火锅老油问题的刑事法理学分析

编者按

近期，四川事务所魏巍律师在为你辩护网上发布《火锅“老油”，该当何罪？》一文，引发律师对“生产、销售有毒、有害食品罪”和“”的广泛关注。

本文作者，将继续围绕上文进行理论的再讨论，与大家作一个交流分享。

生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的非食品行为。

1.行为犯和抽象危险犯

根据刑法理论的，刑法所处罚的犯罪行为，依照不同的标准可以区分为不同的类型。一般分为以下几种类型（1）故意犯和过失犯（2）作为犯与不作为犯（3）行为犯与结果犯（4）实害犯和危险犯。危险犯中又分为具体危险犯和抽象危险犯。

行为犯又称为举动犯，精确的定义应当是单纯的行为犯，不以行为在外界产生一定的变动或者影响为必要，制药行为人所为合乎不法构成要件所描述的行为活动，即已经完全实现该不法。

例如，、伪证罪等都属于典型的行为犯。伪证罪仅仅需要作出虚伪的陈述行为即可成立。

张明楷老师就以伪证罪的保护法益是刑事诉讼中的证明过程的客观真实性（纯洁性）还是刑事诉讼中的客观公正性来区分本罪是实害犯还是抽象危险犯，前者是实害犯，后者是抽象危险犯。笔者持后一种观点，即伪证罪是抽象危险犯。

由此可见，在刑法理论界，行为犯和抽象危险犯具有天然的亲近性，二者在概念分类上较为一致。

2.抽象危险犯的概念和内涵

抽象危险犯概念一直存在以下几种学说争议：

第一，一般危险说主张，抽象的危险犯中的危险不是构成要件要素，因而不需要具体判断，也不允许反证。行为所具有的典型性危险是对该行为予以处罚的根据，但是在具体案件中刑事可罚性并不取决于危险的真实出现。

第二，危险推定说主张，抽象危险，是指行为本身包含了侵害法益的可能而被禁止的情形，抽象危险不属于构成要件是立法者拟制的危险。部分持有危险推定说学者主张可以反证。

第三，行为危险说主张，抽象的危险是“行为的危险”。具体就是“抽象的危险犯”=“行为的危险性”。

第四，缓和危险说主张，抽象的危险犯和具体的危险犯只是危险程度不同，抽象的危险犯是比较缓和的危险。

笔者，持危险推定说的主张，认为抽象危险是一种立法者推定的危险，且允许反证。正如笔者前面所阐述的行为犯和抽象危险犯存在高度的一致性，笔者同时认为，行为犯也并非不要求结果，而是行为犯是不需要求侵害“行为客体”的犯罪。也就是在行为犯的构成要件中不要求“行为客体”（犯罪对象）而非仅仅实行行为就构成犯罪。所以，抽象危险犯也是没有“行为对象”的危险。

抽象危险犯本身不可能侵害具体的人身、财产等法益，也不可能具有社会危害性，只是为了防止发生同类行为，以防止高概率发生的侵害法益的后果，而有必要处罚而已。

例如：《刑法修正案（十一）》的“高空抛物罪”并非是直接要求侵害了“行为对象”，如行人的生命、健康权或者部分财产权等。而是禁止搞层住户向楼下实施“扔”、“掷”物品的行为，以其通过对此情形对禁止而减少楼下行人意外伤亡的发生概念。

3.《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的理解

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’：

（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；

（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；

（四）其他危害人体健康的物质。

第二十一条规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病‘有毒、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

第二十一条的规定‘有毒、有害非食品原料’，笔者认为该条文体现了立法者，对于生产、销售有毒、有害食品罪作为抽象危险犯概念中要求“反证”的回应。

笔者认为应当对该条文的立法意义进行实质性的理解。在适用《解释》第二十条第（四）项规定时，不能够仅仅依据司法机关的主观判断，而是根据检验报告并结合专家意见进行认定。也就是需要检验报告和专家意见去证明“（四）其他危害人体健康的物质”。

