺的现象也时有发生,过去我们说老三难,其中有些三难已经解决了或者已经很大程度上解决,但是我发现最近这一段时间会见难又成为问题了。一方面在一些强制措施采取的过程中有被滥用的情况,比如说有一些监视居住被滥用的情况,很多情况要么是从法律规定上本身就不符合,有些是从情理情事上也不符合监视居住,但是最终是被采取了监视居住,但采取监视居住以后,由于监视的场所不是那么规范,有时候也不是那么很明确。律师在会见的时候会遇到这样那样的障碍。在为期三年的扫黑除恶办案的过程中,也遇到了一些案件,在会见的时候非常困难,我在浙江某地办一个案件的时候就遇到了这样的情况,我们的嫌疑人现在是被告人了,被无端多次转移羁押场所,而且在羁押场所里边还不称呼真名,还以代号的这种方式。它就是普通的刑事犯罪,不敏感也不重大,但是采取这种方式使得律师有一段时间根本找不到这个服务对象,没法会见。还有疫情期间可以说是出现了很多乱象,很多看管机关以疫情为理由,设置了各种各样五花八门的这种条件,使得会见非常困难。有些地方设置的视频会见,但视频会见要预约,视频的电脑非常少,约见起来时候非常难,甚至说约定会见日期当月的都没有,这个让人觉得非常受刺激,也是非常不正常。

除此之外,不仅仅是会见,比如意见,我们的辩护意见被采纳也非常困难。经常判决出来了,律师的意见不被采纳,我们律师提交的证据也不依法在判决书中列明,对律师提出的辩护意见在判决书里面也没有一个认真的回应,有时候显得很粗暴很武断,就简单说辩护意见不予采纳等等。这种情况是确实需要引起我们的重视。

另外第三个就是说辩护江湖的问题,在一段时期,有时候在网络上大家做一些总结,比如什么死磕派,建制派,不同的这种辩护风格,还有一些不好合并,甚至在网上出现一些人身攻击,使得本来在我看来相对弱势的某个群体,这种团结受到了影响,也就是说我们有一些分裂,人为撕裂。实际上在我看来,我们辩护律师,辩护风格可以不一样,辩护方法也可以不一样,但是我们的目标是一样的,我们的地位是一样的,我们的服务对象是一样的,总体上来讲不应该人为的分这样那样的派别。

再一个我讲的是这种隔阂的问题。我们知道在国外的一些做法,不是说国外的一定好,但有些做法值得我们思考或者是借鉴,整个在法律共同体内部的流动,相对来讲是比较频繁的,甚至说它是比较有序的,有相关的制度安排。在我们律师中间,最终的流动到检察机关和法院的很少,从整体制度上没有做这样的安排,在这种情况下,由于这种流动具有单向性,这实际上是产生了一些隔膜,我给相关的检察官法官进行一些沟通,这种感受是非常深切的,比如说有些一开始就做检察官,有些一开始做法官做了很多年,没做过律师,所以一方面它对律师他这种身份地位,以及律师的这种思维和视角,由于所处的这种法律地位不同,立场不同,很多我们律师看到的东西,实际上法官检察官是看不到的。我们有时候给法官讲,检察官讲某某案件存在刑讯逼供的情况,当然刑讯逼供线索证据取得非常困难,但是尽管困难,有一些我们根据常识是能够做出一些判断,但是我们的法官和检察官有时候首先从观念上认为,你说的也仅仅是你说的,你没有证据就是从法律上讲,同时在观念里面更觉得这个事不可能发生的。

 

但是实际上一旦个别的法官检察官自己涉及到案件里边来了,被追究了,这时候才突然意识到被刑讯逼供了。我曾经给一个检察长辩护,这个检察长在他的监视过程中是受到了刑讯逼供,很委屈,一直在申诉,现在已经进入了再审程序了。我当时跟他交流的时候我就讲过去你做检察长的时候是怎么办案的?你想过没有想过刑讯逼供这种情况?当时他就苦笑了一下。同时由于法官检察官他的职业身份的问题,他与被告人,包括被告人的家属接触的少,往往看到的很多东西是被简约化、类型化的,就是说案件背后非常丰富的细节,他其实是看不到的。实际上这些丰富的细节,对于我们判断案件,判断一些事情,实际上是非常有帮助的,但是常常被忽略,但是有时候真相就藏在细节里面,他不愿意听,因为他没有这种体验。相反如果一个法官一个检察官他做过律师,他知道换位思考,站在律师的视角,这个事情根据常识做出一些判断,有没有可能发生,这是完全不一样的。在这里我们不得不说为什么法学教授对于我们,在整个法律共同体里边,法学教授们更多给予了我们辩护人一些理解同情和支持,为什么?那是因为我们的一些法学教授本身就做兼职律师,他知道这里边的一些情况,有这样的一个实践上的体验,有句话古话讲吧,纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行。这个事经历了和不经历,干过和没有干过,是不一样。所以说这种单向的流动也是造成我们之间有隔阂,形成了一些范例。比如说律师搞的一些研讨会,一些活动,司法人员从内部规定来讲,有很多的条件和限制不能参加,你不能参加,听不到这些声音,当然他们的活动有时候恐怕邀请律师参加的也不多,正是由于双方之间的这种交互的活动在我看来不够多,相互之间所思所想在认识上就会差很多,认识差很多就容易产生误解,偏见等等。所以说这些都是应该引起我们足够的重视和反思的。

针对第三条,我想我用一个春江水暖鸭先知,为什么问起了这么个名,因为我们是辩护人,过程中经常有法律同仁,也有我们法律圈以外的人问我说,现在的辩护环境到底是好了还是坏了?换句话来讲,现在是辩护的春天,还是辩护的哪个季节等等。说实话这个问题不太好回答,我的理解和认识是说我们既要看点,也要看面,从面上来讲,我们知道一方面我们的辩护律师现在是除了监察委办理的职务犯罪案件以外,那么其他的案件原则来讲,我们是可以全过程辩护,全过程参与,从侦查审查起诉一直到一二审甚至申诉等等,我们参与的过程长了。在过去79年刑诉法的时候,律师参与的阶段还没有这么长。那么同时现在我们还推行了刑事辩护全覆盖,上边的意思是希望所有的进入刑事诉讼程序的嫌疑人被告人都能够得到律师的帮助,惠及所有的嫌疑人和被告人。很多人关注刑事辩护,甚至于做民事的来转行做刑事,也有甚至飞速转行做辩护人从这个角度来讲,这些年无论是从刑事诉讼法相关的司法解释,两高包括公安部,对于维护辩护人的诉讼权利出台了好多规定。也就是说从整个国家层面来讲,这种努力以及采取的行动,我们必须是要肯定的。 

但是从点的角度来看,有些地方还不够理想,比如说我认为现在在职务犯罪案件中,整个调查环节律师不能参与,得不到相应的法律帮助。他们的权利到底如何来维护?我觉得不仅是我们律师思考,我们法律人思考,也是我们所有的有责任心的公民都要考虑的一个问题。同时在一些运动式司法的过程中,比如说扫黑除恶或者其他的一些专项行动中,有时候会种种理由,将面上所规定的律师权利打了折扣。前边我都已经讲了,会见难,意见采纳难,证人出庭难,二审开庭难等等,,我们整体肯定是进步的,今天说的也都是自己的一空之见,大家也多多批评指正。从局部和有些领域来讲,实际上是有停滞不前,甚至有退步的情况。我们对这个事情的整体评价还是要有一个认识。第二就是刑事辩护全覆盖的问题,刑事辩护全覆盖,以及认罪认罚对刑事辩护全覆盖,我刚才讲了从出台的初衷非常好,但是具体落实的时候,是不是所有地方所有的犯罪嫌疑人都真正得到了辩护,得到了相应的法律帮助,而且得到的是真正有效的法律帮助,这个问题实际上根据我们的观察和常识来讲,不是很理想。认罪认罚从宽现在提的比较多,在这个大背景下,我们辩护人应该如何来定位我们的角色,如何来参与到这一制度中,而且是建设性的参与到这个制度中。这个可以说大家的认识还是有分歧的。有的说这是因为检察机关对推动的比较积极,认为在整个认罪认罚从宽制度的运行中,检察机关应该是占主导地位。实际上法院对这个是不是认可?我想这里边实际是打一个问号的,比较典型的就是北京余金平这个案件。

 

所以说在这里边也就反映了到底在认罪认罚这个过程中,谁来主导?个别律师提出来,在认罪认罚的过程中,既然是自愿的认罪认罚,就应该是律师来主导。在律师的帮助下,使被告人认清认罪认罚从宽制度的法律规定、具体的含义,通过认罪认罚从宽,他真正能够从诉讼制度中获得哪些诉讼利益,从而最终使他的认罪认罚从宽,是发自内心的自愿的。

那么第四个就是我想讲讲专业化的问题,这两年专业化提得非常多,大家在各种培训讲课过程中都在提专业化律所,也在自觉的在践行专业化。我们有专业化的律所,人员,出现了一批专业化的律师律所,综合所里边出现了一些专业化的团队,虽然有些没有团队,一些律师自觉的在走向专业化的道路。从专业纯技能提升这个角度来讲,我觉得专业化现在是要提的,但我在想专业化所可能带来的负面的东西,我们实际是要警惕的。特别是现在我们经常提到刑事合规的问题,通常情况下是为企业提供的一种新型的法律服务,在企业合规过程中,企业运行一方面要守法,另外一方面要遵循一系列的商业规律,由这些规律形成背景和由此形成的一系列的商业制度,商业法规,这些法规里面多数是行政法规,行政法规。那么在这种情况下,我们过度的提专业化,会不会限制我们法律服务人的视野,特别是我们刑事律师的视野?这对我们辩护人来讲也是如此。我们现在就发生了很多新型的犯罪,金融领域发生的犯罪、利用网络实施的一些犯罪等等,它所囊括的知识,除了刑事法律相关的规定以外,还有很多其他的法律,这些法律如果不了解,恐怕真正的刑事合规不一定做得好,刑事辩护也不一定真正的找到好的点,辩护的效果也不一定理想。所以说对于专业化这个事情,我们一方面我们要提倡,但在专业化的同时,我们要注意它的负面效应,这是我谈的第一大点的第4大点,那么第5大点就是我们中国辩护人最缺的是什么?说到这个问题,我就想起了多年前北大的朱苏力教授在一次给律师做的演讲中提到了一个观点,说中国律师最缺的是良知。当然在我看来最缺良知的是不是只有律师?因为今天我们是讲的辩护人,其他法律共同体我们不过多的评价。另外前耶鲁大学法学院的院长,是美国的一个教授,叫安索尼克罗曼写过一本书,叫迷失的律师。我估计我们有些律师同行都看过,我认为这本书写得非常好,内容很丰富,但是其中提到了一点,比如说他认为美国的整个律师行业过度的商业化,职业精神过于庸俗化,少了一些担当。他认为是很多律师唯利是图,少了一些社会责任,甚至是政治家精神,他为此忧虑重重,提出了自己的一些批判性意见,建设性意见等等。那么回过头来看看我们中国律师到底都缺哪些东西?第一,我总觉得已经进入了21世纪,我们中国律师的职业环境和职业条件是让人遗憾的,有时候不够体面,也不够尊严。可能这两天大家也注意到了,律师磕头的拜师的问题,当然这个事我觉得他是私德,就是说如果说这事没有传出来,在内部俩人之间,没必要过多的去指摘。但是既然是传播出来了,作为我们这个群体来讲,我们这个行业来讲,它是现代司法文明的产物,它更多的体现的是一种现代文明。那么在现代文明这个背景下,如何来关照我们律师辩护人的礼仪,交往过程中这些分寸的把握等等,还是要体现我们的体面和尊严。我记得印度尼西亚的国父苏加诺在有一次介绍自己的时候,他是这么介绍自己的,就说我是律师,然后说我是三军总司令,最后说我是印尼共和国的总统。后来也有人就问他,你为什么这么介绍?他说我认为我说我是律师,首先正名了,我的品格是正直的,我是一个追求正义的人,三军总司令和总统不一定,这是对我人格的背书。说这话的时候他是充满了骄傲,说三军总司令那是说我是有实权的,我不是个傀儡,最后才说是总统就是个元首,就是一个国家的标志牌,所以说他把律师看得非常重,非常看重职业的尊严,因为这个职业是非常值得骄傲一个职业。但是我们现在看到的很多东西,我觉得没有自觉的去维护我们的尊严和体面。

