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少捕的实质标准

发布时间：2022-04-01 来源：检察日报

少捕的目标在于改变“构罪即捕”的惯性思维。少捕的实质标准必须回到逮捕的实质要件上来。我国刑事诉讼法第81条规定的逮捕的要件是：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”准确理解和适用少捕的标准，需要把握以下三点：
　　其一，坚持取保优先原则。刑事诉讼法第81条规定的“采取取保候审尚不足”，表达的意思就是取保优先原则，也就是“采取取保候审尚不足”时才动用逮捕措施，这与国际上通行的以羁押为例外的精神是一致的。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定“等候审判的人受监禁不应作为一般原则”。很长一段时间以来，理论界和实务界没有重视“采取取保候审尚不足”的内涵，导致立法上的这个“良苦用心”未全面落实。落实少捕的首要标准就是坚持取保优先的原则，也就是“能不捕的不捕”。
　　其二，应将社会危险性理解为具体危险而非抽象危险。根据刑事诉讼法第81条规定，社会危险性是逮捕的核心要件。准确理解社会危险性是落实少捕的关键所在。这里的社会危险性是指具体危险而非抽象危险，这是以往的理论和实践所忽略的。刑事法意义上的具体危险是指足以发生的，也就是具有发生的现实性和紧迫性的危险。刑事诉讼法第81条规定了五项具体危险，例如第（五）项中的“企图自杀或者逃跑的”，根据最高人民检察院、公安部在2015年发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》规定，应当具有下列情形之一才能认定为具有“企图自杀或者逃跑”的具体危险：（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。可见，这里的“逃跑和自杀”必须有着手或准备的迹象和意思表示等表明有这样的具体危险，而不能抽象地认为涉嫌重罪就有逃跑或自杀的危险。以往有的司法人员习惯于将社会危险性理解为抽象危险，这与“构罪即捕”惯性思维在性质上并无二致。
　　其三，不能将未赔偿和解、非本地居民简单等同于有社会危险性。一方面，未赔偿和解、非本地居住难以解释为刑事诉讼法第81条规定的五项具体危险中的任何一项。比如，不能因为未赔偿和解就可能对被害人打击报复。也不能因为非本地居民就认定存在逃跑的危险。另一方面，刑事诉讼法第81条规定的逮捕条件中并没有这些内容，而且其规定的五项具体社会危险性也没有兜底条款。

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少捕的目标在于改变“构罪即捕”的惯性思维。少捕的实质标准必须回到逮捕的实质要件上来。我国刑事诉讼法第81条规定的逮捕的要件是：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”准确理解和适用少捕的标准，需要把握以下三点：
　　其一，坚持取保优先原则。刑事诉讼法第81条规定的“采取取保候审尚不足”，表达的意思就是取保优先原则，也就是“采取取保候审尚不足”时才动用逮捕措施，这与国际上通行的以羁押为例外的精神是一致的。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定“等候审判的人受监禁不应作为一般原则”。很长一段时间以来，理论界和实务界没有重视“采取取保候审尚不足”的内涵，导致立法上的这个“良苦用心”未全面落实。落实少捕的首要标准就是坚持取保优先的原则，也就是“能不捕的不捕”。
　　其二，应将社会危险性理解为具体危险而非抽象危险。根据刑事诉讼法第81条规定，社会危险性是逮捕的核心要件。准确理解社会危险性是落实少捕的关键所在。这里的社会危险性是指具体危险而非抽象危险，这是以往的理论和实践所忽略的。刑事法意义上的具体危险是指足以发生的，也就是具有发生的现实性和紧迫性的危险。刑事诉讼法第81条规定了五项具体危险，例如第（五）项中的“企图自杀或者逃跑的”，根据最高人民检察院、公安部在2015年发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》规定，应当具有下列情形之一才能认定为具有“企图自杀或者逃跑”的具体危险：（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。可见，这里的“逃跑和自杀”必须有着手或准备的迹象和意思表示等表明有这样的具体危险，而不能抽象地认为涉嫌重罪就有逃跑或自杀的危险。以往有的司法人员习惯于将社会危险性理解为抽象危险，这与“构罪即捕”惯性思维在性质上并无二致。
　　其三，不能将未赔偿和解、非本地居民简单等同于有社会危险性。一方面，未赔偿和解、非本地居住难以解释为刑事诉讼法第81条规定的五项具体危险中的任何一项。比如，不能因为未赔偿和解就可能对被害人打击报复。也不能因为非本地居民就认定存在逃跑的危险。另一方面，刑事诉讼法第81条规定的逮捕条件中并没有这些内容，而且其规定的五项具体社会危险性也没有兜底条款。

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