换言之，能否发生高概率发生的侵害法益的后果，而有必要予以刑事处罚。这才是《解释》第二十一条真正的立法本意，防止司法人员的具体办案中的主观擅断，强调了刑法的明确性原则，和一般预防性。

4.指导案例的指引

2016年12月28日，最高人民法院指导案例70号(北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案)，行为人在食品生产经营中添加的品然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的当认定为刑法第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

总之，只有与有毒相当，足造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患的物质，才是“有害”物质。

该指导案例明确了引用了，扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明：

盐酸丁二胍具有降低血糖的作用，很早就撤出我国市场，长期使用添加盐酸丁二胍的保健食品可能对机体产生不良影响，甚至危及生命。

指出了，生产、销售有毒、有害食品罪应该有确实的鉴定报告和专家意见，再次阐述了笔者所认定抽象危险犯允许“反证”的观点。

同时，对刑事诉讼理论中的“证据裁判原则”进行了呼应。“证据裁判原则”认定案件事实应当以证据为依据，在刑事诉讼中具有非常重要的意义，是进步、文明的诉讼理念与原则的要求和体现，是增强司法裁判的确定性和权威性的重要保障。

《刑诉》第55条规定：对一切案件对判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。要求定罪证据确实充分。第一，要求定罪量刑的事实都有证据证明。第二，综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。

自从2012年两高一部发布《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下称《“地沟油”通知》）将生产“地沟油”的行为纳入刑事犯罪按照生产、销售有毒、有害食品罪进行打击。

各地在打击“地沟油”犯罪中，出现了，无视抽象危险犯的概念定义，无视检验报告的是否有害的鉴定意见，也聘请专家提出专业意见进行佐证，完全按照主观来断定是否有罪，过分的机械的解读《“地沟油”通知》，不仅背离了立法精神，也否定了指导案例，同时无视了学界对于抽象危险犯的定义。笔者认为存在严重的有罪推定思维和机械执法。

5.总结

刑法具有行为规范的一面，但是刑法规范并非以日常语言向一般人发布的，而是按照裁判规范的要求表述的。

但是，刑法规定的意义和适用范围必须让人有足够的认知可能性，亦即要强调人民在面对法律规定时可以清楚知道，什么样的行为是被明确禁止的。

笔者认为，处罚犯罪是为了维护对一般信赖，为了进行承认规范的一般性预防。刑罚的目的是积极的一般预防，保障规范遍遵守。因此，责任的实质是，行为人在面对合法有效的规范时却欠缺对法律的忠诚，行为人是否具有责任，取决于根据积极的一般预防的设定标准，是否要处罚行为人。

换言之，依照积极的一般预防这一目的设定的标准，若有必要处人，行为人就是有责的。责任与预防具有共同的本质，它们只是个事物的不同侧面，行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚规范还是责任问题，同时，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪。影响一般公众今后对法规范的态度，因此，也是预防问题。

所以，规范必须是明确的，必须是能够发挥积极的一般预防作用，否则，如同笔者近期所办理的“生产、销售有毒、有害食品罪”的案件中，完全就无法法规积极一般预防的功能，因为最终检测结果是合格的，处罚变为了司法机关完全的一个自我认定的前提下，变为了我认为是有毒、有害，有《通知》认为这就是有毒、有害。

我无需去证明什么是有毒、有害。律师根本无法体现出任何的辩护作用，所有的“反证”证据都虚无化，出现了一种司法任性。

最后，笔者希望司法机关还是要反复的从《刑法》规范目的和《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的第二十一条角度出发，充分考虑到刑法的谦抑性和最后性。在处理该类犯罪中，一定要有权威的鉴定报告对“有毒、有害”予以认定并结合专家的专业意见，否则“火锅油”犯罪就变为了司法机关的独角戏。