第二个就是我讲的良知和操守。实际上我们经常做法律培训,可能刚才我讲技能很多,但是真正去讲我们职业伦理的我觉得提倡的还不够。去年疫情期间,我专门做过一堂职业伦理的分享。我认为职业伦理里边其中的良知非常重要。有时候我们可能按照相应的证据制度,法律制度等做出一个判断,但是这个判断可能不太符合常识,有些违背了我们的良知,甚至没有关照到其他一些习惯和习俗,机械的去理解法律,有时候是非常有害的。我记得好多年前办理一个案件,邻里之间的小叔子到堂嫂家里去了,去借一个东西,借的时候两个人就开玩笑,这小叔子就动手动脚的,但嫂子也没在意。这时候侄子回来了,一看他小叔对他妈动手动脚的,就骂他小叔。小叔说我给你妈开个玩笑,你骂我过去给他一巴掌,这个嫂子说你给我开玩笑,怎么开玩笑都行,你不能打我儿子,就吵起来了。吵的时候堂兄也回来了,加入争吵,最后报警了。一报警好,马上公安机关立案,强制猥亵妇女罪就立案了。然后这案子后来报到检察院,说到底批捕不批捕,就在这个当口,遇到这个案件评查了,后来大家就分析,从法律法条法律上规定上来讲形式上似乎是这样,但是在农村在有些地方,相应的地方的风俗和人心理上对这个问题的解读,可能和我们所讲的妇女受到了威胁的心理感受是不一样的,我们一定要还原或者说要放到当下的场景里边去看待和评价这些问题。比如说我们参加过婚礼,有一些风俗比较落后的地方,结婚前三天没老少,跟新娘子新郎开玩笑没边。如果按照这种标准的话,对新娘子动手动脚了,是不是有很多形式上够强制猥亵?但实际上它是需要移风易俗的旧风俗。最后被告人还有被所谓的被害人向被告人出具了谅解。被告人当然也是感觉到自己的行为过头了,非常悔恨,最后这个事情做了个不处理的处理,使得可能会进一步加大和撕裂邻里之间矛盾,破坏一个相对稳定的小环境的行为,被制止了。这里边就是常识的问题,也有些缺乏良知的问题。我们直到前一段时间在山东的淄博,有一位律师同行,据说还是一个律协的副会长,最后以诈骗罪被判了10多年的有期徒刑,诈骗了1500多万。最后一二审最后还是认定了犯罪,揭露了一些事实。作为我们辩护律师,维护忠诚,受人之托,忠人之事,维护我们委托人的诉讼权利,应该说是我们的份内之事。但是如果说不忠诚我们的委托人,甚至反过来利用人家对程序不了解等等一些在程序过程中的劣势,欺骗人家,还有其他的一些损害当事人利益的一些行为。那很显然是为我们职业规则所不允许的。

第三,还有一些律师,操守责任心不够,不认真。前一段时间我也是参加一个庭审,结果我们被告人在法庭上,在庭前会议上不认罪,律师急了,当庭举手给法官说我要给他解释,解释的意思就是要让他认罪,结果人家公诉机关指控的是甲罪,我们律师堂而皇之的给他的当事人宣读了法条,但宣读的是另外一个罪名,说你这个行为就构成这个罪了,说明给人家解释错了,而且是在法庭上错误的引导了人家。第一可能责任心不够,没有很好的研读法律,没有好好把这个法条法律给吃透。在他的误导下,被告人还真就认罪了,被告人由于排的比较靠前,被告人一认罪,后边的好几个被告跟着就认罪,所以说责任心不够,术业不精,有时候真的是贻害无穷。

第四个就是责任和担当。我们刚才前边讲了很多人对律师有偏见,偏见一方面可能确实由于职业立场等一些因素,但还有一些因素就是说我们自身到底做的怎么样,能不能体现我们的专业技能、专业水平、职业操守、职业良心,让人家觉得这个律师是可敬的,可佩的。在刑事辩护活动中有所作为,尽心尽力,有些甚至还产生非常好的效果。另外我觉得我们还除了这个还是要有自觉的担当,自觉的担当不仅仅在我们的案件中,特别是我们辩护人群体的利益维护上,要勇于发声,敢于发声,为我们的当事人敢于说话,这样子的话才能够赢得我们共同体其他成员的尊重。

最后是我们的技能和智慧。我不多展开讲了,我刚才讲了技能非常重要,但是光靠技能是不行的,还要充分地发挥我们的智慧。我记得前几天,徐新教授在谈他在办理的一些案件,,取得了非常好的辩护效果。他说在这里边与其说是在法庭上展示口才,展示应变能力,更看重的是一些沟通,对一些辩护策略的选择和确定。这里面体现的是我们辩护人的智慧,不纯粹是个技能的问题。有时候技能可能很成熟,但是缺乏智慧,方向不对,越用力,南辕北辙,可能更麻烦。

第二个我们说关于犯罪,我们中国真的是需要补课,第一个关于犯罪原因和犯罪规模的问题,我想谈点看法。关于犯罪原因我们知道现在作为辩护人,在辩护的整个过程中,整个舆论环境来讲,追究的对象那是集中到一个人身上了。但是如果追溯到犯罪原因的时候,能不能完全归责到这一个人头上,是我们需要思考的。一个是着重从规范的角度,一个更多的是从情理上。我觉得在我们的辩护中,法律、人情都要讲。实际上通过张扣扣,他自身的成长轨迹以及他的心路历程,也是在揭示犯罪的原因。从犯罪的原因论上来讲,一般认为它是由三个方面构成的。个人因素当然有,社会因素也是客观存在的,有些甚至有自然的因素,比如说盗窃也有规律,还有一些诱发犯罪的自然条件等等。因此我们在辩护的时候要考虑这个问题,在看待犯罪的时候更应该看待这个问题,比如说药家鑫杀人案件里面,举国上下=喊杀声一片,当我再看到这个问题,实际上当然他的行为确实很恶劣,但是这里边除犯罪原因,我们不应该考虑一些其他的因素吗?过去我们为啥老人倒了不能扶,除了讹人的现象时有发生,发生了一些交通事故或者其他一些事故以后,狮子大开口要钱的有,没完没了的有,正是这种社会风气,实际上对于一些人行为的选择都会产生影响。三字经里边讲了人之初,性本善,性相近,习相远,苟不教,性乃迁。后天的传习对一个人的行为是有非常大的影响,一个人的社会化过程中,社会对他施加的影响非常巨大的。不客气讲,有些犯罪人之所以犯罪,是我们的社会成功的把他塑造成了一个罪犯,我们社会,我们的国家不应该承担责任吗?就能够把所谓的责加于一身吗?这是我们要考虑的问题。

第二是犯罪规模的问题,我们这几年我们的犯罪规模确实大,案件的数量人员过百万,我记得80年代我念书的时候,一开始还讲要消灭犯罪,现在不提了,犯罪很难消灭,怎么会消灭?有国家就有犯罪。马克思讲过所谓犯罪就是个人反对统治阶级整个秩序的这种行为,有国家就有犯罪,在国家大背景下不可能消灭。犯罪只能控制,但是犯罪又有它自身的一些规律,那么在我看来,作为一个10多亿人口的大国,经济处于飞速发展,社会变迁又非常剧烈的情况下,犯罪规模扩大,这是非常正常的现象。我们应该以平常心对待,而不应该过多的产生焦虑。在我们对犯罪进行抗争的时候,采取一些有时候在我看来不够理性,反应过度的情况,动不动对某一类犯罪就要运动式的打击,这个方式到底合适不合适,科学不科学,我觉得需要考虑。

第二个就是我说犯罪像一枚硬币,其实犯罪这个行为,它的负面功能是毫无疑问的,毋庸置疑的,我们打击它,否则也不会专门制定刑事法律法规。但是对犯罪来讲,其实过去法国有个社会学家,也是个思想家狄尔凯姆,他谈到犯罪的时候,认为犯罪有时候也有一些积极的功能,正是有些犯罪行为把我们的社会有机体活跃的一些东西激活了,在我们改革开放初期,有一些人敢作敢为,敢当,创出了一条新路,我们的个体经济蓬蓬勃勃发展起来。

犯罪无非是有三种情况,一种犯罪是落后了,他的思想和行为跟不上我们这个时代,还有些犯罪实际上是思想和行为过于超前了。典型的就是哥白尼布鲁诺,思想太超前了,当时就被宗教法庭认为是犯罪。所以我们对犯罪要客观理性的看,既要看到负面功能,也要看到这种情况。

再一个就是把迷失的孩子接回来,我指的是如何看待罪犯的问题,即便是这个人是真正的犯罪人,我觉得我们每一个的公民都是我们国家的一个孩子,在我们国家伟大母亲的怀抱里边,某一个公民犯罪除了他自己的错,恐怕也有母亲本身的监管责任,而不是说一棍子把孩子打死,贴上一个罪犯的标签就了事,还是要有慈母的这种情怀。通过制度的设计,这里边要有一些宽容的一些思维。

第二个,我们辩护人的角色,到底我们是魔鬼的代言人,还是正义的天使,那么从我们刑事辩护的特质上来讲,第一,我们确实是为打了引号的坏人去辩护的,坏是变化的。那么爱屋及乌和恨也是如此,大家恨恶人恨坏人,我们为坏人说话,当然很容易受到攻击,很容易受到误解。但同时还有一个,我们辩护人是通过与公权力对垒,防止公权力滥用和误用,防止公权力在整个刑事诉讼过程中出现错误。因此我们是啄木鸟的一个角色,挑毛病的角色,因此就经常让人不待见,因为你是麻烦制造者。我记得有一个地方律协的协委会主任跟我说了一个事,有一次参加一个会议,参加了一个既有公检法也有律师,领导曾参加这个会议,结果开完会以后走到门口,主要领导说现在工作部署了,我最不放心的就是你们律师捣乱,领导他内心里就是这么一个想法,就是律师为坏人说话。如果要一直秉持这么一种观念,不能扭转,那就非常麻烦,那就非常麻烦。但是同时我们是不是正义的天使,我们在考虑这个问题的时候也要客观的看待,恐怕我们也不纯粹是正义的天使,尽管正义是我们追求的一个目标。如果说我们是正义的天使,我们的公检法他们也是惩恶扬善的,人家也是正义的天使。

这是第一点。我们再思考第二点,就是要思考什么是我们的共识。我们说要建立法律共同体,我们的共识有哪些?第一个是通过对抗实现证明,这就是我们辩护的一个很重要的特点。它与公检法实现正义的方式不一样,公检法通过追究犯罪,惩恶扬善,比较直接。我们是如何实现正义的呢?我们的参与是防止公权力出错误,使裁判更加公平公正,以这种独特的方式来实现正义。因此不论控辩审,我们的目标一致,都是在实现正义。我们挑毛病本身就是为了实现正义,这就是我们的司法制度赋予我们的职责和使命,我们不挑毛病才是放弃我们的职守,一味去合作,一味迎合,那才是我们辩护人不应该去做的,也就放弃了我们的职守。这就是说不仅我们律师必须认识到这些,法律共同体的其他成员也要认识这个问题。

第二个,我讲的共和,个体权利及正义的问题,我们的国籍是中华人民共和国,共和是要求一个国家要关注每一个公民的权利,是每一个公民都能够享受到制度给他带来的阳光。不管这个人是好人还是坏人,是违法的公民还是没有违法的。因此体制决定,我们不能放弃某任何一个工具,这才是我们辩护制度存在的前提。有些案件中我们辩护人为了维护当事人的权利,为了从诉讼制度的安排上来讲,无论是从证据的质证,法庭的辩论等等,尽职尽责,最后为我们的当事人赢得了一个满意的诉讼结果,但是诉讼结果是不是反映了客观真实,反映了真相。对于整个社会来讲,表面看来可能是不公平的,比如说我们说辛普森这个案件,当然该案从证据这个角度来讲是毕竟不能证明的犯罪,甚至在一种特别的情况下,比如委托人明确告诉我们他实施了犯罪,但是相应的证据链是不完整的,证据本身是有瑕疵的。那么对我们辩护人来讲,我们依然要遵循证据规则,提出我们的辩护意见,依然根据我们的刑事诉讼的相应的规则,提出有利于我们当事人的这个意见。

