火锅“老油”，该当何罪？

笔者最近正在办理的一起销售火锅“老油”锅底涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪的案件。

成都某火锅店老板在经营过程中，回收顾客吃剩余的锅底油脂，然后进行再加工后再次进行销售，被公安机关以涉嫌生产、销售有毒有害食品罪立案侦查。

因涉案金额高达30多万元，因此其将面临5年以上的处罚。

回收火锅锅底油脂经加工处理后所获得的油脂在火锅行业被称为“老油”，老百姓俗称“口水油”。

2010年地沟油事件之前，这种现象在火锅行业几乎普遍存在且被大多食客接受，尤其是火锅的发源地川渝地区。即便近年，火锅餐饮行业使用“老油”似乎也是从业者心照不宣的潜规则。

笔者从北大法宝通过关键字“火锅”、“回收油”进行检索，检索出109个案例，所有案例的罪名均为生产、销售有毒、有害食品罪。其中四川省有72个案例，占比最多。

对于火锅店经营者使用“老油”的行为应如何定性实践中会有三种观点：

第一种观点认为火锅店使用的“老油”不是地沟油，且火锅“老油”是火锅行业的传统，能被人们所接受，不能认为是犯罪。此观点也是大多数辩护律师所提出的辩护观点。

第二种观点认为火锅店使用的“老油”属于两高一部发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第一条规定的废弃油脂再加工形成的“食用油”，应认定为“地沟油”，符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件。此观点是司法实践中法院普遍采用的裁判观点。

第三种观点认为火锅店使用的“老油”不是“地沟油”，如客观上无证据证明“老油”中含有有毒、有害的物质，不符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，也不符合生产、销售不符合安全标标准食品罪的犯罪构成要件。因存在以次充好、以假充真使用的食品原料不符合食品卫生标准，应以定罪处罚。此观点为笔者提出的观点。

具体理由阐述如下：

1.火锅“老油”的制作过程与“地沟油”的生产过程有本质的区别

火锅“老油”的制作过程并不复杂。

第一步将客人吃剩余的锅底过滤后进行统一收集、沉淀；

第二步通过人工或者借助油水分离器提取上层油脂；

第三步将分离得到的油脂加入适量清水（一般按照油：水=2:1）熬煮；

第四步熬煮一定时间后再次静置沉淀，必要时可以进行一次精细过滤除去细小固体颗粒；

最后取上层油脂在150-200度左右的温度下熬制去除水汽，必要时可以加入葱、香料等增香，该过程行话称之为“提老油”。

“老油”一般可直接用于锅底，也可以配合制作的新火锅底油进行使用。大多火锅店经营者使用“老油”的目的在于一来确可以节约一定的成本，二来可以使锅底味道更香醇浓郁。

总体来看，火锅“老油”的制作过程是符合餐饮行业食品加工的卫生条件，是一个相对清洁的过程。

“地沟油”的生产与火锅“老油”的制作有着本质的区别。

第一、从原料来看，生产“地沟油”的原料来自于潲水、下水道以及屠宰场的垃圾堆等已经被严重污染、腐败酸臭的废弃物，其中含有大量如黄曲霉毒素、苯并芘等致癌物质。而火锅“老油”因取自吃剩余的锅底，在未污染的情况下是相对清洁的。

第二、从生产过程看，“地沟油”生产过程更复杂，至少需要经过掏捞、提取、碱炼、脱水、脱色以及脱臭精炼等步骤。而火锅“老油”大体只需要经过过滤、分离、清洗杀菌、熬制增香四个步骤即可完成。

2.针对“地沟油”应进行限缩解释而不能随意扩大解释甚至类推解释

“地沟油”一词最早是见于2010年媒体报道的地沟油事件。

该事件中的“地沟油”是指不法分子利用从下水道、潲水以及屠宰厂垃圾堆中获取的废弃油脂、餐厨垃圾、肉及肉制品废弃物等进行加工提炼后制作的“食用油”。

“地沟油”事件在当年引起轩然大波，2010年国家食品药品监督管理局发布食药监办食[2010]25号通知，要求各省严防“地沟油”流入餐桌。2012年两高一部发布《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下称《“地沟油”通知》）将生产“地沟油”的行为纳入刑事犯罪按照生产、销售有毒、有害食品罪进行打击。

