不能认定被骗者基于认识错误“处分”财产，能认定为诈骗罪吗？

A假装在商店购买西服，要求试穿西服，售货员B将西服递给A让其试穿，A穿上西服后声称去照镜子，在B接待其他顾客时，A趁机溜走。那么如果不能认定被骗者基于认识错误“处分”财产，能认定为吗？

律师解答：

（来源：张明楷教授观点）

即使是财产的占有者、所有者形式上将财产“交给”他人，但如果没有处分财产，即财产实际上仍然处于占有者、所有者占有时，行为人趁机通过违法手段取得财产的，也不成立诈骗罪。本案中A显然不成立诈骗罪，只成立。因为尽管B受骗了，形式上也将西服“交给”了A，但此时西服仍然处于B占有下，B并没有将西服处分给A占有，A是通过进一步实施违反B的意志转移西服的行为才占有该西服的，所以，A的行为成立盗窃罪。显而易见，如果不能认定被骗者基于认识错误“处分”财产，就不能认定为诈骗罪（既遂）。

法律依据：

《》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下、或者，并处或者单处；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。本法另有规定的，依照规定。

《刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

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