在这样看来,对于个案来讲,可能是不公正的。但是从我们的社会整体来讲,这是一种以特殊的方式来实现社会公正,这是所有制度必须付出的代价,因为没有一项制度它是完美的、100%的公正的。之所以我们创设辩护制度,是为了保护那些可能被错误追究无辜的人,更多的我们是在这里边发挥了这样的功能,虽然也不排除在极端的情况下放纵了犯罪,但这就是制度,如果因此因噎废食,说有可能放松某一个人,就要对辩护制度产生整体的怀疑,甚至要取消辩护制。显然那是捡了芝麻丢了西瓜。那么接下来的一个就是我们辩护人相对来说地位也不太高,但是反过来讲,我觉得我们辩护人也不必妄自菲薄。实际上在我看来,我们辩护人这些年来还是发挥了很大的作用。一个共和国每年上百万的这种犯罪规模,我们的律师是参与了即便是30%这样的案件,那也是了不起的。使这些案件有很多至少在程序上保持了相对的公正,有些甚至在结果上也获得了公正。从个人来讲,我觉得是我们作出了很大的贡献。同时我们辩护人还在我们制度的创设过程中发挥了积极的作用。通过个案,通过案件以外的呼吁,发声等等,使我们的刑事制度,特别是辩护制度越来越完善,我们的诉讼制度越来越合理,对我们当事人从制度中所可能获得的权益越来越多,支持我们辩护人的功劳当然不是我们一家的功劳,但是这里边与我们辩护人的行为是分不开的。

第四个,我们在同一条船上马上就结束了。我想说的意思是,法治是我们的共同目标。2020年的12月份,我们党中央国务院专门印发了法治社会建设实施纲要,2020~2025,今年的1月份又出台了法制中国建设规划,2020~2025法制建设是我们的共识,都应该以这个方向作为我们的追求目标,这是我们的共识。但是同时我认为共同体有共同的目标,并不等于我们在具体的案件中一团和气,没有立场,这个显然也是不正常的。

我们辩护人当自强,第一我们要做专家,不做南郭先生和掮客。我们是靠专业吃饭的,我们要有工匠精神,要有精益求精的精神,要有拿了金刚钻才能瓷器活的这种自觉。不做南郭先生混日子,有些个别同行的,真的我觉得是对自己不负责任,对当事人不负责任,不研究案件,不学相关的法律法规,不注意知识积累,整天就知道喝酒。我也见到一个律师同行,坐这没几句话,就说捞人怎么着,我听这两个字特别刺耳。我们是专业人士,出于对我们自身的尊重,自身的体面,你都应该自律,但是他在说这句话的时候,感觉到是一件非常荣耀的一件事情。

第二,辩护人很累,有些地方刑事案件的收入还不是很理想,大家日子过得实际上还是很紧张的。尽管如此,我认为我们律师行业要作为一个特殊的行业进行管理服务,而不像一般的公司。我们这个行业确实很特殊,它确实比一般的公民,一般的社群体,在公平正义的实现上有更多的担当,因此在这方面我们不能说只为了钱,在金钱之外金钱之上,我们有更多的追求。

第三个就是中国国情、中国立场,中国律师。在中国行使我们的辩护权利进行辩护,必须要看到我们的最大的国情,我们有中国特色的社会主义,我们的国情是我们中国共产党领导,那么在我们具体案件的辩护过程中,发言也好,或者是具体一些交涉也好,这些必须是我们办理案件的大背景,要在我们心里坚持中国立场。我们是中国律师,艺术可以没有边界,但法律是有国籍的,法律人是有国籍的。

实际上在一些重大的案件中已经体现出来了。跟美国提供证据的中兴的内部的人员,最后对我国非常不利,那也是法务人员。我想我们中国律师参与到国际事务中,国际事件中的机会会有,而且可能还会越来越多。但作为辩护人来讲,我们无论在什么场合,我们要坚持我们的中国立场,最后自立自强才能赢得尊重和尊严。    

最后是谈一点期望,第一点,我说我们走在大路上,有人引用狄更斯的话,最好的时代,最坏的时代,但我认为我们还是大的趋势来讲,我们的国力在增强。这两天大家看到中美谈判中我们的外交官们底气更足了,腰杆更硬了,那是因为我们的国力,我们的国家,我们的民族在崛起。因此站在这么一个大背景下,看待整个辩护制度和辩护人群体的话,第一,我认为我们国家对犯罪和犯罪人这个认识应该多一些理性,多一些宽容。就像刑法制度,刑诉法制度的创设,经常我们讲要有刑法的谦抑性、宽容性。第二个,国家和对犯罪的反应应该更加理性和平和,这都是我的一些期望。再一个,德国的刑法学家李斯特说过一句话,说最好社会政策才是最好的刑事政策,更多的不是说靠抓人关人,如果在我们的社会政策里边追根溯源,找到根的话,可能比这更好。第三个,一个健康成熟的法律共同体能够真正形成,通过制度的创设,让法律共同体的流动更顺畅,大家交流的机会更多,更能够消除相互之间的隔阂和误解,大家真正具有实现公平正义的共识,各自发挥各自的职能。最后我们社会对刑事辩护有更多的理解和支持,真正理解辩护人的角色。我们是啄木鸟,我们也是为了这棵树能够健康成长,我们是社会和国家的建设者,而不是麻烦制造者,我们是通过维护人权,使我们制度更合理更先进的一种标志。辩护制度和辩护人的产生,我认为就是一个国家理性抗争犯罪的制度,有勇气从自身找问题,它体现的是一种治理智慧。最后,一个自尊、自律、自强的辩护人群体形成并崛起,我觉得我们这个群体现在力量还不够强,心还不够齐,应该更团结,能力进一步提升,视野进一步开阔,胸襟更一步高远。最后希望刑事辩护和辩护人对我们的法制建设做出更大的贡献。谢谢。

胡瑞江

浙江厚启律师事务所主任

● 谢谢主持人,尊敬的王兆峰主任,还有我们屏幕前的各位法律界的同仁。结合王主任的话题,其实我想从微观的角度也谈几点我得出的一些看法。其实我这些内容,和王主任有很多的方面是不谋而合的。讲到困惑,其实我觉得目前在我们刑事辩护界最大的困惑就是职业权利保障,现在又陷入了一个让人不太满意的境地。其实刚才王兆峰主任已经点了几个问题了,这些问题目前仍然是特别的突出的。比如说我们的新的会见难问题,现在又抬头了,新的刑诉法在上上一次修订之后,不是说最近的这次修订,我们的会见难的问题基本得到了解决,只有三类案件在会见中是存在一些障碍的,在实践中最多的就是职务犯罪案件,因为那个时候监察法还没有成立,监察体制改革还没有完全落实。最早的时候还是在检察院,只有侦查这一类案件的会见问题存在一些障碍的,但是自从后来监察委成立,体制改革之后,这个问题也结束了。但是因为扫黑除恶专项斗争的在全国范围内的开展。在某些案件里面,会见难的问题再次抬头。

刚才王主任也点了几个现象,尤其是还提到我们浙江的一个案子,我也是深感认同,因为我本人也确实遇到过多次这样的情况,会见遇到障碍,尤其是在指定居所监视居住的措施之下,律师很难会见到自己的当事人,尤其是在黑恶案件里。这个问题解决其实也不难,因为刑诉法有明确的规定,办案机关是不应该限制律师的会见,但是实践中解决起来又是特别的难。还有个阅卷的问题,其实现在也有些新的阅卷难的问题。我们浙江可能在全国范围内走得还是比较超前的,浙江现在基本上都是电子化的案卷,但电子化的案卷里面在技术上可能还有一些不太成熟和完善的地方,因为有很多的案卷,我们拿来之后发现有缺页的情况,或者说案卷不完整,扫描得不完整,这些情况都有存在。但是你要想看纸质卷的话,基本上有很多就没有几十卷了,这也是个大的问题。还有一个问题是什么?被害人的代理人阅卷问题其实也是个困难。很多地方被害人的代理人的阅卷还是有阻碍的,所以这个问题解决可能还是需要时间。再一个职业权利的障碍,辩护意见的沟通问题,我在浙江很多的从事刑事辩护的朋友也向我反映,说现在交换意见很难,因为按照刑诉法的规定和检察院的诉讼规则,我们辩护人是可以和检察官去就案件的情况交换意见,但是实际上很多的检察官都不会和我们律师来主动交换意见,我们可以向他去说意见,但是检察官的想法是不会告诉律师,所以导致我们在沟通的过程中都是一种单向的沟通,而不是一个双向的交换,这个也是个大的问题。这些职业权利的保障问题,我觉得对我来讲是困惑蛮大的。今天王主任的课我的感觉是有两类人是特别值得听的。一类人是公检法的在职人员,就是在一线办案的公安检察官和法官,因为王兆峰主任的这堂课其实解决了很多司法人员特别困惑的一些问题,我发现有相当一部分的检察官和法官对我们辩护人的职责定位理解是存在极大的偏差的,所以说这个课他们没有听到,其实是很大的一个遗憾。再一类的人员就是我们律师界担任人大代表的,担任政协委员的,或者说有很多的机会和公检法进行交流的群体,是特别需要听王主任这堂课的,因为王主任这堂课听了之后以后,再和相关的公检法机关领导,相关的工作人员去交流的时候,能够把我们辩护的相关问题说清楚。职业权利的保障,我个人觉得目前还没有什么太好的办法,只能寄希望于司法人员职业理念进一步的提升,寄希望于我们的法律制度能够进一步的落实。这些问题如果都解决了,我觉得我们的职业保障的问题也能解决。

再一个就是认罪认罚从宽制度中的辩护问题,这个困惑不仅是王主任的困惑和我的困惑,是我们所有的刑辩人的困惑,因为现在认罪认罚从宽制度的适用率已经相当的高了,按照最高检的数据是80%多,浙江省也是要略超过全国的数据。如此高的适用率,其实导致了刑事辩护中存在着很多的问题。前段时间我们浙江省检察院、浙江省高院、公安厅联合出台了一个文件,这个文件其实就是关于认罪认罚案件中律师如何处理认罪认罚案件的一些问题,里面有一条还是有一定的争议的。就是说如果当事人本人做了认罪认罚的拒绝,那么律师在法庭上要尊重当事人的表态,如果律师做无罪辩护的话,检察机关是可以撤回。这是认罪认罚的拒绝的一个规定。翻译一下直白一点,就是在认罪认罚案件里面,既然当事人认了,你律师也就跟着认就行了,不要再做无罪辩护了。这样一种规定到底是否符合我们认罪认罚从宽制度的立法初衷,我个人觉得还是要打个问号的。因为认罪认罚案件,其实他主要解决的是一个繁简分流的问题,简单的案子简单化处理,能够让当事人得到实惠,然后节约一些司法资源,这一点我们辩护人是完全认同的。但是现在得很多情况是检察机关为了提升认罪认罚的适用率,有很多的疑难复杂案件其实也在强推认罪认罚,导致我们辩护人在这样的案子里面就特别的难受。如果辩护律师顶住压力不去建议当事人认罪的话,到了法院判刑的话就要判重刑。如果你建议你的当事人去认罪了,那么案件中的很多的问题,我们到法庭上讲还是不讲,如果讲了按照我们浙江省的规定就不太合适了。如果不讲,我们辩护人的职责是不是没有履行到位呢?这个问题我是特别困惑的。这个问题我觉得怎么解决,如果我去弄一个骑墙式辩护,其实有很多困难,在实践中我是怎么办的呢?遇到这种案件的话,如果两个辩护人,我就让另外一个辩护人去做认罪认罚的见证,我自己就留在法庭上做无罪辩护,为什么?我可以提出一个理由,认罪认罚我没有鉴证,所以辩护人我觉得有些问题我还是在法庭上讲一讲。处理方式当然不一定妥当,如果人家知道你内心是这么想的话,可能对你的人格评价会有点降低,但是实在是没有办法。如果你真的是做了见证,再去法庭上作无罪辩护的话,似乎在逻辑上是存在一些令人诟病的地方。

再一个困惑就是职务犯罪案件的辩护。其实王兆峰主任是职务犯罪案件辩护的专家,我本人原来也在检察院工作,跟王主任的经历稍微有一点点像,我在检察院的时候做了四年多的侦查员,一直在反贪局工作,我个人认为自己对职务犯罪案件也相对熟悉,但是这两年我做的很少,因为监察委主导下的职务犯罪调查工作,其实律师没有介入的空间,而且职务犯罪案件现在到了检察院,我们律师怎么辩护?我的内心的感受是职务犯罪案件真正能够主导最终的结果的机关,似乎还是监察机关。所以有些时候我就很困惑,我的意见如何能够传达到监委去。因为很多案子最后的处理,监委可能还会关注,但是程序上又没有任何的保障,私下里去找监为似乎好像也不是很妥当,这怎么办?交给检察院的意见,检察院会不会转到监委去,我觉着可能目前内部也没有这样一个明文的规定。因此这种职务犯罪案件的辩护现在就特别困难,很多的案子只能去走认罪认罚的这条路,让当事人能够轻一点。真正去做强硬的辩护,估计效果不一定很好。但是监委这边的沟通渠道又很难建立,这个问题也是我困惑的。我处理的几个案子,都是硬着头皮跑到监委去的,找监委的领导去反映,我说我有一点想法。但是好在我尝试了几次,发现监委领导还是比较欢迎律师去反映意见。我试了几次,效果不错。这一点我也稍微的提一提。