该通知第一条对“地沟油”犯罪进行了定义，即 “地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”,以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。

该条也是在司法实践中将火锅“老油”定性为地沟油的最直接依据。但是火锅“回收油”是否可以被解释为“地沟油”，笔者认为需要探讨。

对“地沟油”的解释有两种解释路径。

第一种笔者定义为狭义的“地沟油”，即用文义解释的方法进行解释，“地沟油”应是指利用从下水道、潲水以及垃圾堆中获取的废弃油脂、餐厨垃圾以及各类肉及肉制品废弃物等原料生产的“食用油”。

很显然，下水道、潲水以及垃圾堆中获取的原料一定是非食品原料，即完全不能食用的物质，即便最终生产出的“食用油”经检测合格，但这种生产使用的原料来源途经显然不能被人们所接受，因此将该种“地沟油”定性为有毒、有害食品并未超过《》第一百四十四条所规定的有毒、有害食品的含义。

第二种笔者定义为广义的“地沟油”，即除包含狭义的“地沟油”外还包括食品生产者、餐饮经营者利用他人吃剩余的食物或反复使用的油脂等为原料来制作的“食用油”，显然火锅“老油”如按此方法则可以解释为“地沟油”，笔者认为这种解释方法至少是一种扩大解释甚至可能是类推解释。

笔者更认可第一种解释方法。

首先，根据《“地沟油”通知》第一条关于地沟油犯罪的定义来看，该条明确对生产“地沟油”的原料进行了双重限定，第一必需是餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等，第二必需是非食品原料。

简言之，上述原料除满足是废弃物外还必须是完全不能当做食物来吃的东西。只有满足上述两个条件才可以被定性为生产“地沟油”的原料，即这里的地沟油只能是狭义的“地沟油”。

其次，火锅“老油”是将客人吃剩余的锅底进行回收后加工而成。在日常生活中吃剩余的食物在没有被倒入下水道、潲水桶或没有被污染之前我们称之为剩饭、剩菜。

在日常生活中，剩菜、剩饭只要保存得当其是可以食用的而非完全不能食用，因此剩余的锅底不能被当然的定义为非食品原料。

现代人们不接受火锅“老油”并非人们认为其有毒、有害，而是因为“老油”是利用别人吃剩下的锅底制作而成，在心理上会感觉“不卫生”而难以接受。

即便如此，在川渝地区，“老油火锅”仍有部分群众基础。因此将火锅“老油”解释为“地沟油”显然已经超过了“地沟油”本身的含义，因此笔者认为对“地沟油”的解释应当进行限缩解释，而不能随意的进行扩大解释或类推解释，否则会严重违背罪刑法定原则。

最后，《“地沟油”通知》第二条第（五）、（六）项均规定了“掏捞”行为分情况以生产、销售有毒、有害食品罪的处理或者由行政部门给予行政处罚。

很显然，从体系解释的角度来理解该通知定义的“地沟油”只能是狭义上的“地沟油”，因为只有狭义的“地沟油”才会有掏捞的环节，此更能说明该《通知》定义的“地沟油”应是狭义的“地沟油”。

3.将火锅“老油”解释为“地沟油”按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚不符合该罪的犯罪构成要件

从生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件上看，该罪主观上必需是故意，针对销售行为还要求行为人主观上明知其销售的食品含有有毒、有害的物质。

客观上行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，换言之，在食品中掺入的物质必需是不能当做食品食用的且是有毒、有害的物质。如在食品中加入清洗干净的鹅卵石，虽然石头属于非食品原料，但石头无毒、无害，因此不能将混有鹅卵石的食品定义为有毒、有害食品。

