非法经营行为应该如何「出罪」？

实践中，提到，人们首先想到的这是一个口袋罪，但到底非法经营罪的口袋有多宽？恐怕没人说得清楚，因为这是个典型的法定犯，它可以随着行政法规的变动和市场经济的发展不断形成新的构成要件。

笔者曾经在2016年整理过58种可能触犯非法经营罪的情形，近日再次梳理发现目前至少已有72种情形。

下面我们来看一个笔者曾辩护过一个案例：

2011年至2013年间，社会人士黄某某等七人发现淮安市境内31家地方政府部门急于完成招商引资任务，需要美元等外资进行虚假验资的心态，通过他人组织境外美元，并通过黄某等七人，将境外美元以招商引资的名义汇入政府指定的企业账户，注册验资后在政府或相关企业协助下立即以支付虚假的工程款、设备款等名义申请银行结汇成人民币，再相继转入黄某等七人的指定账户，以上的操作均是通过银行流转的。

各级政府按每100万元收取12.5%—18%不等比例的人民币作为手续费。淮安法院认为黄某等人构成非法经营罪，经营的数额在30亿元人民币，最终法院分别判决7名人员1~3年，2~5年不等。

犯罪分类可分为：自然犯和法定犯。自然犯即侵害社会善良风俗的行为。如杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃等为古今中外社会所不容的传统型犯罪。

而法定犯则是，违反了国家经济、行政法规，并由国家明文规定，将其上升到刑罚高度的才能认定为犯罪。法定犯作为一种现代型犯罪，是随着统治者及社会情势需要而不断变化的。

例如，我们都知道，日本、香港汽车靠左行驶，而我国汽车靠右行驶的规定。要追究其刑事责任的话，则要求国家有明文规定，将该种违法行为上升到刑罚的高度。

由此可见，法定犯，首先一定是违反了行政法规的相关规定，而后，有最高院出台的司法解释，将其规定为犯罪，才能认定是犯罪。

回到黄某等人的买卖外汇行为，我国于1998年就先后出台了《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。《解释》和《决定》均规定了：

“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照第二百二十五条的规定处罚”由此可见，因非法买卖外汇而构成非法经营罪的重要条件之一就是在“国家规定的交易场所以外进行”。

而黄某等人的相关结汇皆是在银行内进行的，而非国家交易场所以外。故，并不违反《解释》和《决定》的规定。

周道鸾、张军所著的《刑法罪名精释》第488页23行的指导意见中明确：

“为防止本罪成为新的‘口袋罪’，‘其他行为’的具体内容应通过立法或司法解释逐一加以明确，未以明确的，应依照‘法无明文规定不为罪’的原则，不予认定。”

另，对非法经营罪的“非法经营行为”必须具有行政违法性和刑事违法性的双重属性，对此最高人民法院刑事审判第一至第五庭《刑事审判参考》早在2009年第4集，法律出版社，第4—6页，已明确，对全国刑事审判提供针对性和权威性的业务指导和参考。

有意思的是：本案起诉书中，人认为被告人违反了非法经营罪第四项“其他行为”之规定，欲用口袋装下七名被告人，笔者提出按《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

一审法院已意识到《通知》的规定难以下判决，在判决书中是这样论述：被告人黄某虽在国家的规定的交易场所进行结汇，但伙同他人将境外美元以投资款的名义汇入国内企业，再以支付虚假的工程款、设备款等名义结汇成人民币相继转走，并以收取手续费的方式从中获利，系以合法形式掩盖非法目的，其行为已构成非法经营罪。

二审中笔者提出一审判被告入刑是引用合同法无效条款，二审判决换了一种表达：对于各上诉人及其辩护人所提及一审法院制造法律规定，将非法经营罪作为口袋罪适用，罔顾最高人民法院的明文规定，适用法律错误，各上诉人无罪的上诉理由和辩护意见，经查，我国法律对买卖外汇的个人、单位、交易场所都有严格的规定，合法的外汇交易须在国家规定的场所内按操作规程进行买卖，不允许脱离政府职能部门的监管进行交易。

本案的上诉人以营利为目的，在没有实际生产经营的情况下，组织外汇卖给乡镇政府辖区内的引资企业，通过在国内组织操纵外汇，用虚假的手续结汇成人民币，然后按约定的比率收取费用进行牟利，严重扰乱了国家的金融管理秩序，其实质就是非法买卖外汇。可以看出使用了类推解释的方法做出了判决。

本案二审及申诉时法官均提出：非法经营30亿，且判缓刑，还不满意呀？！

笔者笑答：我检索过江苏地区关于烟草的非法经营罪之判例，并与之相比较后，若按此类案，可以判处3000年至5000年有期徒刑。本案七人均被判处缓刑，说明江苏地区“无罪从轻”全国最佳！

某些罪名易于“口袋化”，通说认为，非法经营罪保护的是特定行业的市场秩序。

如果片面地理解非法经营的违法性实质是侵害特定行业秩序，那么刑法第225条第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的罗织力就异常强大，只要未经批准而非法从事特定行业的经营活动，即属非法经营罪，易于导致罪名的“口袋化”。

如著名的王力军收购玉米案：

被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村庄无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。原审法院以被告人王力军犯非法经营罪判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处人民币2万元。

一审判决认为，王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动,违反《粮食流通管理条例》相关规定，进而侵害了粮食这一特定行业的经营秩序，属刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而顺利将此案装进了非法经营罪的“口袋”中。

此案若采用笔者的出罪理由，则是非常清楚和明确的。

王力军收购玉米案，只要按照行政法规定责令停止经营或罚款就足以达到行政法的目的，也无须动用刑法。

人们习惯于混用“行政犯”与“法定犯”，其实二者并非等同。何为行政犯？其与法定犯的关系如何？刑法学界很少细究。

事实上，行政犯与刑事犯相对应，法定犯与自然犯相对应。有必要对这两组不同概念进行区分。

自然犯与法定犯的区分来源于意大利犯罪学家加罗法洛，在《犯罪学》中正式提出自然犯与法定犯的概念。

他对自然犯的解读是：

“在一个行为被公众认为是犯罪前，所必需的不道德因素是对道德的伤害,而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’”。

与此相对，法定犯即不证明他们缺少社会进化几乎普遍为人们提供的道德感。被排除的犯罪常常仅是侵害了偏见或违反了习惯，或只是违背了特定社会的法律。

从上述自然犯与法定犯、行政犯与刑事犯的发生、发展历史脉络可以看出，二者是完全不同的两组概念，前者是从是否侵害人类自然形成的道德情感角度，按照犯罪学意义进行划分；后者是从违反行政秩序以及侵害程度的角度进行划分。

最大限度压缩和控制经济犯罪“口袋化”、“形式化”趋势，非法经营这个罪名，尤为如此。