另外一个困惑就是相关规章制度的推进速度,我个人觉得不是特别的快,跟我所期待的速度好像还是有点差距。比如说非法证据排除的相关制度,经过了这么多年发展,我个人觉得还没有达到特别理想的状态。很多的规则它在制定的层面其实就有一些缺陷,因为现在的非法证据排除的规则,如果换了侦查人员去提审,你仍然交代,那么就是变成合法证据了。换了诉讼阶段,你还交代,就又变成合法证据了,所以导致很多非法证据排除的程序启动了之后,起不到非法证据排除的效果,因为证据多次固定之后,总有一份证据是可以用的,这样就没有太大意义。另外就是以庭审为中心的制度推进的速度,我觉得还是偏慢。作为专业律师,我特别希望中国的法庭能够真正实现控辩的平等对抗。我们能够把证人都叫到法庭上来,我们能够直接对证据进行充分辩论,这样整个的庭审就真正变成了以庭审为中心,裁判结果能在法庭上形成,对我们整个辩护界是一个很重大的利好,尤其是像我们这样以所谓的技术来作为安身立命之本的律师来讲,我们是特别希望这个制度能够落地的,但是我感觉目前实质化的推进不是很到位。尤其是在认罪认罚案件适用率如此之高的背景之下,为什么一些疑难复杂案件不能够落实以庭审为中心的,不能审得更加精细?为什么非要在一天之内就要把10个被告人的案子都审结呢?为什么我们不能审个10天半个月?我觉得完全可以,但是目前还没有,这稍微有点遗憾。

另外关于反思的这个小版块我也有一点想法,刚才王主任其实讲到了,我们中国的刑事律师,要立足于中国的国情,要坚持我们是一个中国的律师。这个话题我一直在反思,我引申出来的一个问题就是刑事律师在处理案件的过程中,到底更应该看重是非曲直呢?还是看重得失的衡量。为什么讲这个问题?有些时候一些老律师经常批评我们这些所谓的实务派律师,说这个案子明明是无罪的,你们为什么不能坚定做无罪辩护而去做一个骑墙式的辩护?为什么要退一步呢?你不要退,坚定的说无罪,要维护社会的所谓的正义,要让这个案子实现无罪化处理。但是我个人的经验告诉我,有相当一部分的案子其实很难做到无罪化处理,我们中国在审判阶段的无罪辩护率是多低?万分之几,很低的。浙江省的其实更低,比全国的数据还要低。我们说一定要在审判阶段做无罪辩护,不去提当事人有利的那些情节的话,这样合适吗?我个人觉得是不合适的,所以有些时候我们还是要考虑得失,因为你的当事人的屁股上多挨几板子,律师到底是尽到了自己的职责,还是没尽到自己职责?所以我觉得还是要立足于我们目前的刑事司法实践,相对理性的来看待这个案子。我们要选一个对当事人最有利的辩护策略,而不是说一定要把这个案子的某些是非搞清楚。如果真的是搞清楚,其实对自己的当事人来讲不一定是有利。所以这时我的倾向还是立足于实践,要理性一些。另外就是说在个案辩护中如何维护大局的问题,其实刚才王主任也提到了,尤其是在扫黑除恶的案件里面,我自己接了几个黑社会的案子,好几个案子都是无罪辩护,其实内心很忐忑。在这样一个历史背景之下,我对黑社会的案件做无罪辩护是不是妥当?后来我看了全国律协的规定,要求律师该辩还是得辩,这个文件说服了我在法庭上有些还是做了无罪辩护,有一个黑社会的案件最后也是去黑了,但是有好几个案子黑社会还是定了我在反思这在每一个具体的案件中,尤其是当前或者说某一个历史阶段重点打击的犯罪中,我们怎么辩护?是要站在所谓的大局的角度去辩护,还是站在个案的角度去辩护?刚才王主任其实给了我们答案。我们律师采用辩护的方式,貌似和公检法是对抗的一种姿态,但是我们这种对抗的工作恰恰维护了大局,这也解了我自己的困惑。在每一个个案中,如果说去扯袖子,这个案子的审判质量提高了,本身就是我们律师的一种价值,这是我的一个小思考。

还有一个问题就是我们律师的职业风险的问题,当前我们国家正在推进政法干部教育整顿,其实司法部、全国律协对我们律师行业其实也有一定的要求,刑事律师的职业风险一部分来源于司法人员的职业报复,但是主要来源于我们律师自身。我们自己没有注重相关规章制度的学习,没有注重职业技能的提升,没有注重和公检法相关的部门进行良性的沟通。我们律师如果真的要去最大限度规避这些风险,可能还是需要我们自身好好反思,打铁还需自身硬。自己如果各方面都做到位了,我想这个职业风险能够得到有效的化解。

刚才王主任提6点期望,我是特别赞同的,希望赶快实现。我从实务的角度来讲,也有几点期待。

第一个期待就是在认罪认罚从宽制度适用率如此之高的情况之下,能不能尽快的实现庭审实质化,这个我真的是很期待的。如果说能够实现庭审实质化的话,我个人是特别享受在庭上的过程的。如果说走过场,开庭我也提不起精神,而对于那种疑难复杂案件真的实现以庭审为中心的话,我想律师能够发挥的空间会更大,而且对于我们整个审判质量的提升肯定是很有帮助的。

第二个期望就是特别希望我们律师同行都能够自律、自强、自信。刚才王主任也提到这一点,我是很赞同的。现在为什么个别的检察官法官对我们律师还是有些微词,有些批评的声音?我自己观察了,如果放在整个群体的比较上来讲,我说一个自我矮化的话:我们律师群体的整体素质,从辩护人的角度来说,跟检察官相比,仍然是处于下风的,跟检察官队伍的职业素养有一定的差距的,所以人家才会觉得我们整个的刑事辩护不是特别的理想。这就需要我们律师花点时间好好钻研业务,提升我们职业技能,让我们在专业上能够和检察官进行平等对话。如此,我相信我们刑事辩护律师的地位也会得到提升的。

再一个期望就是,我期待人们对刑事辩护律师的作用认识能够回归理性。刚才王兆峰主任提了一个词,就是捞人,我也是特别反感这个词。很多客户来找律师的时候就是讲胡律师你收费要多少钱,我报个价,他说我再加你多少钱,你把人给我捞出来行不行?我说不行,我没这个把握。因为很多时候我们律师做的工作在过程中能够完全或者说更加充分的维护他的合法权益,但如果他确实犯了罪了,我肯定捞不出来。所以人民群众对律师的作用是有误解的,包括检察官法官对我们律师的作用其实也是有误解的。我们律师确实不是天使,我们也不是所谓的神,哪个案子交给某个律师来一定能够辩护成功,不可能的。我们律师无非就是一个法律人,通过我们的工作能够维护当事人的合法权益,能够保证案子的处理更加公平和公正,就是这样一种作用。如果说在我们律师的服务之下,当事人能够取得从轻的结果,那么也是他应该享有的这种结果,而不是说我们律师通过是所谓的歪门邪道来取得这样的结果。所以我特别期望大家对我们刑事律师的作用能够回归理性,不要抬高也不要贬低我们的作用,这样刑事律师的职业的定位才更加的精准,否则很多人就把我们这个职业要么就是神圣化,要么就妖魔化,可能也是不合适的。谢谢。

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樊崇义刑辩论坛 | 第三季第五讲 变局中的刑事辩护:困惑、反思与期望

发布时间:2021-04-24 浏览:224次

编者按:当下,刑事辩护全覆盖正在全面推进中,刑事法的不断更新与发展,也对刑事辩护也提出了更高的要求,成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量,樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座,以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2021年3月20日至3月21日展开,通过线下授课与线上直播的方式围绕“刑事法新发展与刑事辩护新动向”论道辩术。

本次系列讲座由中国政法大学教授顾永忠、浙江大学光华法学院教授王敏远、中国社会科学院法学研究所研究员董坤、山东求新律师事务所主任阚吉峰、北京周泰律师事务所主任王兆峰5位知名律师与学者作主题发言,同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有北京大学法学院教授陈永生、西南政法大学法学院教授张吉喜、中南财经政法大学法学院副教授陈实、浙江厚启律师事务所主任胡瑞江、靖之霖(北京)律师事务所李崇杰。

讲座中,各位嘉宾聚焦于“变局中的刑事辩护:困惑、反思与期望”展开学术和实务探讨,以期群策群力、献言建策,关注变革中刑事案件辩护的未来。本期推送北京周泰律师事务所主任王兆峰关于“变局中的刑事辩护:困惑、反思与期望”主题讲座、浙江厚启律师事务所主任胡瑞江的与谈观点

 ● 主持人好,各位法律同仁好。今天是周末,大家很辛苦,还来收看了这一期的直播。说不上是讲课,我想借着这么一个下午给大家分享点自己的一些感受思考。

在我看来,实际上我们最近这两年我们刑辩圈非常热闹,一方面我们律师,各个律师事务所、律师协会,也包括一些高校,各种各样的培训,非常多,围绕着我们刑事辩护,我们刑事辩护的技能讲了很多了,所以稍显严肃,所以今天我就挑一个相对轻松的一个话题。但是最近我也注意到一个发生在江苏的案件,就是许艳这个案子发生以后,家属在二审聘请了律师,但是律师根本没办法介入。后来办案单位法院来告知律师说是已经有法律援助律师了。那么在家属聘请了律师以后,法院以法律援助律师已经介入为理由,拒绝了家属聘请律师的介入。且不说这个是不是真的有了法律援助律师,就算是有法律援助律师,法院这么来处理合适不合适?这实际上是大家也在热烈讨论的一个问题。我们可能也掌握了很多的辩护技能,但是诉讼程序你都介入不了。所以说在这种情况下我就在思考,一方面我们辩护人需要提高我们的辩护技能,这是毫无疑问的,增加我们在围绕辩护的知识储备。但是我想除了这些,我们还要关注在辩护技能之外的更多的影响到我们刑事辩护的司法制度、司法环境这些东西,当然也包括我们辩护人自身素养的提升,我们辩护人自身精神人格的塑造等等话题,我觉得这些可能跟辩护技能一样重要。这些年,整个刑事司法环境、辩护环境发生了很大的变化,也随着一系列制度推出,比如说法院检察院的员额制改革,以审判为中心的司法制度改革,还有我们讲的速裁程序,认罪认罚从宽以及我们的监察制度的改革。监察法的出台、监察委的设立以及在职权行使过程中,对刑事辩护所造成的各方面的影响等等。所以说我们必须站在这么一个大的环境和背景下,来关注我们的辩护制度、辩护行为以及辩护效果,也包括整个辩护制度和辩护人的未来,所以今天我想围绕这个话题给大家分享一下。

首先是第一个就是我想谈谈我的一些困惑:到底我们是为谁而战?我们都说我们辩护律师是法庭上的战士,有人说是骑士,但是到底我们是为谁而战?辩护人很辛苦,至少在我自身的亲身感受来讲,一年到头都在外边出差,14天跑了20几个地方,实际上最夸张的是我一天跑过5个地方。一方面我们辩护人很辛苦很劳累,但是整个社会对辩护人是怎么回应的?我们到底得到了什么样的评价?所以说这个问题我想我们必须要思考。在这里边我用了个小题儿,叫杀死所有的律师。这个也经常被我们律师同道来引用,说的是莎士比亚在他的亨利六世里边,借助屠夫迪克向他的主子凯德献媚和表忠心的时候,说的一句话:我们现在最紧要的一件事,杀死所有的律师。因此这个话也经常被解读为社会对辩护行业以及辩护人的误解以及敌意。莎士比亚是不是真的就对我们律师有这么大的偏见和敌意,恐怕也未必,因为整个亨利六世这里边,向凯德说这句话的背景是以凯德为首的这些人叛乱了,建立他自己的暴政,虽然说给民众许诺了很多好处,但是为了维护他的暴政,首先要杀死所有的律师。实际上这里边也暗含律师是秩序和权利的维护者。律师存在的地方,暴政就很难生存,律师会以民众的立场,以公民的视角与暴政与不合适的公权力滥用进行对垒,因此在他看来这是一种障碍,所以第一紧要的事情就是要杀死所有的律师。对这个话我们首先还是要有一个正确的解读,要看他的背景,那么现在我们的辩护人我们是处于一个什么样的环境?