生产、销售有毒、有害食品是行为犯，只要行为人完成生产、销售有毒、有害食品的行为即成立犯罪既遂，如以销售为目的购买尚未出售的则成立未遂；同时本罪为抽象危险犯不需要证据证明行为足以造成某种后果或者已经造成某种后果，如已造成某种后果则是该罪的加重处罚情节。

本罪与生产、销售不符合安全标准食品罪虽都不要求犯罪后果的出现。但二者也有所区别，主要在于后者需要有证据证明该食品足以造成严重食源性疾病这样的危害后果的可能，而前者不需要，只要食品中添加了被认定为有毒、有害的非食品原料就认为该食品具有危险性。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2021）第九条明确规定了三类有毒、有害的非食品原料即：

（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；

（三）其他有毒、有害的物质。

常见的有毒、有害物质如在保存食品过程中使用甲醛，在减肥食品中添加的西布曲明、酚酞等药物。这些物质主要属于上述第（一）、（二）类物质。“地沟油”因只在《“地沟油”通知》中被定义和提及，因此笔者认为应当属于前述第三类其他有毒、有害物质。

虽然本罪属于行为犯、抽象危险犯，但并不代表本罪不需要证据来证明食品中是否含有前述三类物质，证明这三类物质存在最常见的证据是检测报告或鉴定意见，如在减肥食品中添加西布曲明、酚酞等需要有检测报告或者鉴定意见来证实食品中含有上述物质方能定罪。

但是针对某些情况则不需要检测报告或鉴定意见，最典型的则是“地沟油”犯罪，“地沟油”有毒、有害的原因在于其来源于下水道且严重变质和污染的餐厨垃圾以及肉及肉制品废弃物，这些物质含有大量致癌物等对人体生命、健康造成严重危害，因此相关规定才将其规定为一种有毒、有害的非食品原料并纳入刑法打击，而且这种规定也普遍被大众所认可。

虽然客观上因检测技术的原因利用“地沟油”生产的“食用油”可能并不含有有毒、有害物质，但只要事实上能证明“食用油”是由狭义的“地沟油”生产的就可以直接认定为有毒、有害食品。

据前文所述，制作火锅“老油”的原料、制作过程等均与狭义上的“地沟油”有本质的区别而不能将其解释为“地沟油”。

因此如果没有客观证据证明火锅“老油”中存在有毒、有害的物质就不能将“老油”当然的认定为有毒、有害食品，因此使用火锅“老油”的行为并不符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，不宜以本罪定罪处罚。

笔者从检索到的109个火锅“老油”案例中仅有14个案例存在检测报告或鉴定意见等客观证据，其中1个检测出辣椒素但该指标针对火锅底料不具有特异性，1个检测出铅含量超标，有2个明确不含有有毒、有害物质，9个未提及结果，仅有1个案例中的检测报告提示苯并芘超标。在文章开头提到的笔者办理的案例中也无“老油”的检测报告。

4.将火锅“老油”解释为“地沟油”按照生产、销售有毒有害食品罪处罚会造成罪刑不相适应

一般认为生产、销售不符合安全标准食品罪较生产、销售有毒、有害食品罪更轻，因为后者最高可以判处。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2021）第一条规定生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：

（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；

（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；

……

从一般人的理解来看，显然前述规定列举的如致病性微生物、农药、兽药等对人体的危害要远大于火锅“老油”对人体的危害，例如沙门氏菌属于一种可以导致人畜共患疾病的烈性致病菌，人体感染沙门氏菌后轻则出现腹泻等症状，严重的会导致人体脱水、电解质紊乱，如不及时救治则会因肾衰竭或周围循环衰竭而死亡；

