构成加重情节，是否能成立该罪的基本犯

在一个基本犯（甲罪）的保护法益是A，而加重情节的保护法益是B时，如果对A法益的侵害没有达到基本犯所要求的程度，就不可能因为其行为侵害了B法益，而成立甲罪的基本犯。这一结论适用于所有犯罪。为什么有这样一个结论呢？

解答：

（观点：张明楷教授）

这是因为，成立甲罪的基本犯的前提，是对A法益的侵害达到了可罚程度，而行为对B法益的侵害并不能直接说明对A法益的侵害达到了可罚程度。

例如，的保护法益是妇女的性行为自主权，强奸致人重伤、死亡的规定则是保护妇女的身体与生命。如果行为对性行为自主权的侵犯没有达到强奸罪基本犯的要求（如仅属于猥亵行为），就不可能因为行为致人重伤、死亡，而认定为强奸罪的基本犯。

法律依据：

《》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、或者：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

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