我们要注意,第一就是司法人员眼中的律师是什么?我有一个经历,有一年我到某地去办一个案子,我们是作为受害方去和公安机关进行交涉,当时具体接待我的是一个经侦大队的大队长。当然因为被害方也是作为辅助公安、检察院进行控告的一方,有一些共识,聊的也非常愉快。在聊天过程中他给我讲了本地的律师如何,言谈过程中是充满了这种偏见。当时他说我们当地的律师给我名片的时候,我经常是当着他的面就扔到了烟灰缸里面,也就是说是对律师的厌恶,或者敌对情绪到了这样的地步。当然我们可以说经侦大队大队长素质不是太高,但是这种情绪与观念,其实有一定的代表性,也就是说在一定的司法人员的心里边,是有这么一个情况存在的。当然产生这一情况的背景很复杂,既有历史的也有现实的。从我们中国来讲,首先我们经常讲法官检察官都带一个官字,其实我们传统社会来讲就是官本位。但是律师他不是官,没有公权力,而在中国一个官本位社会里边,由一方是官,一方是平民,司法人员天然有一种基于制度所产生的心理优势。另外我们中国无论法律制度,还是司法行为,受苏联的影响还是很大的。而苏联在他存续期间,其实律师的地位是非常低的,检察院和检察官的地位非常高,甚至在前苏联的一些规定里边,是禁止法官和律师互相问候的。所以在这种情况下,我们也受影响,实践中就是产生司法人员有时候对律师的权利不是很重视的现象,律师正常行使辩护权的时候,常常会遇到这样那样的障碍,不仅是在侦查方、调查方,甚至于检察机关作为大控方来讲,跟律师由于职责立场的不同,存在一些分歧,这个是可以理解的。但是在法院作为一个中立的裁判机关,常常与律师发生冲突,在法庭上有时候比控辩冲突表现的还激烈,有法官把律师逐出法庭,随意打断律师发言,在法庭里边对律师进行训斥的,出言不逊的,视频报道都有,我想大家都会有感受。总体。来讲,整个司法队伍基对律师的认识理解,我认为还是存在偏差,评价还是带有职业立场和职业情绪。这个问题我们必须有清晰的了认识

第二个就是被害人和公众对我们律师的评价,由于我们作为辩护人出现的时候,是为了维护被告人的利益,所以被害人天然对律师抱有成见,怀有敌意,恨不得杀死律师,这是很正常的。我在办案过程中也遇到过这样的情况,在某地办案的时候甚至被被害人拦住,希望我不要给被告人辩护,甚至抱着我的腿说是不要给他辩护,当然我进行了劝说,他最后也理解了我作为辩护人的角色定位,以及我依法进行辩护的立场。除了被害人,实际上公众对我们律师也是有偏见,经常认为我们律师是为坏人说话的,特别是舆情比较大的公共事件所涉及的案件中,影响就更大。

再一个犯罪嫌疑人、被告人以及他们的家属,对辩护律师的看法。我们律师行业经常有个说法,说当事人翻脸比翻书还快。当然我觉得也不纯然是这样,实际上在我们的辩护活动中也经常和委托对象之间相处的比较融洽,沟通的比较顺畅,这种情况很多。但是也有在极个别的极端例子里边,犯罪嫌疑人、被告人家属的行为,特别是在辩护效果不理想的情况下,就会把责任以及他对司法判决结果的怨气,怒气迁移到辩护人头上,认为是辩护不力,律师的水平低,为此投诉索要法律服务费等等,这种情况都出现过,我想可能大家通过不同的途径都会有所了解。

那么再一个就是律师被处罚被追究。过去我们知道在刑法里面有专门的条文,追究律师作伪证的罪名,除了这些,实际上我们过去也有很多律师被立案,但最后事实证明真正能够定罪数量并不多,说明前期的立案本身就存在问题,基于某种偏见,甚至是出于职业报复采取的不慎重的一些司法行动,使得很多律师的行为根本不构成犯罪,最后也是被立案,甚至被采取强制措施等等。当然除了被追究刑事责任以外,最近也会有很多有一部分律师被投诉,可能比较典型是周泽律师被投诉了,最后也受到了行政处罚。这是一个比较典型的事件,其实律师这些年来遭受行政处罚的这种事情全国各地都有,所以说在我们律师在办案的过程,一方面感觉到很累,一方面常常会感觉到很委屈,而且办起案件来越来越小心,就我本人来讲,说实话办案时间越长,感觉到办案越不容易,越是要小心谨慎,有时候真的是如履薄冰。

那么第二个问题就是我想说的是我们是不是被边缘化了?我们经常在谈到整个司法制度,特别是法律共同体的在语境中谈这个事情的时候,经常说辩护人是被边缘化了,但是我认为这实际是个伪命题。我认为在中国律师的发展过程中,律师就从来没有占据一个像有些国外律师一样很高的地位,在我们中国,律师相对于公权力机关是比较弱势的一个群体,因此在我看来根本不存在所谓的边缘化,本来就在边缘。这里边就谈到共同体,我认为这是律师一厢情愿的共同体,你看名片扔进烟灰缸里边。我们想共同体,但我们的公检法的同仁,法律同仁,是不是也应该为形成这么一个共同体而做出相应的努力,恐怕看法与我们律师还是有一定的分歧的。我们的辩护权利被侵害、被剥夺的现象也时有发生,过去我们说老三难,其中有些三难已经解决了或者已经很大程度上解决,但是我发现最近这一段时间会见难又成为问题了。一方面在一些强制措施采取的过程中有被滥用的情况,比如说有一些监视居住被滥用的情况,很多情况要么是从法律规定上本身就不符合,有些是从情理情事上也不符合监视居住,但是最终是被采取了监视居住,但采取监视居住以后,由于监视的场所不是那么规范,有时候也不是那么很明确。律师在会见的时候会遇到这样那样的障碍。在为期三年的扫黑除恶办案的过程中,也遇到了一些案件,在会见的时候非常困难,我在浙江某地办一个案件的时候就遇到了这样的情况,我们的嫌疑人现在是被告人了,被无端多次转移羁押场所,而且在羁押场所里边还不称呼真名,还以代号的这种方式。它就是普通的刑事犯罪,不敏感也不重大,但是采取这种方式使得律师有一段时间根本找不到这个服务对象,没法会见。还有疫情期间可以说是出现了很多乱象,很多看管机关以疫情为理由,设置了各种各样五花八门的这种条件,使得会见非常困难。有些地方设置的视频会见,但视频会见要预约,视频的电脑非常少,约见起来时候非常难,甚至说约定会见日期当月的都没有,这个让人觉得非常受刺激,也是非常不正常。

除此之外,不仅仅是会见,比如意见,我们的辩护意见被采纳也非常困难。经常判决出来了,律师的意见不被采纳,我们律师提交的证据也不依法在判决书中列明,对律师提出的辩护意见在判决书里面也没有一个认真的回应,有时候显得很粗暴很武断,就简单说辩护意见不予采纳等等。这种情况是确实需要引起我们的重视。

另外第三个就是说辩护江湖的问题,在一段时期,有时候在网络上大家做一些总结,比如什么死磕派,建制派,不同的这种辩护风格,还有一些不好合并,甚至在网上出现一些人身攻击,使得本来在我看来相对弱势的某个群体,这种团结受到了影响,也就是说我们有一些分裂,人为撕裂。实际上在我看来,我们辩护律师,辩护风格可以不一样,辩护方法也可以不一样,但是我们的目标是一样的,我们的地位是一样的,我们的服务对象是一样的,总体上来讲不应该人为的分这样那样的派别。

再一个我讲的是这种隔阂的问题。我们知道在国外的一些做法,不是说国外的一定好,但有些做法值得我们思考或者是借鉴,整个在法律共同体内部的流动,相对来讲是比较频繁的,甚至说它是比较有序的,有相关的制度安排。在我们律师中间,最终的流动到检察机关和法院的很少,从整体制度上没有做这样的安排,在这种情况下,由于这种流动具有单向性,这实际上是产生了一些隔膜,我给相关的检察官法官进行一些沟通,这种感受是非常深切的,比如说有些一开始就做检察官,有些一开始做法官做了很多年,没做过律师,所以一方面它对律师他这种身份地位,以及律师的这种思维和视角,由于所处的这种法律地位不同,立场不同,很多我们律师看到的东西,实际上法官检察官是看不到的。我们有时候给法官讲,检察官讲某某案件存在刑讯逼供的情况,当然刑讯逼供线索证据取得非常困难,但是尽管困难,有一些我们根据常识是能够做出一些判断,但是我们的法官和检察官有时候首先从观念上认为,你说的也仅仅是你说的,你没有证据就是从法律上讲,同时在观念里面更觉得这个事不可能发生的。

 

但是实际上一旦个别的法官检察官自己涉及到案件里边来了,被追究了,这时候才突然意识到被刑讯逼供了。我曾经给一个检察长辩护,这个检察长在他的监视过程中是受到了刑讯逼供,很委屈,一直在申诉,现在已经进入了再审程序了。我当时跟他交流的时候我就讲过去你做检察长的时候是怎么办案的?你想过没有想过刑讯逼供这种情况?当时他就苦笑了一下。同时由于法官检察官他的职业身份的问题,他与被告人,包括被告人的家属接触的少,往往看到的很多东西是被简约化、类型化的,就是说案件背后非常丰富的细节,他其实是看不到的。实际上这些丰富的细节,对于我们判断案件,判断一些事情,实际上是非常有帮助的,但是常常被忽略,但是有时候真相就藏在细节里面,他不愿意听,因为他没有这种体验。相反如果一个法官一个检察官他做过律师,他知道换位思考,站在律师的视角,这个事情根据常识做出一些判断,有没有可能发生,这是完全不一样的。在这里我们不得不说为什么法学教授对于我们,在整个法律共同体里边,法学教授们更多给予了我们辩护人一些理解同情和支持,为什么?那是因为我们的一些法学教授本身就做兼职律师,他知道这里边的一些情况,有这样的一个实践上的体验,有句话古话讲吧,纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行。这个事经历了和不经历,干过和没有干过,是不一样。所以说这种单向的流动也是造成我们之间有隔阂,形成了一些范例。比如说律师搞的一些研讨会,一些活动,司法人员从内部规定来讲,有很多的条件和限制不能参加,你不能参加,听不到这些声音,当然他们的活动有时候恐怕邀请律师参加的也不多,正是由于双方之间的这种交互的活动在我看来不够多,相互之间所思所想在认识上就会差很多,认识差很多就容易产生误解,偏见等等。所以说这些都是应该引起我们足够的重视和反思的。

针对第三条,我想我用一个春江水暖鸭先知,为什么问起了这么个名,因为我们是辩护人,过程中经常有法律同仁,也有我们法律圈以外的人问我说,现在的辩护环境到底是好了还是坏了?换句话来讲,现在是辩护的春天,还是辩护的哪个季节等等。说实话这个问题不太好回答,我的理解和认识是说我们既要看点,也要看面,从面上来讲,我们知道一方面我们的辩护律师现在是除了监察委办理的职务犯罪案件以外,那么其他的案件原则来讲,我们是可以全过程辩护,全过程参与,从侦查审查起诉一直到一二审甚至申诉等等,我们参与的过程长了。在过去79年刑诉法的时候,律师参与的阶段还没有这么长。那么同时现在我们还推行了刑事辩护全覆盖,上边的意思是希望所有的进入刑事诉讼程序的嫌疑人被告人都能够得到律师的帮助,惠及所有的嫌疑人和被告人。很多人关注刑事辩护,甚至于做民事的来转行做刑事,也有甚至飞速转行做辩护人从这个角度来讲,这些年无论是从刑事诉讼法相关的司法解释,两高包括公安部,对于维护辩护人的诉讼权利出台了好多规定。也就是说从整个国家层面来讲,这种努力以及采取的行动,我们必须是要肯定的。 

但是从点的角度来看,有些地方还不够理想,比如说我认为现在在职务犯罪案件中,整个调查环节律师不能参与,得不到相应的法律帮助。他们的权利到底如何来维护?我觉得不仅是我们律师思考,我们法律人思考,也是我们所有的有责任心的公民都要考虑的一个问题。同时在一些运动式司法的过程中,比如说扫黑除恶或者其他的一些专项行动中,有时候会种种理由,将面上所规定的律师权利打了折扣。前边我都已经讲了,会见难,意见采纳难,证人出庭难,二审开庭难等等,,我们整体肯定是进步的,今天说的也都是自己的一空之见,大家也多多批评指正。从局部和有些领域来讲,实际上是有停滞不前,甚至有退步的情况。我们对这个事情的整体评价还是要有一个认识。第二就是刑事辩护全覆盖的问题,刑事辩护全覆盖,以及认罪认罚对刑事辩护全覆盖,我刚才讲了从出台的初衷非常好,但是具体落实的时候,是不是所有地方所有的犯罪嫌疑人都真正得到了辩护,得到了相应的法律帮助,而且得到的是真正有效的法律帮助,这个问题实际上根据我们的观察和常识来讲,不是很理想。认罪认罚从宽现在提的比较多,在这个大背景下,我们辩护人应该如何来定位我们的角色,如何来参与到这一制度中,而且是建设性的参与到这个制度中。这个可以说大家的认识还是有分歧的。有的说这是因为检察机关对推动的比较积极,认为在整个认罪认罚从宽制度的运行中,检察机关应该是占主导地位。实际上法院对这个是不是认可?我想这里边实际是打一个问号的,比较典型的就是北京余金平这个案件。