而针对火锅“老油”，目前并无大规模的科学、权威研究证实其会对人体会造成何种危害，也没有因火锅“老油”而造成人体损害的公开报道。

很显然，从危害性上讲，沙门氏菌的危害性要远远高于火锅“老油”。但是在司法实践中，后果更严重的前者只能定更轻的生产、销售不符合安全标准食品罪。

再如，曾经风靡一时的减肥药西布曲明（曲美）虽有非常优秀的减肥功效，但其已被大规模的临床研究数据证实，会导致严重的不可逆的心血管损害，因此被包括我国在内的多国禁用，其也被我国食药监管部门列入《保健食品中可能非法添加的物质名单》中而被认定为有毒、有害的物质，显然西布曲明对人体的危害也要远远大于火锅“老油”，但可能导致更严重后果的西布曲明和火锅“老油”处罚一样。

依前述，如果将制作火锅“老油”的行为依照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚显然过重，有明显违背罪刑相适应之嫌。

5.制作并使用火锅“老油”的行为更符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件并且能做到罪刑相适应

如果有证据证明火锅“老油”含有有毒、有害物质或者足以造成严重食源性疾病的情况下，可以将该行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪或者生产、销售不符合安全标准食品也并无不妥。

但是如果没有证据证明上述情况，则笔者认为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚更为恰当且更能符合罪刑相适应原则。

首先，食品的加工、生产者以及餐饮服务提供者所使用的原材料料应当是经检验合格的食品原材料。

《食品安全法》第五十条、第五十五条均规定了食品生产者以及餐饮服务者对原材料采购的审慎义务，尤其强调要对原材料的质量以及来源等予以保障。显然客人吃剩余的火锅锅底虽然不属于有毒、有害的非食品原料，但其并非是经过检验合格的食品原料，也非人们所能普遍接受的一种通常的食品原料。

因此，利用回收的剩余火锅锅底油脂来加工“老油”并再次使用的符合生产、销售伪劣产品罪“以次充好、以假充真”的行为模式，尤其是在对外宣称使用“一次性锅底”但实际使用“老油”的情况下更符合生产、销售伪劣产品罪的行为模式。

其次，回收的火锅锅底可以被解释为回收食品。《食品安全法事实条例》第二十九条第二款定义了回收食品这个概念，该款规定食品安全法所成回收食品，是指已经售出，因违反法律、法规、食品安全标准或者超过保质期等原因，被召回或者退回的食品。

从该条的描述来看似乎火锅店回收的被食用后的锅底油不属于该处规定的回收食品，但是该条的规定主要是针对食品生产企业而非一般的餐饮店，如将回收的剩余的火锅锅底油解释为回收食品似乎也并未超过“回收食品”所能涵盖的主要含义，即便认为这属于一种类推解释，这也属于是有利于行为人类推解释，是《刑法》所允许的解释方法。

最后，新修订的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》在第十五条第二款新增规定生产、销售用超过保质期的食品原料、超过保质期的食品、回收食品作为原料的食品，或者以更改生产日期、保质期、改换包装等方式销售超过保质期的食品、回收食品，适用前款的规定定罪处罚（）。

综上，火锅餐饮店将吃剩余的火锅锅底油进行回收是可以解释成为一种“回收食品”。按照司法解释的规定，利用回收食品作为原料生产的食品，应当依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。如本文开头提到的案例按照本罪定罪处罚刑期在2-7年有期徒刑，这样的刑期似乎更为合理。

笔者认为，随着人们生活水平的不断提高，对食品卫生的要求也不断提高。虽然认为使用“老油”是火锅制作的传统技术曾经被人们普遍接受，但火锅“老油”毕竟不符合现代食品卫生要求，将其作为一种犯罪行为进行打击并无不妥。

但是将其作为犯罪打击的同时，也要通过科学的方法评价其危害，并充分考虑该行为可能造成的社会危害后果及客观事实等基础上，严格按照罪刑法定的原则定罪处罚。

因此，将销售“老油”火锅锅底的行为定性为生产、销售伪劣产品也更符合罪刑法定原则，同时也更符合罪责刑相适应原则。