 

所以说在这里边也就反映了到底在认罪认罚这个过程中,谁来主导?个别律师提出来,在认罪认罚的过程中,既然是自愿的认罪认罚,就应该是律师来主导。在律师的帮助下,使被告人认清认罪认罚从宽制度的法律规定、具体的含义,通过认罪认罚从宽,他真正能够从诉讼制度中获得哪些诉讼利益,从而最终使他的认罪认罚从宽,是发自内心的自愿的。

那么第四个就是我想讲讲专业化的问题,这两年专业化提得非常多,大家在各种培训讲课过程中都在提专业化律所,也在自觉的在践行专业化。我们有专业化的律所,人员,出现了一批专业化的律师律所,综合所里边出现了一些专业化的团队,虽然有些没有团队,一些律师自觉的在走向专业化的道路。从专业纯技能提升这个角度来讲,我觉得专业化现在是要提的,但我在想专业化所可能带来的负面的东西,我们实际是要警惕的。特别是现在我们经常提到刑事合规的问题,通常情况下是为企业提供的一种新型的法律服务,在企业合规过程中,企业运行一方面要守法,另外一方面要遵循一系列的商业规律,由这些规律形成背景和由此形成的一系列的商业制度,商业法规,这些法规里面多数是行政法规,行政法规。那么在这种情况下,我们过度的提专业化,会不会限制我们法律服务人的视野,特别是我们刑事律师的视野?这对我们辩护人来讲也是如此。我们现在就发生了很多新型的犯罪,金融领域发生的犯罪、利用网络实施的一些犯罪等等,它所囊括的知识,除了刑事法律相关的规定以外,还有很多其他的法律,这些法律如果不了解,恐怕真正的刑事合规不一定做得好,刑事辩护也不一定真正的找到好的点,辩护的效果也不一定理想。所以说对于专业化这个事情,我们一方面我们要提倡,但在专业化的同时,我们要注意它的负面效应,这是我谈的第一大点的第4大点,那么第5大点就是我们中国辩护人最缺的是什么?说到这个问题,我就想起了多年前北大的朱苏力教授在一次给律师做的演讲中提到了一个观点,说中国律师最缺的是良知。当然在我看来最缺良知的是不是只有律师?因为今天我们是讲的辩护人,其他法律共同体我们不过多的评价。另外前耶鲁大学法学院的院长,是美国的一个教授,叫安索尼克罗曼写过一本书,叫迷失的律师。我估计我们有些律师同行都看过,我认为这本书写得非常好,内容很丰富,但是其中提到了一点,比如说他认为美国的整个律师行业过度的商业化,职业精神过于庸俗化,少了一些担当。他认为是很多律师唯利是图,少了一些社会责任,甚至是政治家精神,他为此忧虑重重,提出了自己的一些批判性意见,建设性意见等等。那么回过头来看看我们中国律师到底都缺哪些东西?第一,我总觉得已经进入了21世纪,我们中国律师的职业环境和职业条件是让人遗憾的,有时候不够体面,也不够尊严。可能这两天大家也注意到了,律师磕头的拜师的问题,当然这个事我觉得他是私德,就是说如果说这事没有传出来,在内部俩人之间,没必要过多的去指摘。但是既然是传播出来了,作为我们这个群体来讲,我们这个行业来讲,它是现代司法文明的产物,它更多的体现的是一种现代文明。那么在现代文明这个背景下,如何来关照我们律师辩护人的礼仪,交往过程中这些分寸的把握等等,还是要体现我们的体面和尊严。我记得印度尼西亚的国父苏加诺在有一次介绍自己的时候,他是这么介绍自己的,就说我是律师,然后说我是三军总司令,最后说我是印尼共和国的总统。后来也有人就问他,你为什么这么介绍?他说我认为我说我是律师,首先正名了,我的品格是正直的,我是一个追求正义的人,三军总司令和总统不一定,这是对我人格的背书。说这话的时候他是充满了骄傲,说三军总司令那是说我是有实权的,我不是个傀儡,最后才说是总统就是个元首,就是一个国家的标志牌,所以说他把律师看得非常重,非常看重职业的尊严,因为这个职业是非常值得骄傲一个职业。但是我们现在看到的很多东西,我觉得没有自觉的去维护我们的尊严和体面。

第二个就是我讲的良知和操守。实际上我们经常做法律培训,可能刚才我讲技能很多,但是真正去讲我们职业伦理的我觉得提倡的还不够。去年疫情期间,我专门做过一堂职业伦理的分享。我认为职业伦理里边其中的良知非常重要。有时候我们可能按照相应的证据制度,法律制度等做出一个判断,但是这个判断可能不太符合常识,有些违背了我们的良知,甚至没有关照到其他一些习惯和习俗,机械的去理解法律,有时候是非常有害的。我记得好多年前办理一个案件,邻里之间的小叔子到堂嫂家里去了,去借一个东西,借的时候两个人就开玩笑,这小叔子就动手动脚的,但嫂子也没在意。这时候侄子回来了,一看他小叔对他妈动手动脚的,就骂他小叔。小叔说我给你妈开个玩笑,你骂我过去给他一巴掌,这个嫂子说你给我开玩笑,怎么开玩笑都行,你不能打我儿子,就吵起来了。吵的时候堂兄也回来了,加入争吵,最后报警了。一报警好,马上公安机关立案,强制猥亵妇女罪就立案了。然后这案子后来报到检察院,说到底批捕不批捕,就在这个当口,遇到这个案件评查了,后来大家就分析,从法律法条法律上规定上来讲形式上似乎是这样,但是在农村在有些地方,相应的地方的风俗和人心理上对这个问题的解读,可能和我们所讲的妇女受到了威胁的心理感受是不一样的,我们一定要还原或者说要放到当下的场景里边去看待和评价这些问题。比如说我们参加过婚礼,有一些风俗比较落后的地方,结婚前三天没老少,跟新娘子新郎开玩笑没边。如果按照这种标准的话,对新娘子动手动脚了,是不是有很多形式上够强制猥亵?但实际上它是需要移风易俗的旧风俗。最后被告人还有被所谓的被害人向被告人出具了谅解。被告人当然也是感觉到自己的行为过头了,非常悔恨,最后这个事情做了个不处理的处理,使得可能会进一步加大和撕裂邻里之间矛盾,破坏一个相对稳定的小环境的行为,被制止了。这里边就是常识的问题,也有些缺乏良知的问题。我们直到前一段时间在山东的淄博,有一位律师同行,据说还是一个律协的副会长,最后以诈骗罪被判了10多年的有期徒刑,诈骗了1500多万。最后一二审最后还是认定了犯罪,揭露了一些事实。作为我们辩护律师,维护忠诚,受人之托,忠人之事,维护我们委托人的诉讼权利,应该说是我们的份内之事。但是如果说不忠诚我们的委托人,甚至反过来利用人家对程序不了解等等一些在程序过程中的劣势,欺骗人家,还有其他的一些损害当事人利益的一些行为。那很显然是为我们职业规则所不允许的。

第三,还有一些律师,操守责任心不够,不认真。前一段时间我也是参加一个庭审,结果我们被告人在法庭上,在庭前会议上不认罪,律师急了,当庭举手给法官说我要给他解释,解释的意思就是要让他认罪,结果人家公诉机关指控的是甲罪,我们律师堂而皇之的给他的当事人宣读了法条,但宣读的是另外一个罪名,说你这个行为就构成这个罪了,说明给人家解释错了,而且是在法庭上错误的引导了人家。第一可能责任心不够,没有很好的研读法律,没有好好把这个法条法律给吃透。在他的误导下,被告人还真就认罪了,被告人由于排的比较靠前,被告人一认罪,后边的好几个被告跟着就认罪,所以说责任心不够,术业不精,有时候真的是贻害无穷。

第四个就是责任和担当。我们刚才前边讲了很多人对律师有偏见,偏见一方面可能确实由于职业立场等一些因素,但还有一些因素就是说我们自身到底做的怎么样,能不能体现我们的专业技能、专业水平、职业操守、职业良心,让人家觉得这个律师是可敬的,可佩的。在刑事辩护活动中有所作为,尽心尽力,有些甚至还产生非常好的效果。另外我觉得我们还除了这个还是要有自觉的担当,自觉的担当不仅仅在我们的案件中,特别是我们辩护人群体的利益维护上,要勇于发声,敢于发声,为我们的当事人敢于说话,这样子的话才能够赢得我们共同体其他成员的尊重。

最后是我们的技能和智慧。我不多展开讲了,我刚才讲了技能非常重要,但是光靠技能是不行的,还要充分地发挥我们的智慧。我记得前几天,徐新教授在谈他在办理的一些案件,,取得了非常好的辩护效果。他说在这里边与其说是在法庭上展示口才,展示应变能力,更看重的是一些沟通,对一些辩护策略的选择和确定。这里面体现的是我们辩护人的智慧,不纯粹是个技能的问题。有时候技能可能很成熟,但是缺乏智慧,方向不对,越用力,南辕北辙,可能更麻烦。

第二个我们说关于犯罪,我们中国真的是需要补课,第一个关于犯罪原因和犯罪规模的问题,我想谈点看法。关于犯罪原因我们知道现在作为辩护人,在辩护的整个过程中,整个舆论环境来讲,追究的对象那是集中到一个人身上了。但是如果追溯到犯罪原因的时候,能不能完全归责到这一个人头上,是我们需要思考的。一个是着重从规范的角度,一个更多的是从情理上。我觉得在我们的辩护中,法律、人情都要讲。实际上通过张扣扣,他自身的成长轨迹以及他的心路历程,也是在揭示犯罪的原因。从犯罪的原因论上来讲,一般认为它是由三个方面构成的。个人因素当然有,社会因素也是客观存在的,有些甚至有自然的因素,比如说盗窃也有规律,还有一些诱发犯罪的自然条件等等。因此我们在辩护的时候要考虑这个问题,在看待犯罪的时候更应该看待这个问题,比如说药家鑫杀人案件里面,举国上下=喊杀声一片,当我再看到这个问题,实际上当然他的行为确实很恶劣,但是这里边除犯罪原因,我们不应该考虑一些其他的因素吗?过去我们为啥老人倒了不能扶,除了讹人的现象时有发生,发生了一些交通事故或者其他一些事故以后,狮子大开口要钱的有,没完没了的有,正是这种社会风气,实际上对于一些人行为的选择都会产生影响。三字经里边讲了人之初,性本善,性相近,习相远,苟不教,性乃迁。后天的传习对一个人的行为是有非常大的影响,一个人的社会化过程中,社会对他施加的影响非常巨大的。不客气讲,有些犯罪人之所以犯罪,是我们的社会成功的把他塑造成了一个罪犯,我们社会,我们的国家不应该承担责任吗?就能够把所谓的责加于一身吗?这是我们要考虑的问题。

第二是犯罪规模的问题,我们这几年我们的犯罪规模确实大,案件的数量人员过百万,我记得80年代我念书的时候,一开始还讲要消灭犯罪,现在不提了,犯罪很难消灭,怎么会消灭?有国家就有犯罪。马克思讲过所谓犯罪就是个人反对统治阶级整个秩序的这种行为,有国家就有犯罪,在国家大背景下不可能消灭。犯罪只能控制,但是犯罪又有它自身的一些规律,那么在我看来,作为一个10多亿人口的大国,经济处于飞速发展,社会变迁又非常剧烈的情况下,犯罪规模扩大,这是非常正常的现象。我们应该以平常心对待,而不应该过多的产生焦虑。在我们对犯罪进行抗争的时候,采取一些有时候在我看来不够理性,反应过度的情况,动不动对某一类犯罪就要运动式的打击,这个方式到底合适不合适,科学不科学,我觉得需要考虑。

第二个就是我说犯罪像一枚硬币,其实犯罪这个行为,它的负面功能是毫无疑问的,毋庸置疑的,我们打击它,否则也不会专门制定刑事法律法规。但是对犯罪来讲,其实过去法国有个社会学家,也是个思想家狄尔凯姆,他谈到犯罪的时候,认为犯罪有时候也有一些积极的功能,正是有些犯罪行为把我们的社会有机体活跃的一些东西激活了,在我们改革开放初期,有一些人敢作敢为,敢当,创出了一条新路,我们的个体经济蓬蓬勃勃发展起来。

犯罪无非是有三种情况,一种犯罪是落后了,他的思想和行为跟不上我们这个时代,还有些犯罪实际上是思想和行为过于超前了。典型的就是哥白尼布鲁诺,思想太超前了,当时就被宗教法庭认为是犯罪。所以我们对犯罪要客观理性的看,既要看到负面功能,也要看到这种情况。

再一个就是把迷失的孩子接回来,我指的是如何看待罪犯的问题,即便是这个人是真正的犯罪人,我觉得我们每一个的公民都是我们国家的一个孩子,在我们国家伟大母亲的怀抱里边,某一个公民犯罪除了他自己的错,恐怕也有母亲本身的监管责任,而不是说一棍子把孩子打死,贴上一个罪犯的标签就了事,还是要有慈母的这种情怀。通过制度的设计,这里边要有一些宽容的一些思维。

第二个,我们辩护人的角色,到底我们是魔鬼的代言人,还是正义的天使,那么从我们刑事辩护的特质上来讲,第一,我们确实是为打了引号的坏人去辩护的,坏是变化的。那么爱屋及乌和恨也是如此,大家恨恶人恨坏人,我们为坏人说话,当然很容易受到攻击,很容易受到误解。但同时还有一个,我们辩护人是通过与公权力对垒,防止公权力滥用和误用,防止公权力在整个刑事诉讼过程中出现错误。因此我们是啄木鸟的一个角色,挑毛病的角色,因此就经常让人不待见,因为你是麻烦制造者。我记得有一个地方律协的协委会主任跟我说了一个事,有一次参加一个会议,参加了一个既有公检法也有律师,领导曾参加这个会议,结果开完会以后走到门口,主要领导说现在工作部署了,我最不放心的就是你们律师捣乱,领导他内心里就是这么一个想法,就是律师为坏人说话。如果要一直秉持这么一种观念,不能扭转,那就非常麻烦,那就非常麻烦。但是同时我们是不是正义的天使,我们在考虑这个问题的时候也要客观的看待,恐怕我们也不纯粹是正义的天使,尽管正义是我们追求的一个目标。如果说我们是正义的天使,我们的公检法他们也是惩恶扬善的,人家也是正义的天使。

这是第一点。我们再思考第二点,就是要思考什么是我们的共识。我们说要建立法律共同体,我们的共识有哪些?第一个是通过对抗实现证明,这就是我们辩护的一个很重要的特点。它与公检法实现正义的方式不一样,公检法通过追究犯罪,惩恶扬善,比较直接。我们是如何实现正义的呢?我们的参与是防止公权力出错误,使裁判更加公平公正,以这种独特的方式来实现正义。因此不论控辩审,我们的目标一致,都是在实现正义。我们挑毛病本身就是为了实现正义,这就是我们的司法制度赋予我们的职责和使命,我们不挑毛病才是放弃我们的职守,一味去合作,一味迎合,那才是我们辩护人不应该去做的,也就放弃了我们的职守。这就是说不仅我们律师必须认识到这些,法律共同体的其他成员也要认识这个问题。

第二个,我讲的共和,个体权利及正义的问题,我们的国籍是中华人民共和国,共和是要求一个国家要关注每一个公民的权利,是每一个公民都能够享受到制度给他带来的阳光。不管这个人是好人还是坏人,是违法的公民还是没有违法的。因此体制决定,我们不能放弃某任何一个工具,这才是我们辩护制度存在的前提。有些案件中我们辩护人为了维护当事人的权利,为了从诉讼制度的安排上来讲,无论是从证据的质证,法庭的辩论等等,尽职尽责,最后为我们的当事人赢得了一个满意的诉讼结果,但是诉讼结果是不是反映了客观真实,反映了真相。对于整个社会来讲,表面看来可能是不公平的,比如说我们说辛普森这个案件,当然该案从证据这个角度来讲是毕竟不能证明的犯罪,甚至在一种特别的情况下,比如委托人明确告诉我们他实施了犯罪,但是相应的证据链是不完整的,证据本身是有瑕疵的。那么对我们辩护人来讲,我们依然要遵循证据规则,提出我们的辩护意见,依然根据我们的刑事诉讼的相应的规则,提出有利于我们当事人的这个意见。

在这样看来,对于个案来讲,可能是不公正的。但是从我们的社会整体来讲,这是一种以特殊的方式来实现社会公正,这是所有制度必须付出的代价,因为没有一项制度它是完美的、100%的公正的。之所以我们创设辩护制度,是为了保护那些可能被错误追究无辜的人,更多的我们是在这里边发挥了这样的功能,虽然也不排除在极端的情况下放纵了犯罪,但这就是制度,如果因此因噎废食,说有可能放松某一个人,就要对辩护制度产生整体的怀疑,甚至要取消辩护制。显然那是捡了芝麻丢了西瓜。那么接下来的一个就是我们辩护人相对来说地位也不太高,但是反过来讲,我觉得我们辩护人也不必妄自菲薄。实际上在我看来,我们辩护人这些年来还是发挥了很大的作用。一个共和国每年上百万的这种犯罪规模,我们的律师是参与了即便是30%这样的案件,那也是了不起的。使这些案件有很多至少在程序上保持了相对的公正,有些甚至在结果上也获得了公正。从个人来讲,我觉得是我们作出了很大的贡献。同时我们辩护人还在我们制度的创设过程中发挥了积极的作用。通过个案,通过案件以外的呼吁,发声等等,使我们的刑事制度,特别是辩护制度越来越完善,我们的诉讼制度越来越合理,对我们当事人从制度中所可能获得的权益越来越多,支持我们辩护人的功劳当然不是我们一家的功劳,但是这里边与我们辩护人的行为是分不开的。

第四个,我们在同一条船上马上就结束了。我想说的意思是,法治是我们的共同目标。2020年的12月份,我们党中央国务院专门印发了法治社会建设实施纲要,2020~2025,今年的1月份又出台了法制中国建设规划,2020~2025法制建设是我们的共识,都应该以这个方向作为我们的追求目标,这是我们的共识。但是同时我认为共同体有共同的目标,并不等于我们在具体的案件中一团和气,没有立场,这个显然也是不正常的。

我们辩护人当自强,第一我们要做专家,不做南郭先生和掮客。我们是靠专业吃饭的,我们要有工匠精神,要有精益求精的精神,要有拿了金刚钻才能瓷器活的这种自觉。不做南郭先生混日子,有些个别同行的,真的我觉得是对自己不负责任,对当事人不负责任,不研究案件,不学相关的法律法规,不注意知识积累,整天就知道喝酒。我也见到一个律师同行,坐这没几句话,就说捞人怎么着,我听这两个字特别刺耳。我们是专业人士,出于对我们自身的尊重,自身的体面,你都应该自律,但是他在说这句话的时候,感觉到是一件非常荣耀的一件事情。

第二,辩护人很累,有些地方刑事案件的收入还不是很理想,大家日子过得实际上还是很紧张的。尽管如此,我认为我们律师行业要作为一个特殊的行业进行管理服务,而不像一般的公司。我们这个行业确实很特殊,它确实比一般的公民,一般的社群体,在公平正义的实现上有更多的担当,因此在这方面我们不能说只为了钱,在金钱之外金钱之上,我们有更多的追求。

第三个就是中国国情、中国立场,中国律师。在中国行使我们的辩护权利进行辩护,必须要看到我们的最大的国情,我们有中国特色的社会主义,我们的国情是我们中国共产党领导,那么在我们具体案件的辩护过程中,发言也好,或者是具体一些交涉也好,这些必须是我们办理案件的大背景,要在我们心里坚持中国立场。我们是中国律师,艺术可以没有边界,但法律是有国籍的,法律人是有国籍的。

实际上在一些重大的案件中已经体现出来了。跟美国提供证据的中兴的内部的人员,最后对我国非常不利,那也是法务人员。我想我们中国律师参与到国际事务中,国际事件中的机会会有,而且可能还会越来越多。但作为辩护人来讲,我们无论在什么场合,我们要坚持我们的中国立场,最后自立自强才能赢得尊重和尊严。    

最后是谈一点期望,第一点,我说我们走在大路上,有人引用狄更斯的话,最好的时代,最坏的时代,但我认为我们还是大的趋势来讲,我们的国力在增强。这两天大家看到中美谈判中我们的外交官们底气更足了,腰杆更硬了,那是因为我们的国力,我们的国家,我们的民族在崛起。因此站在这么一个大背景下,看待整个辩护制度和辩护人群体的话,第一,我认为我们国家对犯罪和犯罪人这个认识应该多一些理性,多一些宽容。就像刑法制度,刑诉法制度的创设,经常我们讲要有刑法的谦抑性、宽容性。第二个,国家和对犯罪的反应应该更加理性和平和,这都是我的一些期望。再一个,德国的刑法学家李斯特说过一句话,说最好社会政策才是最好的刑事政策,更多的不是说靠抓人关人,如果在我们的社会政策里边追根溯源,找到根的话,可能比这更好。第三个,一个健康成熟的法律共同体能够真正形成,通过制度的创设,让法律共同体的流动更顺畅,大家交流的机会更多,更能够消除相互之间的隔阂和误解,大家真正具有实现公平正义的共识,各自发挥各自的职能。最后我们社会对刑事辩护有更多的理解和支持,真正理解辩护人的角色。我们是啄木鸟,我们也是为了这棵树能够健康成长,我们是社会和国家的建设者,而不是麻烦制造者,我们是通过维护人权,使我们制度更合理更先进的一种标志。辩护制度和辩护人的产生,我认为就是一个国家理性抗争犯罪的制度,有勇气从自身找问题,它体现的是一种治理智慧。最后,一个自尊、自律、自强的辩护人群体形成并崛起,我觉得我们这个群体现在力量还不够强,心还不够齐,应该更团结,能力进一步提升,视野进一步开阔,胸襟更一步高远。最后希望刑事辩护和辩护人对我们的法制建设做出更大的贡献。谢谢。

胡瑞江

浙江厚启律师事务所主任

● 谢谢主持人,尊敬的王兆峰主任,还有我们屏幕前的各位法律界的同仁。结合王主任的话题,其实我想从微观的角度也谈几点我得出的一些看法。其实我这些内容,和王主任有很多的方面是不谋而合的。讲到困惑,其实我觉得目前在我们刑事辩护界最大的困惑就是职业权利保障,现在又陷入了一个让人不太满意的境地。其实刚才王兆峰主任已经点了几个问题了,这些问题目前仍然是特别的突出的。比如说我们的新的会见难问题,现在又抬头了,新的刑诉法在上上一次修订之后,不是说最近的这次修订,我们的会见难的问题基本得到了解决,只有三类案件在会见中是存在一些障碍的,在实践中最多的就是职务犯罪案件,因为那个时候监察法还没有成立,监察体制改革还没有完全落实。最早的时候还是在检察院,只有侦查这一类案件的会见问题存在一些障碍的,但是自从后来监察委成立,体制改革之后,这个问题也结束了。但是因为扫黑除恶专项斗争的在全国范围内的开展。在某些案件里面,会见难的问题再次抬头。

刚才王主任也点了几个现象,尤其是还提到我们浙江的一个案子,我也是深感认同,因为我本人也确实遇到过多次这样的情况,会见遇到障碍,尤其是在指定居所监视居住的措施之下,律师很难会见到自己的当事人,尤其是在黑恶案件里。这个问题解决其实也不难,因为刑诉法有明确的规定,办案机关是不应该限制律师的会见,但是实践中解决起来又是特别的难。还有个阅卷的问题,其实现在也有些新的阅卷难的问题。我们浙江可能在全国范围内走得还是比较超前的,浙江现在基本上都是电子化的案卷,但电子化的案卷里面在技术上可能还有一些不太成熟和完善的地方,因为有很多的案卷,我们拿来之后发现有缺页的情况,或者说案卷不完整,扫描得不完整,这些情况都有存在。但是你要想看纸质卷的话,基本上有很多就没有几十卷了,这也是个大的问题。还有一个问题是什么?被害人的代理人阅卷问题其实也是个困难。很多地方被害人的代理人的阅卷还是有阻碍的,所以这个问题解决可能还是需要时间。再一个职业权利的障碍,辩护意见的沟通问题,我在浙江很多的从事刑事辩护的朋友也向我反映,说现在交换意见很难,因为按照刑诉法的规定和检察院的诉讼规则,我们辩护人是可以和检察官去就案件的情况交换意见,但是实际上很多的检察官都不会和我们律师来主动交换意见,我们可以向他去说意见,但是检察官的想法是不会告诉律师,所以导致我们在沟通的过程中都是一种单向的沟通,而不是一个双向的交换,这个也是个大的问题。这些职业权利的保障问题,我觉得对我来讲是困惑蛮大的。今天王主任的课我的感觉是有两类人是特别值得听的。一类人是公检法的在职人员,就是在一线办案的公安检察官和法官,因为王兆峰主任的这堂课其实解决了很多司法人员特别困惑的一些问题,我发现有相当一部分的检察官和法官对我们辩护人的职责定位理解是存在极大的偏差的,所以说这个课他们没有听到,其实是很大的一个遗憾。再一类的人员就是我们律师界担任人大代表的,担任政协委员的,或者说有很多的机会和公检法进行交流的群体,是特别需要听王主任这堂课的,因为王主任这堂课听了之后以后,再和相关的公检法机关领导,相关的工作人员去交流的时候,能够把我们辩护的相关问题说清楚。职业权利的保障,我个人觉得目前还没有什么太好的办法,只能寄希望于司法人员职业理念进一步的提升,寄希望于我们的法律制度能够进一步的落实。这些问题如果都解决了,我觉得我们的职业保障的问题也能解决。

再一个就是认罪认罚从宽制度中的辩护问题,这个困惑不仅是王主任的困惑和我的困惑,是我们所有的刑辩人的困惑,因为现在认罪认罚从宽制度的适用率已经相当的高了,按照最高检的数据是80%多,浙江省也是要略超过全国的数据。如此高的适用率,其实导致了刑事辩护中存在着很多的问题。前段时间我们浙江省检察院、浙江省高院、公安厅联合出台了一个文件,这个文件其实就是关于认罪认罚案件中律师如何处理认罪认罚案件的一些问题,里面有一条还是有一定的争议的。就是说如果当事人本人做了认罪认罚的拒绝,那么律师在法庭上要尊重当事人的表态,如果律师做无罪辩护的话,检察机关是可以撤回。这是认罪认罚的拒绝的一个规定。翻译一下直白一点,就是在认罪认罚案件里面,既然当事人认了,你律师也就跟着认就行了,不要再做无罪辩护了。这样一种规定到底是否符合我们认罪认罚从宽制度的立法初衷,我个人觉得还是要打个问号的。因为认罪认罚案件,其实他主要解决的是一个繁简分流的问题,简单的案子简单化处理,能够让当事人得到实惠,然后节约一些司法资源,这一点我们辩护人是完全认同的。但是现在得很多情况是检察机关为了提升认罪认罚的适用率,有很多的疑难复杂案件其实也在强推认罪认罚,导致我们辩护人在这样的案子里面就特别的难受。如果辩护律师顶住压力不去建议当事人认罪的话,到了法院判刑的话就要判重刑。如果你建议你的当事人去认罪了,那么案件中的很多的问题,我们到法庭上讲还是不讲,如果讲了按照我们浙江省的规定就不太合适了。如果不讲,我们辩护人的职责是不是没有履行到位呢?这个问题我是特别困惑的。这个问题我觉得怎么解决,如果我去弄一个骑墙式辩护,其实有很多困难,在实践中我是怎么办的呢?遇到这种案件的话,如果两个辩护人,我就让另外一个辩护人去做认罪认罚的见证,我自己就留在法庭上做无罪辩护,为什么?我可以提出一个理由,认罪认罚我没有鉴证,所以辩护人我觉得有些问题我还是在法庭上讲一讲。处理方式当然不一定妥当,如果人家知道你内心是这么想的话,可能对你的人格评价会有点降低,但是实在是没有办法。如果你真的是做了见证,再去法庭上作无罪辩护的话,似乎在逻辑上是存在一些令人诟病的地方。

再一个困惑就是职务犯罪案件的辩护。其实王兆峰主任是职务犯罪案件辩护的专家,我本人原来也在检察院工作,跟王主任的经历稍微有一点点像,我在检察院的时候做了四年多的侦查员,一直在反贪局工作,我个人认为自己对职务犯罪案件也相对熟悉,但是这两年我做的很少,因为监察委主导下的职务犯罪调查工作,其实律师没有介入的空间,而且职务犯罪案件现在到了检察院,我们律师怎么辩护?我的内心的感受是职务犯罪案件真正能够主导最终的结果的机关,似乎还是监察机关。所以有些时候我就很困惑,我的意见如何能够传达到监委去。因为很多案子最后的处理,监委可能还会关注,但是程序上又没有任何的保障,私下里去找监为似乎好像也不是很妥当,这怎么办?交给检察院的意见,检察院会不会转到监委去,我觉着可能目前内部也没有这样一个明文的规定。因此这种职务犯罪案件的辩护现在就特别困难,很多的案子只能去走认罪认罚的这条路,让当事人能够轻一点。真正去做强硬的辩护,估计效果不一定很好。但是监委这边的沟通渠道又很难建立,这个问题也是我困惑的。我处理的几个案子,都是硬着头皮跑到监委去的,找监委的领导去反映,我说我有一点想法。但是好在我尝试了几次,发现监委领导还是比较欢迎律师去反映意见。我试了几次,效果不错。这一点我也稍微的提一提。

另外一个困惑就是相关规章制度的推进速度,我个人觉得不是特别的快,跟我所期待的速度好像还是有点差距。比如说非法证据排除的相关制度,经过了这么多年发展,我个人觉得还没有达到特别理想的状态。很多的规则它在制定的层面其实就有一些缺陷,因为现在的非法证据排除的规则,如果换了侦查人员去提审,你仍然交代,那么就是变成合法证据了。换了诉讼阶段,你还交代,就又变成合法证据了,所以导致很多非法证据排除的程序启动了之后,起不到非法证据排除的效果,因为证据多次固定之后,总有一份证据是可以用的,这样就没有太大意义。另外就是以庭审为中心的制度推进的速度,我觉得还是偏慢。作为专业律师,我特别希望中国的法庭能够真正实现控辩的平等对抗。我们能够把证人都叫到法庭上来,我们能够直接对证据进行充分辩论,这样整个的庭审就真正变成了以庭审为中心,裁判结果能在法庭上形成,对我们整个辩护界是一个很重大的利好,尤其是像我们这样以所谓的技术来作为安身立命之本的律师来讲,我们是特别希望这个制度能够落地的,但是我感觉目前实质化的推进不是很到位。尤其是在认罪认罚案件适用率如此之高的背景之下,为什么一些疑难复杂案件不能够落实以庭审为中心的,不能审得更加精细?为什么非要在一天之内就要把10个被告人的案子都审结呢?为什么我们不能审个10天半个月?我觉得完全可以,但是目前还没有,这稍微有点遗憾。

另外关于反思的这个小版块我也有一点想法,刚才王主任其实讲到了,我们中国的刑事律师,要立足于中国的国情,要坚持我们是一个中国的律师。这个话题我一直在反思,我引申出来的一个问题就是刑事律师在处理案件的过程中,到底更应该看重是非曲直呢?还是看重得失的衡量。为什么讲这个问题?有些时候一些老律师经常批评我们这些所谓的实务派律师,说这个案子明明是无罪的,你们为什么不能坚定做无罪辩护而去做一个骑墙式的辩护?为什么要退一步呢?你不要退,坚定的说无罪,要维护社会的所谓的正义,要让这个案子实现无罪化处理。但是我个人的经验告诉我,有相当一部分的案子其实很难做到无罪化处理,我们中国在审判阶段的无罪辩护率是多低?万分之几,很低的。浙江省的其实更低,比全国的数据还要低。我们说一定要在审判阶段做无罪辩护,不去提当事人有利的那些情节的话,这样合适吗?我个人觉得是不合适的,所以有些时候我们还是要考虑得失,因为你的当事人的屁股上多挨几板子,律师到底是尽到了自己的职责,还是没尽到自己职责?所以我觉得还是要立足于我们目前的刑事司法实践,相对理性的来看待这个案子。我们要选一个对当事人最有利的辩护策略,而不是说一定要把这个案子的某些是非搞清楚。如果真的是搞清楚,其实对自己的当事人来讲不一定是有利。所以这时我的倾向还是立足于实践,要理性一些。另外就是说在个案辩护中如何维护大局的问题,其实刚才王主任也提到了,尤其是在扫黑除恶的案件里面,我自己接了几个黑社会的案子,好几个案子都是无罪辩护,其实内心很忐忑。在这样一个历史背景之下,我对黑社会的案件做无罪辩护是不是妥当?后来我看了全国律协的规定,要求律师该辩还是得辩,这个文件说服了我在法庭上有些还是做了无罪辩护,有一个黑社会的案件最后也是去黑了,但是有好几个案子黑社会还是定了我在反思这在每一个具体的案件中,尤其是当前或者说某一个历史阶段重点打击的犯罪中,我们怎么辩护?是要站在所谓的大局的角度去辩护,还是站在个案的角度去辩护?刚才王主任其实给了我们答案。我们律师采用辩护的方式,貌似和公检法是对抗的一种姿态,但是我们这种对抗的工作恰恰维护了大局,这也解了我自己的困惑。在每一个个案中,如果说去扯袖子,这个案子的审判质量提高了,本身就是我们律师的一种价值,这是我的一个小思考。

还有一个问题就是我们律师的职业风险的问题,当前我们国家正在推进政法干部教育整顿,其实司法部、全国律协对我们律师行业其实也有一定的要求,刑事律师的职业风险一部分来源于司法人员的职业报复,但是主要来源于我们律师自身。我们自己没有注重相关规章制度的学习,没有注重职业技能的提升,没有注重和公检法相关的部门进行良性的沟通。我们律师如果真的要去最大限度规避这些风险,可能还是需要我们自身好好反思,打铁还需自身硬。自己如果各方面都做到位了,我想这个职业风险能够得到有效的化解。

刚才王主任提6点期望,我是特别赞同的,希望赶快实现。我从实务的角度来讲,也有几点期待。

第一个期待就是在认罪认罚从宽制度适用率如此之高的情况之下,能不能尽快的实现庭审实质化,这个我真的是很期待的。如果说能够实现庭审实质化的话,我个人是特别享受在庭上的过程的。如果说走过场,开庭我也提不起精神,而对于那种疑难复杂案件真的实现以庭审为中心的话,我想律师能够发挥的空间会更大,而且对于我们整个审判质量的提升肯定是很有帮助的。

第二个期望就是特别希望我们律师同行都能够自律、自强、自信。刚才王主任也提到这一点,我是很赞同的。现在为什么个别的检察官法官对我们律师还是有些微词,有些批评的声音?我自己观察了,如果放在整个群体的比较上来讲,我说一个自我矮化的话:我们律师群体的整体素质,从辩护人的角度来说,跟检察官相比,仍然是处于下风的,跟检察官队伍的职业素养有一定的差距的,所以人家才会觉得我们整个的刑事辩护不是特别的理想。这就需要我们律师花点时间好好钻研业务,提升我们职业技能,让我们在专业上能够和检察官进行平等对话。如此,我相信我们刑事辩护律师的地位也会得到提升的。

再一个期望就是,我期待人们对刑事辩护律师的作用认识能够回归理性。刚才王兆峰主任提了一个词,就是捞人,我也是特别反感这个词。很多客户来找律师的时候就是讲胡律师你收费要多少钱,我报个价,他说我再加你多少钱,你把人给我捞出来行不行?我说不行,我没这个把握。因为很多时候我们律师做的工作在过程中能够完全或者说更加充分的维护他的合法权益,但如果他确实犯了罪了,我肯定捞不出来。所以人民群众对律师的作用是有误解的,包括检察官法官对我们律师的作用其实也是有误解的。我们律师确实不是天使,我们也不是所谓的神,哪个案子交给某个律师来一定能够辩护成功,不可能的。我们律师无非就是一个法律人,通过我们的工作能够维护当事人的合法权益,能够保证案子的处理更加公平和公正,就是这样一种作用。如果说在我们律师的服务之下,当事人能够取得从轻的结果,那么也是他应该享有的这种结果,而不是说我们律师通过是所谓的歪门邪道来取得这样的结果。所以我特别期望大家对我们刑事律师的作用能够回归理性,不要抬高也不要贬低我们的作用,这样刑事律师的职业的定位才更加的精准,否则很多人就把我们这个职业要么就是神圣化,要么就妖魔化,可能也是不合适的。谢谢。

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